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政府法律顧問(wèn)的“顧”與“問(wèn)”

2018年第08期    作者:文│沈?？?nbsp;   閱讀 9,432 次

說(shuō)起法律顧問(wèn)，現(xiàn)階段政府法律顧問(wèn)可能是個(gè)比較熱門的話題了。隨著法治中國(guó)建設(shè)的不斷深入，政府機(jī)關(guān)聘請(qǐng)法律顧問(wèn)的熱潮已經(jīng)在各地蓬勃興起，一些在某個(gè)領(lǐng)域?qū)W有專長(zhǎng)的律師有幸被各地政府聘任為法律顧問(wèn)，為政府決策以及對(duì)相關(guān)工作提供法律幫助，這對(duì)律師和政府來(lái)說(shuō)都是很好的事情。一方面表明政府提升依法行政能力的信心和決心，另一方面也說(shuō)明律師對(duì)推進(jìn)政府依法行政抱有飽滿的熱情。因此，作為律師，如何去做好政府的法律顧問(wèn)，是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。

前一段時(shí)間，因?yàn)槟车卣刚?qǐng)法律顧問(wèn)，吸引了眾多的律師前來(lái)應(yīng)聘。由于報(bào)名人數(shù)眾多，必須“好中選好”、“優(yōu)中選優(yōu)”，招聘機(jī)關(guān)的法制部門就委托我擬了面試考題，并由我作為“主考官”負(fù)責(zé)面試。我根據(jù)招聘機(jī)關(guān)的要求，以真實(shí)案例出了這樣一道題：某省政府職能部門按一部與法律規(guī)定相抵觸的部門規(guī)章規(guī)定，發(fā)布了一個(gè)行政規(guī)范性文件，而該省某市的一行政機(jī)關(guān)依據(jù)上述規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定對(duì)某企業(yè)作出了行政處罰。我問(wèn)的問(wèn)題是：（1）某一領(lǐng)域已經(jīng)制定法律的，規(guī)章是否能夠在法律之外創(chuàng)設(shè)行政處罰？（2）該行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確？（3）作為法律顧問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如何幫助政府應(yīng)對(duì)相對(duì)人可能提出的異議？

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的考題對(duì)于以法律為業(yè)的律師來(lái)說(shuō)并不難，如果平時(shí)對(duì)依法行政方面的知識(shí)比較關(guān)注的話，無(wú)須過(guò)多的準(zhǔn)備就應(yīng)當(dāng)能夠“應(yīng)付自如”。令人高興的是，有相當(dāng)一部分律師作出了正確或較為正確的回答。當(dāng)然也有部分律師由于行政法知識(shí)的缺乏沒(méi)有能夠作出正確的回答，這也不奇怪，畢竟“術(shù)業(yè)有專攻”嘛！但令我沒(méi)有想到的是，有幾位律師明明已經(jīng)覺(jué)察出其中的違法，但在回答如何應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的相關(guān)行政爭(zhēng)議時(shí)，卻認(rèn)為“雖然我知道政府的行為違法了，但在公開(kāi)場(chǎng)合還是要主張政府適用法律是正確的”，理由是“我是政府法律顧問(wèn)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決維護(hù)政府形象。哪怕政府確實(shí)是錯(cuò)了，我也要說(shuō)政府正確”。聽(tīng)了這樣的一席話，我陷入了思考：這樣的一種回答，不免使人擔(dān)憂，政府明明違法了，你作為律師也已經(jīng)看出來(lái)了，但卻“強(qiáng)詞奪理”，非要把“違法”硬說(shuō)成“合法”，這樣的“立場(chǎng)”對(duì)維護(hù)政府形象、推進(jìn)依法行政難道真的有利嗎？

無(wú)獨(dú)有偶。前些年某高校所辦的進(jìn)修學(xué)院為某縣級(jí)市的青年干部辦了一個(gè)培訓(xùn)班，請(qǐng)我去講課，給我擬的課題是“行政的法律風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避”。起初，我對(duì)這個(gè)課題有些反感，認(rèn)為你作為政府機(jī)關(guān)不好好依法行政，卻要我講如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，似乎有點(diǎn)違背常理。但轉(zhuǎn)而一想，明白了；第一，行政的法律風(fēng)險(xiǎn)是什么？不就是違法行政嗎？第二，如何規(guī)避這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)？只有堅(jiān)持依法行政才能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?。∠朊靼琢?，事情就好辦了。我在原先的講課課件題目“依法行政，建設(shè)法治政府”之下，加了這么個(gè)副標(biāo)題：行政的法律風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避。那天，當(dāng)我在課堂上正興致勃勃地大講特講依法行政的時(shí)候，坐在第一排的一位青年干部卻舉手站了起來(lái)，當(dāng)著全班人的面說(shuō)了這樣一番話：“老師，你給我們講了這么多依法行政，我不想聽(tīng)。我們這次來(lái)是專門學(xué)習(xí)如何違法行政而又可以不被追究責(zé)任的。”我開(kāi)始以為聽(tīng)錯(cuò)了，讓他將這段話又重復(fù)講了一遍。這時(shí)候，我才恍然大悟，原來(lái)他們所理解的“行政的法律風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避”竟然是如此含義！

我把這兩個(gè)事例結(jié)合起來(lái)想了想，不禁產(chǎn)生了一絲擔(dān)憂：如果上述中這個(gè)要“堅(jiān)持違法行政而不被追究責(zé)任”的政府機(jī)關(guān)，聘請(qǐng)了“哪怕政府確實(shí)是錯(cuò)了，我也要說(shuō)政府正確”的律師做了法律顧問(wèn)，那做出違法行政行為的政府就會(huì)對(duì)依法行政逐漸失去自覺(jué)，反正違法了會(huì)有法律顧問(wèn)幫忙擋著，長(zhǎng)此以往，可能連什么是合法、什么是違法都搞不明白了。如果這樣的話，我們推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的目標(biāo)還將如何實(shí)現(xiàn)？

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出了“建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府”的目標(biāo)，同時(shí)也明確了“積極推行政府法律顧問(wèn)制度，建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問(wèn)隊(duì)伍，保證法律顧問(wèn)在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用”的要求，黨的十九大報(bào)告則進(jìn)一步明確了“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”的重要任務(wù)，由此可見(jiàn)，中央對(duì)推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的決心和目標(biāo)是非常堅(jiān)決和明確的。此外，中央要求“積極推行法律顧問(wèn)制度”的目的，就在于保障重大行政決策的合法性，促進(jìn)政府的依法行政。

因此，無(wú)論是針對(duì)明明知道違法行政還要“強(qiáng)詞奪理”地為違法行為辯解的個(gè)別律師，還是企圖“堅(jiān)持違法行政而不被追究責(zé)任”的少數(shù)政府機(jī)關(guān)工作人員，其思路與中央推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的要求都是背道而馳的。尤其是政府法律顧問(wèn)，要恪守自己的法律底線，決不能在合法與違法的界限上給人以錯(cuò)誤的信號(hào)。否則，這些行為都將影響政府依法行政的自覺(jué)性。因此，政府法律顧問(wèn)如何“顧”和“問(wèn)”，就是一件非常重要的事情。

第一，政府法律顧問(wèn)要“顧”依法行政的制度與內(nèi)涵，“問(wèn)”政府依法行政的具體實(shí)施狀況。作為政府法律顧問(wèn)的律師要熟悉和了解我國(guó)的行政法律制度，知曉依法行政的基本理念與原則，要經(jīng)常關(guān)注政府具體法律事務(wù)的合法與否，為政府做合格的“法治參謀”。

第二，政府法律顧問(wèn)要“顧”當(dāng)?shù)匾婪ㄐ姓膶?shí)際狀況，“問(wèn)”百姓對(duì)政府依法行政的感受與希望。成為某一個(gè)地區(qū)的政府法律顧問(wèn)，律師要了解地情、區(qū)情，知道當(dāng)?shù)匾婪ㄐ姓?shí)施的具體狀況，了解當(dāng)?shù)乩习傩諏?duì)政府依法狀況的感受以及希望解決的實(shí)際問(wèn)題，這樣才能成為符合現(xiàn)實(shí)需要的“法律顧問(wèn)”。

第三，政府法律顧問(wèn)要“顧”法律底線，“問(wèn)”弘揚(yáng)法律精神之正氣。政府工作千頭萬(wàn)緒，政府工作人員工作繁忙，稍不小心，就有可能導(dǎo)致行政行為程序瑕疵，甚至違法。如果對(duì)這樣的違法行為進(jìn)行袒護(hù)并進(jìn)行“強(qiáng)詞奪理”，就是對(duì)法律秩序的一種破壞。因此，法律顧問(wèn)要弘揚(yáng)法律之正氣，樹(shù)依法辦事之榜樣。

上海市委書(shū)記李強(qiáng)同志在2018年3月2日舉行的上海市委法律顧問(wèn)聘任儀式上發(fā)表講話，對(duì)法律顧問(wèn)提出要懂得“守牢法律底線、聚焦中心工作、立足自身優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮好把關(guān)、參謀、紐帶作用”的具體要求。我認(rèn)為，這番話值得擔(dān)任法律顧問(wèn)的同志們好好琢磨與研究。

沈?？?span>

華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、校學(xué)術(shù)委員會(huì)委員，上海城市管理行政執(zhí)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海市法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海市委法律顧問(wèn)，上海市人民政府法律顧問(wèn)，上海市人民政府行政復(fù)議委員會(huì)委員。