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銀行應(yīng)如何制訂法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

以上海某銀行金融借款合同糾紛案為例

2019年第09期    作者:文│夏冰 陸彥文    閱讀 5,323 次

近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益活躍，銀行的信貸規(guī)模逐步擴(kuò)大。然而，市場(chǎng)波動(dòng)在所難免，正如幾年前鋼價(jià)暴跌，滬上大量鋼貿(mào)企業(yè)資金鏈斷裂，各家銀行紛紛起訴追債。筆者結(jié)合代理的一起銀行為原告的金融借款合同糾紛案件中涉及的部分問題，簡(jiǎn)要探討銀行應(yīng)如何有針對(duì)性地采取法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

2012年，某銀行因金融借款合同糾紛委托我所律師以上海Z公司（以下簡(jiǎn)稱“Z公司”）、甲、乙、丙、丁為被告向法院起訴。原告與被告Z公司于2011年簽訂了《授信合同》《借款合同》，約定原告給予Z公司借款人民幣440萬(wàn)元，借款期限為12個(gè)月，并約定了利息、罰息計(jì)算方式、還款方式等。同日，原告與被告甲、乙、丙、丁分別簽訂了兩份《最高額抵押合同》，約定以其所有的兩套房屋為上述借款提供最高額抵押擔(dān)保，最高抵押額合計(jì)為528萬(wàn)元。原告還與被告甲、乙、丙簽訂了《最高額保證合同》，約定三人為上述借款提供金額為528萬(wàn)元的最高額保證擔(dān)保。抵押和保證的范圍為借款本金528萬(wàn)元及利息（包括利息和罰息）、違約金、賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的費(fèi)用。原告按約放款，但被告Z公司未按約向原告支付到期利息，原告多次催款未果，故請(qǐng)求法院判令被告Z公司歸還本金404萬(wàn)元，并支付相應(yīng)的利息、罰息，如不能清償上述款項(xiàng)，原告有權(quán)處置抵押物，所得價(jià)款優(yōu)先受償，被告甲、乙、丙對(duì)上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求。

 

代理意見

筆者認(rèn)為，本案系金融借款合同糾紛，主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及原告與被告Z公司的借款合同是否合法有效；雙方履行借款合同義務(wù)的情況；原告主張的利息、罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否有依據(jù)；原告與抵押人、保證人簽訂的抵押合同、保證合同是否合法有效；原告主張的最高額抵押和最高額保證所對(duì)應(yīng)的主合同范圍是否正確。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定，借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付逾期利息。

本案中，原告與被告Z公司簽訂的《授信合同》《借款合同》及借款支用單、貸款放款單、對(duì)賬單等證據(jù)均證明原告與被告Z公司之間約定了借款金額、借款期限、利息、罰息利率等，且原告已履行了放款義務(wù)。被告Z公司未能按約還款，顯屬違約。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十六條、第五十三條的規(guī)定，抵押合同約定抵押擔(dān)保的范圍的，按照約定。債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

本案中，原告與被告甲、乙、丙、丁分別簽訂了兩份《最高額抵押合同》，約定以其所有的兩套房屋為其借款提供最高額抵押擔(dān)保，最高抵押額合計(jì)為528萬(wàn)元。故在被告Z公司不能履行債務(wù)時(shí)，原告與抵押人無(wú)法協(xié)議以抵押物折價(jià)的情況下，原告有權(quán)向法院起訴請(qǐng)求對(duì)抵押物以拍賣、變賣所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第三十一條的規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

本案中，原告與被告甲、乙、丙簽訂了《最高額保證合同》，約定三人為上述借款提供金額為528萬(wàn)元的最高額保證擔(dān)保。抵押和保證的范圍為借款本金528萬(wàn)元及利息（包括利息和罰息）、違約金、賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的費(fèi)用。故在被告Z公司逾期沒有履行債務(wù)的情況下，原告有權(quán)要求保證人甲、乙、丙在約定的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

 

判決結(jié)果

一審法院判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求。被告未在上訴期內(nèi)提起上訴，一審判決生效。

 

裁判文書

一審法院認(rèn)為，原告與被告Z公司簽訂的《授信合同》、《借款合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，依法有效。原告已按約履行了放款義務(wù)，被告Z公司在借款期間未按約履行付息義務(wù)，原告主張按照合同約定要求被告Z公司歸還全部剩余本金和承擔(dān)支付逾期還款利息，符合法律規(guī)定，法院予以支持。

原告與被告甲、乙、丙、丁簽訂的抵押合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，依法有效。由于抵押物辦理了抵押登記，在被告Z公司不能履行債務(wù)時(shí)，原告對(duì)抵押物可以與被告甲、乙、丙、丁協(xié)議折價(jià)，或以拍賣、變賣所得款項(xiàng)優(yōu)先受償，故原告主張就抵押物優(yōu)先受償?shù)恼?qǐng)求，法院予以支持。

由于被告甲、乙、丙與原告簽訂的保證合同，系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依法有效。被告甲、乙、丙為被告Z公司的連帶責(zé)任保證人，在被告Z公司不能履行債務(wù)時(shí)，原告主張由被告甲、乙、丙承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的請(qǐng)求，法院予以支持。被告甲、乙、丙在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告Z公司追償。一審法院支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求。

 

案例評(píng)析

本案的基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系明晰。

銀行作為出借人與借款人、抵押人、保證人分別簽訂了有效的合同，并留存了當(dāng)事人的相關(guān)身份證明、婚姻登記證明。合同約定系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，均合法有效。根據(jù)我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，一旦借款人逾期不能清償借款即構(gòu)成違約，銀行有權(quán)追究借款人的違約責(zé)任，要求其清償本金、利息等相關(guān)費(fèi)用。銀行作為抵押權(quán)人，有權(quán)就抵押物拍賣所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。同時(shí)，銀行有權(quán)要求保證人在保證合同約定的保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

由于被告既未到庭亦未提供證據(jù)，法院只能根據(jù)原告銀行提供的證據(jù)材料審理案件爭(zhēng)議，由此，法院對(duì)于原告提供證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性甚至完整性的審查要求較高。銀行提供的證據(jù)能否充分證明合同有效、被告?zhèn)鶆?wù)人違約及債務(wù)人、擔(dān)保人如何承擔(dān)法律責(zé)任就尤為關(guān)鍵。本案中，銀行能夠提供與借款人、抵押人、保證人簽訂的一系列合同，以及放款憑證、對(duì)賬單、婚姻登記證等清晰、完整的證據(jù)，形成前后連貫的證據(jù)鏈。作為證據(jù)的合同中，借款合同、抵押合同及保證合同均明確約定了該類合同中的重要條款，并能確保不產(chǎn)生歧義。此外，銀行作為抵押權(quán)人及時(shí)取得了抵押登記證明，還對(duì)相關(guān)的合同文本進(jìn)行了公證。因而，在被告缺席的情況下，為法院審理提供了較為清晰的依據(jù)。

 

結(jié)語(yǔ)和建議

本案進(jìn)入執(zhí)行階段后，由法院拍賣抵押物，拍賣款扣除相關(guān)費(fèi)用后基本覆蓋銀行訴求的本金、利息和罰息。在金融借款合同糾紛中，原告銀行的證據(jù)充分與否往往取決于銀行自始至終的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和措施。建議銀行在開展信貸業(yè)務(wù)的全程中增強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)并采取有效的防范措施。

一、銀行對(duì)外貸款前應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)格的審批程序

對(duì)借款人和擔(dān)保人的主體資格、經(jīng)營(yíng)狀況、借款用途、還款能力、聯(lián)系方式及各項(xiàng)材料等進(jìn)行切實(shí)了解和審查。通過審批的借款人、擔(dān)保人方能與其簽訂合同。

二、銀行與債務(wù)人、擔(dān)保人簽訂各類合同時(shí)，條款應(yīng)盡可能全面、完善、詳盡

例如：

（一）明確借款要素等主要條款

本案中的借款合同明確約定了借款本金、借款期限、利息計(jì)算方式、罰息計(jì)收方式、宣布貸款提前到期、還款順序等主要條款；擔(dān)保合同中明確約定了擔(dān)保范圍，涵蓋了為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的各類費(fèi)用。

（二）約定訴訟文書送達(dá)條款

本案的債務(wù)人為公司，資不抵債，人去樓空，抵押人和保證人為自然人，手機(jī)聯(lián)系不上，不到庭參加訴訟。法院無(wú)法直接向被告當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，最后只能公告送達(dá)，案件審理周期加長(zhǎng)。送達(dá)問題在與本案類似的金融借款合同糾紛訴訟中較為常見。

建議銀行在簽訂相關(guān)合同時(shí)注意核實(shí)借款人、擔(dān)保人的聯(lián)系地址、電話，留存最新有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、身份證、戶口簿等證件的清晰復(fù)印件；同時(shí)，在合同中約定訴訟文書送達(dá)條款，明確借款人、擔(dān)保人的訴訟文書送達(dá)地址，訴訟期間法院文書郵寄至該地址即視為送達(dá)。

三、銀行應(yīng)設(shè)定合理的最高抵押額、最高保證額

本案中，最高抵押額、最高保證額設(shè)定較合理，基本能覆蓋訴訟請(qǐng)求的金額。實(shí)踐中，銀行在設(shè)定最高抵押額時(shí)需要特別注意，如果最高抵押額設(shè)定偏低，抵押物拍賣款的優(yōu)先受償部分不足以清償全部債款，剩余拍賣款需與其他一般債權(quán)人按比例參與分配。

另一方面，部分銀行認(rèn)為，抵押合同約定的擔(dān)保范圍包括本金、利息、罰息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的所有費(fèi)用等，銀行在擔(dān)保范圍內(nèi)享有完全的優(yōu)先受償權(quán)。

然而，根據(jù)《物權(quán)法》第203條規(guī)定，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?！稉?dān)保法》第83條第二款也規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。在司法?shí)踐中，超出最高額部分的金融債權(quán)實(shí)質(zhì)上處于無(wú)抵押擔(dān)保的狀態(tài)，筆者承辦的多起類似案件中，法院均對(duì)最高額抵押權(quán)人以最高額為限優(yōu)先受償來(lái)分配拍賣款。

因此，筆者建議銀行在簽訂抵押合同、保證合同時(shí)，最高抵押額、最高保證額需綜合評(píng)估本金、利息、罰息的累積、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用及市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)等各方面因素進(jìn)行合理設(shè)定，避免設(shè)定偏低的價(jià)格，影響執(zhí)行回款。此外，銀行在放貸后應(yīng)定期跟蹤，尤其須監(jiān)控貸款余額，一旦發(fā)現(xiàn)貸款余額可能超出最高抵押額或保證額等情況、借款人未正常還款，應(yīng)及時(shí)催款，對(duì)于催款未果的應(yīng)盡快向法院提起訴訟、申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

在放貸的全過程中，銀行都應(yīng)保留完整、清晰的書面資料，做好文件的歸檔與管理，包括但不限于各類合同及附件、放款憑證、債務(wù)人的還款記錄、欠款本金、利息、罰息明細(xì)、銀行的催款記錄，甚至與約定由債務(wù)人、擔(dān)保人承擔(dān)的各類費(fèi)用有關(guān)的合同及票據(jù)等。

為避免訴訟審理周期較長(zhǎng)，筆者建議銀行可采取對(duì)相關(guān)授信合同、借款合同、抵押合同、保證合同等一并進(jìn)行公證，制作具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，屆時(shí)可申請(qǐng)公證處出具執(zhí)行證書，隨即向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。此外，2012年修正的《民事訴訟法》第196條、第197條新增了實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序。如經(jīng)法院作出拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的裁定即發(fā)生法律效力。銀行可依該裁定向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

最后，筆者建議銀行獲取申請(qǐng)執(zhí)行依據(jù)后及時(shí)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。金融借款合同糾紛案件勝訴率高，大部分存在抵押擔(dān)保，但在實(shí)踐中，銀行真正能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)獲得優(yōu)先清償全部欠款往往費(fèi)時(shí)耗力、效率較低。綜上，筆者建議銀行從貸前審核環(huán)節(jié)開始全程都應(yīng)注重采取相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，防患于未然方為上策。

 

夏冰上海市鄭傳本律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)國(guó)際投資業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。業(yè)務(wù)方向：融資并購(gòu)、房地產(chǎn)、商事爭(zhēng)議解決。

陸彥文

上海市鄭傳本律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。  

業(yè)務(wù)方向：公司法相關(guān)、民事相關(guān)、涉外法律。