網(wǎng)上投稿
2013年12月13日下午，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會、國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會、民盟上海委員會法制委、上海司法研究所四家單位聯(lián)合舉辦“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)行政法律問題研討會”。研討會由上海司法研究所所長楊寅教授主持，民盟上海委員會法制委主任、上海律協(xié)監(jiān)事長厲明致辭，并邀請上海政法學院夏善晨教授、上海對外經(jīng)貿(mào)大學蔡建敏教授，以及融孚所倪建林律師、胡光所許江暉律師等專家作主題演講。上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會主任趙平律師、行政法業(yè)務(wù)研究委員會主任阮露魯律師作總結(jié)發(fā)言。
一、自貿(mào)區(qū)行政法律實務(wù)具體問題
（一）自貿(mào)區(qū)設(shè)立背景
蔡建敏教授從兩個方面重點介紹了有關(guān)設(shè)立自貿(mào)區(qū)背景：
一是國家設(shè)立自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略考量：現(xiàn)階段我國的經(jīng)濟改革與發(fā)展面臨國內(nèi)國際兩大困難。國際經(jīng)濟貿(mào)易體系已經(jīng)發(fā)生了大調(diào)整，出現(xiàn)了許多更高標準的新型貿(mào)易投資規(guī)則（如TPP，TTIP等）。而在這種調(diào)整中，中國未能及時地參與其中，中國經(jīng)濟有被邊緣化的風險。改革在國內(nèi)同樣面臨困難，經(jīng)過三十多年的改革開放，現(xiàn)今各種利益錯綜復雜，平穩(wěn)和諧改革存在難題。中國能否實現(xiàn)新的經(jīng)濟突破取決于這輪改革，而要想打破僵局，必須“以開放促開放，以開放促改革”，通過對外開放來促進國內(nèi)經(jīng)濟改革，以經(jīng)濟改革促進政治改革。自貿(mào)區(qū)設(shè)立具有制度創(chuàng)新性質(zhì)，有利于促進國內(nèi)改革平穩(wěn)有序進行和中國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。
二是界定自貿(mào)區(qū)概念：國際上自貿(mào)區(qū)有六個類型，是高度法治下的貿(mào)易、投資和服務(wù)自由，強調(diào)自由。上海自貿(mào)區(qū)與國際自貿(mào)區(qū)的概念有所不同，上海并非自由港，不具備完全自由的商務(wù)環(huán)境，承載的是服務(wù)、貿(mào)易、投資、金融便利化的任務(wù)。上海自貿(mào)區(qū)要達到它的目標，需要一系列強有力的舉措來支持。
（二）自貿(mào)區(qū)行政管理
夏善晨教授提到，按照浦東開發(fā)規(guī)劃，外高橋布局就是自貿(mào)區(qū)（當時按海關(guān)相關(guān)標準為保稅區(qū)）。自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有領(lǐng)域其實是四個點狀區(qū)域（即外高橋保稅區(qū)、物流園區(qū)、機場綜合保稅區(qū)以及洋山港），并不是一個真正的行政區(qū)域概念，而是一個保稅監(jiān)管區(qū)。
要解決自貿(mào)區(qū)的行政管理問題，首先是明確行政區(qū)域。明確行政區(qū)域方法有二：一是擴容；二是明確其行政區(qū)域。同時行政區(qū)域管理模式從O型向U型轉(zhuǎn)變。U型管理模式中，區(qū)域范圍如不明確，不能畫四個U型進行管理。其次是明確行政執(zhí)法權(quán)限：目前為止，法律法規(guī)對于綜合行政執(zhí)法授權(quán)尚不明確。
再次是確定行政管理模式?，F(xiàn)階段管理模式是綜合性管委會，力求自貿(mào)區(qū)的國際化、法治化和市場化的平衡：一是改變傳統(tǒng)管理機制，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，同時要應(yīng)用信息共享，公開、及時、透明地實行高效管理；二是先行建設(shè)信用評價體系、行政管理和社會管理相結(jié)合的創(chuàng)新體系，采用柔性管理方法，利用社會創(chuàng)新體系來管理，比如說第三方的管理，政府少作為甚至不作為；三是鑒于現(xiàn)在已經(jīng)進入大數(shù)據(jù)時代，要重視自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中整體數(shù)據(jù)的流程和分析，充分重視現(xiàn)有數(shù)據(jù)在發(fā)展未來經(jīng)濟中的作用，以此發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展趨勢，從而順勢而為，獲得發(fā)展契機。
（三）負面清單
蔡建敏教授認為，一般意義上負面清單含義是即除了不可以做的、其他均可以做。其有兩種模式：“非禁即可”模式（沒有禁止即可以做）和國民待遇特例（限制權(quán)利清單）模式。這與中國傳統(tǒng)審批制截然不同。因為審批制原理是某件事本不可以做，只有在得到政府審批后才可以做。因此實行負面清單制度是重要的政府管理模式改革。現(xiàn)階段自貿(mào)區(qū)并非實行純粹的負面清單，而是正面清單與負面清單的組合，同時負面清單也存在范圍過大、可操作性不強等問題。目前負面清單應(yīng)該是僅適用于投資領(lǐng)域的，不能適用于服務(wù)貿(mào)易。因此，現(xiàn)階段負面清單是中國特色的負面清單，并非一般意義上的負面清單，它僅適用于投資領(lǐng)域。
倪建林律師認為，自貿(mào)區(qū)聚焦點是貿(mào)易便利化、投資自由化、金融國際化和行政管理法治化。投資自由化中，最突出亮點有二個：
一是“負面清單”管理模式。雖然上海自貿(mào)區(qū)負面清單與真正意義上負面清單有所區(qū)別，但這仍不失為管理模式上的巨大進步。
二是六大領(lǐng)域開放，即正面清單上六大領(lǐng)域在自貿(mào)區(qū)以外的地方是被禁止的，唯獨在自貿(mào)區(qū)可以開放進行。自貿(mào)區(qū)實行中國企業(yè)對外投資的備案政策，無需商務(wù)部、發(fā)改委事前審批，減少耗時，便利投資。至2013年11月底，在自貿(mào)區(qū)已設(shè)立了五家對外投資平臺性質(zhì)的企業(yè)。
許江暉律師認為，自貿(mào)區(qū)政府職能轉(zhuǎn)變與外商投資管理體制改革是相輔相成的。減少行政權(quán)力的干預(yù)，放寬準入限制都會大大提高經(jīng)濟活力。
但首次公布的負面清單是令人有些失望的。如從事干細胞研究的當事人本以為在自貿(mào)區(qū)可獲得從事相關(guān)的經(jīng)營活動，但根據(jù)負面清單的相關(guān)規(guī)定，該行業(yè)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)仍是禁止的。同時，外商投資、境外投資的管理模式由核準制改為備案制，降低外商投資的門檻，但行政管理體制并沒有發(fā)生實質(zhì)變化，依然是發(fā)改委、商務(wù)部雙軌管理的模式。在外商投資的行政許可領(lǐng)域并沒有太大的改變。當事人有興趣涉及的賽車用輪胎進出口以及信用消費卡等領(lǐng)域，很可能無法開展。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立民營銀行的實施細則仍未到位，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的稅收政策也未明顯放寬。這應(yīng)該是對全國情況總體考量而作出的決定，但似乎不符合自貿(mào)區(qū)設(shè)立的目的。
趙平律師認為，負面清單的實際意義與其應(yīng)有之意不同。在自貿(mào)區(qū)中，負面清單沒有禁止的很多方面仍然是不允許做的。
（四）企業(yè)設(shè)立注冊
在互動階段，與會人員討論了在自貿(mào)區(qū)注冊公司時，其注冊地是否可以是虛擬注冊地址的問題。有的律師認為，根據(jù)李洪華律師的觀察心得，既然需要簽訂租房合同，那么就是表示只允許以實際注冊地址進行注冊。
二、自貿(mào)區(qū)設(shè)立與律師執(zhí)業(yè)機遇
蔡建敏教授認為，自貿(mào)區(qū)建設(shè)為貿(mào)易、服務(wù)和金融等領(lǐng)域提供了便利，與上述領(lǐng)域相關(guān)的律師業(yè)務(wù)肯定會大幅增加。
倪建林律師認為，設(shè)立自貿(mào)區(qū)以及頒布相關(guān)政策無疑為律師帶來了機遇，主要集中在四個方面：一是在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的貿(mào)易企業(yè)；二是在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的海外投資企業(yè)；三是正面清單中所開放的六大領(lǐng)域；四是負面清單管轄之外的企業(yè)設(shè)立程序更加便利。
許江暉律師認為，自貿(mào)區(qū)相關(guān)立法粗糙倉促，操作性不強，律師要以平常心看待自貿(mào)區(qū)，給政府一定時間，同時要以自身了解的相關(guān)規(guī)定及知識，引導當事人正確地看待自貿(mào)區(qū)，理性投資。
三、自貿(mào)區(qū)建設(shè)存在的行政法律問題和完善建議
蔡建敏教授認為，自貿(mào)區(qū)承載著重要戰(zhàn)略意義、任重道遠?，F(xiàn)在所計劃的三年時間是遠遠不夠的。同時自貿(mào)區(qū)中所要進行的一系列改革取決于金融改革，而金融改革權(quán)力并不在自貿(mào)區(qū)管委會，而是在央行。如果央行在金融改革中未能大膽突破，那么自貿(mào)區(qū)也就不可能會有實質(zhì)性的突破。
倪建林律師認為，自貿(mào)區(qū)存在的問題，首先是核心的金融自由化程度不夠，央行不久前頒布的自貿(mào)區(qū)三十條，太過宏觀，不易操作，仍然面臨著很多問題。其次是一體經(jīng)營面臨問題：央行文件中表明，允許外商投資醫(yī)療機構(gòu)和教育培訓機構(gòu)，同時審批模式也從先證后照模式發(fā)展到了先照后證模式，也就是允許先拿牌照，再完成相關(guān)審批。但央行有關(guān)規(guī)定中并沒有明確，在自貿(mào)區(qū)取得上述證照的企業(yè)是否允許在自貿(mào)區(qū)以外的其他地方進行相關(guān)經(jīng)營活動?，F(xiàn)實中，因為錯綜復雜的地方利益，往往會使這樣的企業(yè)在其他地方的經(jīng)營面臨許多的麻煩。再次是現(xiàn)在的負面清單存在不足，負面清單能否有大的突破仍然有賴于中央政府政策。
阮露魯律師認為，自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，政府職能轉(zhuǎn)變是核心的問題。政府與市場的關(guān)系也要發(fā)生轉(zhuǎn)變。要發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，自貿(mào)區(qū)建設(shè)可以作為金融改革的試點。金融改革涉及諸多部門，主要是取消外匯管制和轉(zhuǎn)變央行職能問題。外匯管制是上海國際金融中心建設(shè)的最大障礙。央行職能目標多元化不利于經(jīng)濟發(fā)展。央行職能應(yīng)單一化，即央行僅具有維護貨幣價值穩(wěn)定的職能，放棄利率管制。
（上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會、國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
