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新冠病毒疫情對(duì)工期、趕工措施費(fèi)的影響及應(yīng)對(duì)措施

2020年第06期    作者:楊唐全    閱讀 6,511 次

新冠病毒疫情在理論上屬于不可抗力，但不是所有發(fā)生在疫情期間的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)均能以不可抗力進(jìn)行免責(zé)抗辯，須進(jìn)行個(gè)案分析。就建設(shè)工程施工合同而言，受到疫情的影響，相關(guān)工期順延、趕工措施費(fèi)問題應(yīng)結(jié)合合同的履行情況，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、各地法院司法裁判指引、行業(yè)規(guī)范等進(jìn)行綜合分析，不可一概而論。

一、承包人享有順延工期的權(quán)利，特殊情形除外

（一）合同履行期間，工期因發(fā)生不可抗力或其他不可歸因于承包人的意外事件而延誤，承包人的工期索賠應(yīng)予以支持

根據(jù)民法典第180條、《合同法》第117條以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在施工過程中，如遇不可抗力或者其他不可歸因于承包人的意外事件導(dǎo)致工期延誤的，承包人有權(quán)主張工期順延。對(duì)此，部分地方法院已出臺(tái)相應(yīng)司法裁判指引予以明確。例如，重慶高院民一庭《關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第4條規(guī)定：“建設(shè)工程確因受新型冠狀病毒肺炎疫情影響難以開工建設(shè)，承包人請(qǐng)求順延工期的，可以按照建設(shè)工程施工合同中關(guān)于不可抗力情形下工期順延的約定處理。建設(shè)工程施工合同中無相關(guān)約定的，工期應(yīng)當(dāng)順延。”紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見》第4條第1款規(guī)定：“確因執(zhí)行疫情防控需要，造成工程項(xiàng)目停工的，一般可以順延工期。”

（二）以下特殊情形中，承包人的工期索賠不應(yīng)得到支持

因承包人原因發(fā)生的工期延誤事件在疫情發(fā)生前仍在持續(xù)的，即便在工期延誤期間發(fā)生了不可抗力，承包人就由此造成的工期損失進(jìn)行的索賠也不應(yīng)得到支持，承包人仍然應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。按照延誤事件之間的關(guān)聯(lián)性劃分，工期延誤可分為單一延誤、共同延誤、交叉延誤。如果不可抗力與承包人原因?qū)е碌难诱`屬于共同延誤、交叉延誤之情形，則承包人的工期索賠可能無法得到支持，需要區(qū)分初始延誤是由承包人還是不可抗力引起的，進(jìn)行細(xì)化分析。《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。……” 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.3.2條約定：“……因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責(zé)任。”

二、新冠病毒疫情下，承包人要求支付趕工措施費(fèi)的要求應(yīng)否支持須分情況具體分析

依據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013 ）第2.0.25款的規(guī)定，提前竣工（趕工）費(fèi)是承包人應(yīng)發(fā)包人的要求而采取加快工程進(jìn)度措施，使合同工程工期縮短，由此產(chǎn)生的應(yīng)由發(fā)包人支付的費(fèi)用。該計(jì)價(jià)規(guī)范第2.0.31進(jìn)一步規(guī)定，費(fèi)用是指承包人為履行合同所發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的所有合理開支，包括管理費(fèi)和應(yīng)分?jǐn)偟钠渌M(fèi)用，但不包括利潤(rùn)?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.5.3亦有類似的約定。

（一）若發(fā)包人仍要求按合同約定工期完工，如雙方在合同中已約定趕工費(fèi)或雙方就趕工費(fèi)的支付達(dá)成合意的，發(fā)包人應(yīng)支付趕工費(fèi)

紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見》第5條第3款規(guī)定：“復(fù)工后，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用應(yīng)計(jì)入工程價(jià)款由發(fā)包人承擔(dān)。”《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013 ）9.10.2款規(guī)定：“不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長(zhǎng)工期。發(fā)包人要求趕工的，趕工費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。”但是上述規(guī)定并不當(dāng)然適用，需要結(jié)合實(shí)際操作去落實(shí)，若雙方對(duì)趕工形成了共識(shí)，則雙方應(yīng)進(jìn)一步約定趕工費(fèi)及其計(jì)算方法、如何支付等。在此情形下，發(fā)包人支付趕工費(fèi)，應(yīng)無爭(zhēng)議。例如，江蘇高院在南京環(huán)強(qiáng)建筑安裝工程有限公司與南京格林東方工藝美術(shù)飾品有限公司、南京市棲霞區(qū)七一運(yùn)輸公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認(rèn)為，承包人趕工人工及材料全部投入，因非典原因延期交付，發(fā)包人同意在原合同的基礎(chǔ)上增付30萬元趕工措施費(fèi)。由于該份簽證屬于有效簽證，原審法院計(jì)取該項(xiàng)費(fèi)用，并無不當(dāng)。北京高院在北京青龍湖國(guó)際會(huì)展有限公司與浙江三葉園林建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中亦認(rèn)為，案涉工程需面臨無法施工的客觀條件限制，為順利完成案涉工程施工，雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了趕工費(fèi)用，本院對(duì)此予以認(rèn)可。

而雙方就趕工費(fèi)新達(dá)成的合意與施工合同約定的趕工費(fèi)的計(jì)算比例不一致的，應(yīng)視為雙方對(duì)原合同約定內(nèi)容的變更，按照雙方就趕工費(fèi)達(dá)成的新合意計(jì)算趕工費(fèi)。例如，重慶二中院在江西嘉業(yè)建設(shè)工程集團(tuán)公司與重慶市開州建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認(rèn)為，合同就趕工措施費(fèi)進(jìn)行了約定。但后經(jīng)原告、被告、監(jiān)理單位等協(xié)商，于2015年1月30日共同議定趕工措施費(fèi)按結(jié)算審定工程價(jià)款的4.8%計(jì)算，并形成了書面的趕工措施費(fèi)計(jì)取比例的咨詢意見。且該咨詢意見經(jīng)各方蓋章確認(rèn)，系真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)對(duì)原、被告雙方具有約束力。雖然原承包合同中對(duì)趕工措施費(fèi)進(jìn)行了約定，但趕工措施費(fèi)計(jì)取比例的咨詢意見形成時(shí)間在此之后，應(yīng)視為雙方對(duì)原合同約定內(nèi)容的變更。

（二）若發(fā)包人仍要求按合同約定工期完工，但雙方未在合同中約定趕工費(fèi)且未就趕工費(fèi)達(dá)成一致的，若承包人能夠證明趕工事實(shí)已實(shí)際發(fā)生的，根據(jù)公平原則，人民法院可能酌情確定趕工費(fèi)的數(shù)額，但這對(duì)承包人而言亦存在相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)

受新冠病毒疫情的限制，若發(fā)包人仍要求按合同約定工期完工，承包人為滿足發(fā)包人的工期要求，采用相應(yīng)的技術(shù)及組織措施加快工程進(jìn)度，客觀上會(huì)導(dǎo)致人工、材料、機(jī)械費(fèi)、勞務(wù)損失、加班班次獎(jiǎng)金以及相應(yīng)的規(guī)費(fèi)和稅金的增加。故若承包人能夠舉證證明趕工事實(shí)真實(shí)發(fā)生，則根據(jù)公平原則，人民法院可能酌情確定趕工費(fèi)的數(shù)額。例如，黑龍江高院在哈爾濱眾志建筑工程有限公司與哈爾濱市佟二堡皮草有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，在能夠確定趕工事實(shí)已實(shí)際發(fā)生的情況下，撤銷了不支持承包人趕工費(fèi)訴求的一審判決，酌情判決發(fā)包人向承包人支付趕工費(fèi)400余萬元。紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見》與《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》要么效力僅及于紹興市一地，要么并未規(guī)定違反相關(guān)規(guī)定的后果，在司法裁判中并不必然被人民法院適用。如雙方未在合同簽訂、履行過程中未約定趕工措施費(fèi)，施工過程中也未形成相關(guān)簽證，則趕工費(fèi)的主張對(duì)承包人來說亦存在相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。一方面，司法實(shí)踐中存在與上述裁判持完全相反觀點(diǎn)的裁判，此種情況下承包人對(duì)趕工費(fèi)的訴求并不會(huì)當(dāng)然得到人民法院支持；另一方面，人民法院酌情確定的趕工費(fèi)數(shù)額也可能與承包人期許的趕工費(fèi)數(shù)額存在較大差異。例如，北京高院在北京大石窩萬祥科技發(fā)展有限公司等與中國(guó)水利水電第十一工程局有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案中基于公平原則，考慮到趕工事實(shí)已實(shí)際發(fā)生，參考《造價(jià)鑒定意見》的鑒定意見，酌情確定的趕工費(fèi)數(shù)額僅為500萬元，與承包人訴求的2700余萬趕工費(fèi)存在較大差異。

因此，在簽訂施工合同時(shí)，如果雙方一致同意計(jì)取趕工措施費(fèi)，就要在合同簽訂、履行過程中明確約定，規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免承包人因舉證不力而利益受損。

三、疫情下要求工期順延、支付趕工措施費(fèi)的程序性問題

受新冠病毒疫情下，雖然在某些情況下，承包人享有順延工期、要求發(fā)包人支付趕工措施費(fèi)的權(quán)利，但如何確定具體工期順延天數(shù)、趕工措施費(fèi)金額需要遵從相應(yīng)的程序性規(guī)定。對(duì)此，須回歸到雙方合同的約定進(jìn)行分析，合同是當(dāng)事人之間的法律（在不違反法律的強(qiáng)制效力性規(guī)定的前提下），發(fā)、承包人應(yīng)按照雙方簽訂的合同約定的程序進(jìn)行操作。下面以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的不同約定為例。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13.2款約定：“承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。”《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款“承包人的索賠”中約定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：

（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利；

（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料；

（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)；

（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。”

四、應(yīng)對(duì)措施

實(shí)務(wù)中對(duì)疫情的法律性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)屬不可抗力，但在具體個(gè)案中能否以此作為免責(zé)事由還須綜合實(shí)際案情、合同目的、履行情況、因果關(guān)系等進(jìn)行嚴(yán)格地綜合認(rèn)定。在合同履行過程中工期延誤的原因各種各樣，由此增加的費(fèi)用、導(dǎo)致的損失也不易認(rèn)定。在出現(xiàn)不可抗力事由后，承包人應(yīng)積極告知承包人，提出合理訴求和適當(dāng)解決方案，防止損失的繼續(xù)擴(kuò)大。

（一）嚴(yán)格按約定程序申請(qǐng)順延工期并形成合法有效的證據(jù)

不可抗力發(fā)生后，承包人應(yīng)書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，應(yīng)收集不可抗力發(fā)生及造成損失的證據(jù)，并及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失。承包人應(yīng)及時(shí)、嚴(yán)格依照合同約定期限向發(fā)包人提出工期順延的聯(lián)系單，及時(shí)得到發(fā)包人工期順延、費(fèi)用等方面的確認(rèn)，防止因期限已過而喪失權(quán)利。若承包人確未在約定的期限內(nèi)申請(qǐng)工期順延的，事后應(yīng)盡量取得發(fā)包人同意順延的書面函件。在施工管理過程中也需要通過監(jiān)理例會(huì)、會(huì)議紀(jì)要等形式固化證據(jù)。

（二）重視項(xiàng)目管理過程中的證據(jù)固定

在合同履行過程中，應(yīng)做到規(guī)范化的書面管理，不輕信口頭的承諾，對(duì)于合同履行中產(chǎn)生的工期爭(zhēng)議一定要及時(shí)解決、落實(shí)，明確責(zé)任。在施工管理過程中通過工期順延、索賠來控制工期風(fēng)險(xiǎn)，不能等到工程項(xiàng)目竣工后再期待通過協(xié)商的方式解決雙方的分歧，應(yīng)知此時(shí)承包人已完全喪失主動(dòng)權(quán)，缺乏和發(fā)包人談判的籌碼。

一般情況下，工期延誤的事實(shí)相對(duì)容易確認(rèn)，但究竟是哪方的責(zé)任卻難以認(rèn)定。依據(jù)《民事訴訟法》中的“誰主張、誰舉證”規(guī)則，發(fā)包人證明實(shí)際竣工日期超出了合同約定的竣工日期相對(duì)容易，而承包人要證明因發(fā)包人原因或者其他不可歸責(zé)于自身原因造成工期延誤則是相對(duì)困難的。如果承包人不能對(duì)此提供相關(guān)證據(jù)予以證明，則極有可能面臨工期違約的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)承包人而言在施工過程中必須做好工期順延證據(jù)的搜集和整理工作，首先，要做到事前防范，應(yīng)在施工合同中明確約定因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加而工期順延的確定方式。其次，在施工管理過程中，應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提出書面報(bào)告，爭(zhēng)取獲得發(fā)包人同意順延工期的簽證。

（三）明確順延的具體天數(shù)

在明確非因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的情況下，最好進(jìn)一步明確順延的具體天數(shù)。在實(shí)務(wù)中，承包人對(duì)非因其自身原因而引起的工期延誤依合同約定向發(fā)包人提出了工期順延的請(qǐng)求,但具體可以順延的天數(shù)雙方并沒有書面確認(rèn)。在此情況下，司法部門認(rèn)定工期順延天數(shù)的難度增大，很有可能認(rèn)定的順延天數(shù)與實(shí)際不符，導(dǎo)致承包人利益受損。

（四）完善簽收管理制度承包人在施工合同的履約過程中，應(yīng)有意識(shí)地建立與發(fā)包人之間的簽收制度。承包人收到發(fā)包人或者監(jiān)理的口頭或書面指令后，應(yīng)第一時(shí)間與發(fā)包人或其駐工地授權(quán)代表書面確認(rèn)。若發(fā)包人拒絕書面簽字確認(rèn)，承包人亦應(yīng)保留向發(fā)包人送達(dá)的書面憑證，若發(fā)生糾紛這是非常重要的證據(jù)。在發(fā)包人故意不簽收或拒絕簽收的情況下，承包人可以通過郵政特快專遞的方式送達(dá)，保留郵寄存根并及時(shí)查詢發(fā)包人簽收信息。當(dāng)遇到重大特殊情況時(shí)，承包人還可將郵寄過程和內(nèi)容提請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)予以公證，以此固定相關(guān)證據(jù)。

楊唐全

上海漢盛律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員業(yè)務(wù)方向：建設(shè)工程與房地產(chǎn)