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2017 年12月15日、16日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合并購重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在交通大學(xué)凱原法學(xué)院東方會(huì)堂舉辦了盡職調(diào)查律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班。其中，12月16日，瑞致達(dá)集團(tuán)總監(jiān)張軼男主講“海外投資架構(gòu)安排與設(shè)立境外公司的商業(yè)分析”，以瑞致達(dá)為實(shí)際模型，介紹中國市場的主要離岸架構(gòu)。上海市通力律師事務(wù)所合伙人孔煥志律師主講“跨境并購法律問題及操作實(shí)務(wù)”，主要講述境外投資法律規(guī)定的演變過程、主要程序以及重要變化以及解讀最新的發(fā)改委意見稿，并就跨境并購中的實(shí)務(wù)操作難點(diǎn)進(jìn)行梳理和講解。
一、張軼男：海外投資架構(gòu)安排與設(shè)立境外公司的商業(yè)分析
中國市場的主要離岸架構(gòu)的商業(yè)性質(zhì)一般為四類：首次公開招股或并購活動(dòng)、基金、全球供應(yīng)鏈或全球貿(mào)易、高凈值投資。不同的商業(yè)性質(zhì)對應(yīng)不同的離岸地應(yīng)用，有著不同應(yīng)用實(shí)體或理由。
（一）VIE結(jié)構(gòu)
VIE, Variable Interest Entities，可變利益實(shí)體或稱為“協(xié)議控制”。其中境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外上市主體在境內(nèi)設(shè)立全資子公司WFOE。該WFOE不開展主營業(yè)務(wù)，而是通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)，使該運(yùn)營實(shí)體成為上市主體的可變利益實(shí)體，其本質(zhì)是境內(nèi)主體為實(shí)現(xiàn)境外上市采取的一種方式。
通常情況下，VIE搭建一般適用于有海外融資渠道，美元基金、境外上市公司的投資主體。搭建VIE結(jié)構(gòu)有許多好處，VIE的搭建繞開了兩個(gè)限制：第一，繞開了直接以注冊在中國的公司去境外上市存在的障礙限制；第二，繞開了中國大陸對包括互聯(lián)網(wǎng)通信在內(nèi)的一些行業(yè)存在的外資進(jìn)入的限制。
根據(jù)37號文第一條第一款，VIE結(jié)構(gòu)一般是用于境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
基于此，以一個(gè)常見的VIE結(jié)構(gòu)為例。首先，在境外由三個(gè)不同的中國創(chuàng)始人100%持股三個(gè)BVI公司，然后這三個(gè)BVI公司與投資放一起投資開曼公司。再由這個(gè)開曼公司100%持股香港公司，香港公司100%控股一個(gè)在境內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)，該外商獨(dú)資企業(yè)協(xié)議控制一家由上文提到的三個(gè)中國創(chuàng)始人持有的內(nèi)資公司。
（二）如何拆VIE結(jié)構(gòu)
在目前政策條件下，互聯(lián)網(wǎng)公司不拆除VIE，進(jìn)入境內(nèi)融資的可能性就極為受限，但是拆除VIE之后則可以考慮借殼登陸A股、IPO排隊(duì)或者登陸新三板。一般而言，拆除VIE時(shí)，證監(jiān)會(huì)重點(diǎn)考察以下幾個(gè)問題：股權(quán)是否清晰且無糾紛；實(shí)際控制人是否發(fā)生變更；外匯是否合規(guī)；稅務(wù)是否合規(guī)。
從實(shí)務(wù)處罰角度，在拆除VIE過程中需要重視以下幾點(diǎn)：
首先，必須由最底層公司開始，逐層進(jìn)行清算關(guān)閉。在清算過程中，清算人會(huì)把余下資產(chǎn)（如有）按比例分配給股東（即母公司）。同時(shí)，在清算過程中對清算官也有特殊要求，其不能是現(xiàn)任公司、母公司、關(guān)聯(lián)公司的董事或高級管理人員2年內(nèi)曾擔(dān)任公司、母公司、關(guān)聯(lián)公司的董事或高級管理人員破產(chǎn)人前面3種人員的家屬或親屬。
其次，公司在完成清算或撤銷時(shí)，必須仍然保持良好運(yùn)行，并處于良好狀態(tài)。
（三）不同司法管轄區(qū)內(nèi)的公司區(qū)別
首先要區(qū)分三個(gè)基本概念：在岸、離岸和中岸公司。相比較在岸公司需要實(shí)質(zhì)性的業(yè)務(wù)，需要服從當(dāng)?shù)卣块T的監(jiān)管和稅收政策，將公司信息公開化，離岸公司具有采用“PO.Box”虛擬系統(tǒng)，具有較高的私密性且無需繳納稅收的優(yōu)勢。
隨后，要區(qū)分常見的這幾種公司的類型：
1、常見的離岸公司一般位于BVI、Cayman、Samoa、Seychelles、Anguilla等。這些類型的公司設(shè)立運(yùn)行都遵守英國法律制度，具有很高的私密性和靈活性，無需繳納稅收也沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)。
2、常見在岸公司有香港公司、新加坡公司、盧森堡公司、美國公司、英國公司和中國公司等。這些公司都遵循當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，有一定的公開性，在嚴(yán)格的監(jiān)管制度下服從當(dāng)?shù)氐亩愂照?，且需要從事?shí)質(zhì)性的商業(yè)活動(dòng)。
3、常見的中岸公司一般位于香港、新加坡、盧森堡、英國等，這些地區(qū)均為低稅率地區(qū)，且中岸公司繳稅服從屬地原則。
二、孔煥志：境外投資審批及跨境并購操作實(shí)務(wù)
近年來，中國企業(yè)非金融類對外直接投資金額逐年上升，從2012年的772億美元上升至2016年1701億美元。因此，國內(nèi)對于境外投資的法律規(guī)定也隨著投資金額有所調(diào)整。
（一）境外投資法律規(guī)定簡述
1、中國境外投資法律體系演變過程
我國境外投資法律體系，從2004年的核準(zhǔn)制演變到2014年的備案制，再到2016年2017年重新收緊相關(guān)政策，可謂是具有著重大的變化。境外投資的監(jiān)管系由三大主管部門進(jìn)行共同監(jiān)管：發(fā)改委、商務(wù)部及外匯部門。其中，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)境外投資項(xiàng)目審查、信息報(bào)告確認(rèn)函以及備案通知書和核準(zhǔn)文件；外匯部門主要負(fù)責(zé)前期費(fèi)用、購付匯、資金出境等。
2、現(xiàn)行境外并購涉及主要核準(zhǔn)/備案程序
一般來說，企業(yè)境外投資流程的第一步是完成相應(yīng)的前期準(zhǔn)備事項(xiàng)。完成前期相關(guān)事項(xiàng)后就開始開展實(shí)質(zhì)性工作，例如簽署約束性的協(xié)議。隨后，企業(yè)需將相應(yīng)文件交由發(fā)改委或尚未備案或核準(zhǔn)，核準(zhǔn)后才能將外匯資金匯出，最后完成相關(guān)后續(xù)事項(xiàng)。
2016年11月，四部門發(fā)布《聯(lián)合聲明》，原則上禁止了以下行為：100億美元以上的投資；國有企業(yè)境外購買或開發(fā)中方投資額在10億美元及以上的大宗房地產(chǎn)買賣；投資額在10億美元以上非主營項(xiàng)目大額并購和投資項(xiàng)目；合伙企業(yè)；10%一下小比例參股境外上市的公司；直接投資資產(chǎn)金額遠(yuǎn)大于境內(nèi)投資主體的境外子公司；境內(nèi)資本參與境外上市中資企業(yè)退市的私有化交易或成立時(shí)間較短的公司。
與此同時(shí)，根據(jù)發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行和外匯局答記者問中的總結(jié)，監(jiān)管部門將密切關(guān)注近期在房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域出現(xiàn)的一些非理性對外投資傾向以及大額非主業(yè)投資、有限合伙企業(yè)對外投資等類型對外投資。
2017年8月，國務(wù)院同意，四部門聯(lián)合發(fā)布，將備案制實(shí)施“負(fù)面清單”和采取“鼓勵(lì)、限制、禁止”政策，增加了需要核準(zhǔn)的限制類項(xiàng)目類別。
3、發(fā)改委最新征求意見稿解讀
發(fā)改委最新的征求意見稿將對審批程序產(chǎn)生以下兩大影響、四大原則以及六大變化，具體如下：
兩大影響：程序更加清晰、透明、預(yù)期性更強(qiáng)；更符合交易實(shí)際情況與需求。
四大原則：鼓勵(lì)發(fā)展與負(fù)面清單；備案、審核總體變化不大；加強(qiáng)事中與事后審查；確立黑名單制度。
六大變化：“小路條”的取消；適用范圍的明確；辦理審批時(shí)間節(jié)點(diǎn)的房款；對于敏感類項(xiàng)目定義的重新定義；“申請變更”界限進(jìn)一步劃明；核準(zhǔn)/備案有限期延長。
（二）跨境并購操作中的難點(diǎn)
1、境外并購項(xiàng)目流程
對境外并購項(xiàng)目流程的控制應(yīng)當(dāng)注重在并購前，法律可行性研究與盡調(diào)的重要性，以及并購后需要對企業(yè)持續(xù)經(jīng)營面臨法律問題的提前盡調(diào)。前期工作包括協(xié)助了解投資目的地國家/地區(qū)的投資環(huán)境(法律、外資審查或限制、行業(yè)監(jiān)管、市場、進(jìn)出口、稅務(wù)、環(huán)保、勞動(dòng)用工等)；對投資標(biāo)的及/或相關(guān)合作方做基礎(chǔ)性背景調(diào)查(public records search such as company search, title check etc.)；簽署保密協(xié)議(NDA)；投資意向的初步洽談, 協(xié)助形成投資意向書(LOI或LOC或IOI)、合作備忘錄(MOU)、主要條款清單(Term Sheet); 或競標(biāo)項(xiàng)目中不同階段涉及的Offer Letter及其他相似性質(zhì)和相關(guān)的各類正式文件；根據(jù)項(xiàng)目需要, 協(xié)助聘請當(dāng)?shù)馗黝悓I(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)(包括律師、會(huì)計(jì)師、評估師等), 審閱、洽商、修改該等專業(yè)機(jī)構(gòu)的聘用文件并做風(fēng)險(xiǎn)提示；業(yè)務(wù)約定書等。
盡職調(diào)查需要律師負(fù)責(zé)或協(xié)助進(jìn)行項(xiàng)目管理，協(xié)助客戶審閱第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的盡調(diào)報(bào)告，根據(jù)需要對盡職調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的問題和事項(xiàng)做必要的翻譯、摘要解釋，并提供咨詢。與此同時(shí)，協(xié)助境外專業(yè)機(jī)構(gòu)與客戶各業(yè)務(wù)部門的對接，對有關(guān)重大風(fēng)險(xiǎn)的提示并且協(xié)助客戶尋求可能的商業(yè)解決方案，也是盡調(diào)律師的職責(zé)。盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)不僅限于對法律、財(cái)務(wù)、市場商務(wù)和物業(yè)盡調(diào)，應(yīng)當(dāng)做到更加全面。
盡調(diào)完成后，律師應(yīng)當(dāng)配合客戶完成投資架構(gòu)和交易架構(gòu)的搭建，完成相關(guān)商務(wù)談判和交易文件的制作，并協(xié)助完成境外投資的核準(zhǔn)或備案，配合反壟斷審查事宜等等。而這些過程的把控對于項(xiàng)目律師的個(gè)人能力和專業(yè)知識都有著較高的要求，是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：張文婕 國浩律師（上海）事務(wù)所
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