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《民法典》懲罰性賠償條款在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的規(guī)范沖突與解決

2021年第04期    作者:黃璞慮    閱讀 6,400 次

摘要：《民法典》第1185條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款，其由兩個(gè)要件構(gòu)成：“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”。但現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中，懲罰性賠償?shù)挠袩o及其具體規(guī)定卻有很大不同。因此，如何協(xié)調(diào)《民法典》與各具體的知識產(chǎn)權(quán)部門法在侵權(quán)懲罰賠償上的差異，就成了一個(gè)兼具理論意義和實(shí)踐價(jià)值的問題。首先，《著作權(quán)法》并未規(guī)定懲罰性賠償條款，在《民法典》生效之后，可以徑行適用《民法典》第1185條。其次，2021年6月1日生效的新《專利法》新增了懲罰性賠償條款，要件與《民法典》一致，其生效后專利侵權(quán)直接適用該法第71條的懲罰性賠償條款，未生效前可適用《民法典》第1185條。最后，《商標(biāo)法》與《競爭法》中已經(jīng)規(guī)定了懲罰性賠償，但其主觀要件為“惡意”，與“故意”不同。兩者相較，就會(huì)產(chǎn)生作為新的一般規(guī)定的《民法典》與舊的特別規(guī)定的《商標(biāo)法》及《競爭法》間的沖突。究系適用何者，應(yīng)交由全國人大常務(wù)委員會(huì)裁決。在出臺此類裁決前，根據(jù)法解釋學(xué)原理，建議司法裁判一致適用“故意”而非“惡意”作為構(gòu)成要件，以維持知識產(chǎn)權(quán)體系的一致性與合理性。關(guān)鍵詞：民法典 知識產(chǎn)權(quán) 懲罰性賠償 故意 規(guī)范沖突

一、《民法典》中知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款概述

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款是《民法典》新增條款之一。懲罰性賠償指的是加害人給付受害人超過其實(shí)際造成的損害數(shù)額的金錢賠償，具有補(bǔ)償受害人、懲罰加害人并遏制侵權(quán)的作用。

《民法典》共制定了三條懲罰性賠償?shù)臈l款，分別是：第1207條產(chǎn)品責(zé)任的懲罰性賠償條款；第1232條環(huán)境污染與生態(tài)破壞的懲罰性賠償條款；第1185條知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款；而后者是本文的重點(diǎn)。

《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”可見，適用該條款需要滿足兩個(gè)構(gòu)成要件：主觀要件為“故意侵權(quán)”，客觀要件為“情節(jié)嚴(yán)重”。

但其他知識產(chǎn)權(quán)法中，懲罰性賠償?shù)挠袩o及其具體規(guī)定卻有很大不同，所以該條款的規(guī)定也引出了一系列適用上的問題。例如：如何界定“故意”與“情節(jié)嚴(yán)重”？《著作權(quán)法》并未規(guī)定懲罰性賠償條款，在《民法典》生效之后，能否徑行適用《民法典》第1185條？《專利法》并未規(guī)定懲罰性賠償條款，但2021年6月1日生效的新《專利法》新增了懲罰性賠償條款，在新《專利法》生效前能否徑行適用《民法典》第1185條？《商標(biāo)法》與《競爭法》中已經(jīng)規(guī)定了懲罰性賠償，但其主觀要件為“惡意”，與“故意”不同，應(yīng)該如何解決該沖突？本文將針對上述問題進(jìn)行分析闡述。

二、如何定義“故意”

1.“故意”與“惡意”的關(guān)系

對于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款中的主觀要件，我國立法中存在兩種表述：“故意”與“惡意”，具體如上表：

可見，現(xiàn)行有效的《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》以“惡意侵權(quán)”作為主觀要件，而尚未生效的《民法典》《專利法》與正在修改中的《著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》均以“故意侵權(quán)”作為主觀要件。那么就引出一個(gè)問題：“惡意”與“故意”的聯(lián)系與區(qū)別是什么？

首先，《民法典》中未對該“故意”作出界定，但通說認(rèn)為，“故意”分為“直接故意”與“間接故意”，前者指的是明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人的結(jié)果，但卻希望或追求損害結(jié)果的發(fā)生；后者指的是雖不追求造成某種損害后果，但卻放任損害結(jié)果的發(fā)生。

其次，雖然對于“惡意”未有法律法規(guī)的明確解釋，也沒有被普遍認(rèn)可的通說觀點(diǎn)，但是，據(jù)有關(guān)商標(biāo)法修改參與者和起草者解釋，商標(biāo)法關(guān)于侵權(quán)懲罰性賠償?shù)?/span>“惡意”規(guī)定參考了英美法系相關(guān)理論，“惡意”通常是指行為不但侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)。具體而言，在美國的懲罰性賠償制度中，在判斷主觀意圖時(shí)經(jīng)常用“willful and wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪惡的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（輕率的）等具有道德評價(jià)的詞語來描述，這些詞的外延包含了大陸法系中的“直接故意”加“間接故意”。同時(shí)，北京市高院在2020年發(fā)布了《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》，其中列舉了可認(rèn)定為“惡意”的具體行為，總結(jié)而言具有以下幾種客觀表現(xiàn)：1.多次侵權(quán)；2.經(jīng)警告后仍侵權(quán)；3.明知而侵權(quán)；4.行為表現(xiàn)特別惡劣。由上述客觀表現(xiàn)可以推知，侵權(quán)人主觀上存在頂風(fēng)作案、屢教不改的心理態(tài)度，在“故意”的基礎(chǔ)之上多了對法律的蔑視。

綜合上述，“故意”與“惡意”均是指明知行為侵權(quán)仍然故意為之，即明知故犯。但“惡意”為故意中的嚴(yán)重者，出于對法律和對他人合法權(quán)利的蔑視，強(qiáng)調(diào)道德上的可譴責(zé)性，比“故意”更為惡劣。

2.司法實(shí)踐中對“惡意”的判斷

在司法實(shí)踐中，法院也是在“故意”的基礎(chǔ)上再根據(jù)道德上的惡劣程度來判斷是否構(gòu)成了“惡意”。例如，在平衡身體公司訴永康一戀運(yùn)動(dòng)器材有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，被告在2011年已因涉嫌侵權(quán)而被原告發(fā)函警告，并最終與原告簽署和解協(xié)議承諾不再犯，但時(shí)隔幾年后，被告被再次發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)銷售侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品。法院以此認(rèn)為被告不信守承諾、被警告后仍然侵權(quán)的行為構(gòu)成了“惡意”?？梢?，在實(shí)務(wù)中，法院是在認(rèn)定侵權(quán)人構(gòu)成“故意”的基礎(chǔ)上，考慮其存在屢教不改、頂風(fēng)作案等主觀上惡劣的態(tài)度判定其構(gòu)成“惡意”，適用懲罰性賠償條款。

如上所述，“惡意”比“故意”更為嚴(yán)重，這也凸顯了《民法典》將“故意”作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款的主觀要件的進(jìn)步意義。首先，降低了主觀要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因“故意”的嚴(yán)重程度是輕于“惡意”的，現(xiàn)在只要達(dá)到了“故意”即可適用懲罰性賠償，有利于加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的保護(hù)力度。其次，統(tǒng)一了判罰標(biāo)準(zhǔn)，法院在裁判時(shí)無需再對“故意”與“惡意”進(jìn)行區(qū)分。同時(shí)對“故意”的考察與舉證也相對容易，能夠更好地保護(hù)權(quán)利人。

三、如何定義“情節(jié)嚴(yán)重”

《民法典》中的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款，除了“故意”這一主觀要件外，還有“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件。設(shè)立“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件有利于防止懲罰性賠償?shù)姆夯?，確保罰當(dāng)其責(zé)。若行為人的侵權(quán)行為并不惡劣或并未造成嚴(yán)重后果，適用一般的損害賠償原則即可，沒有必要使行為人承擔(dān)超出其所造成的損害的處罰，矯枉過正。

明確了“情節(jié)嚴(yán)重”為懲罰性賠償條款的構(gòu)成要件后，還須明確如何認(rèn)定侵權(quán)行為構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。雖然《民法典》及其他法律中并未對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定，但2020年發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》，分別對認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)與商業(yè)秘密構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀行為進(jìn)行了列舉，由此總結(jié)出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的共性一般表現(xiàn)為以下幾種類型：1.侵權(quán)持續(xù)時(shí)間長；2.以侵權(quán)為業(yè)；3.侵權(quán)獲利數(shù)額巨大；4.侵權(quán)后果嚴(yán)重。同時(shí)，根據(jù)各知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，存在各自不同的判斷要素，例如商業(yè)秘密侵權(quán)中，被訴行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，因商業(yè)秘密最大的價(jià)值即在于不為公眾所知悉的秘密性。因此在判斷時(shí)除了考慮“情節(jié)嚴(yán)重”的一般類型，還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注不同知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。

四、《民法典》生效后，在現(xiàn)行的《著作權(quán)法》未規(guī)定懲罰性賠償，新增了懲罰性賠償?shù)摹秾＠ā愤€未生效時(shí)，均可以徑行適用《民法典》中對于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话銞l款

《專利法》中未規(guī)定懲罰性賠償條款，但是2020年10月17日發(fā)布的新《專利法》中新增了這項(xiàng)規(guī)定，因此生效后對于專利權(quán)侵權(quán)就可以直接適用新《專利法》的懲罰性賠償條款，生效時(shí)間為2021年6月1日，晚于《民法典》的生效時(shí)間?！吨鳈?quán)法》中未規(guī)定懲罰性賠償條款，但正在修改中的《著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》中引入了懲罰性賠償條款，最終定論如何以及何時(shí)生效尚未可知。

《民法典》將于2021年1月1日正式開始實(shí)施，由此產(chǎn)生的問題就是：《民法典》生效后，對于著作權(quán)侵權(quán)在沒有新法的情形下能否徑行適用《民法典》第1185條知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款，對于專利權(quán)侵權(quán)在新《專利法》生效之前能否徑行適用《民法典》第1185條？

首先，我國《民法典》的編撰采取了“提取公因式”的具體立法技術(shù)，按照總則、分則的劃分，對民事法律關(guān)系中具有基礎(chǔ)性、普遍性和穩(wěn)定性的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，而對各分則體系上難以涵蓋或替代的內(nèi)容暫不作規(guī)定。所以考慮到我國知識產(chǎn)權(quán)法仍處于快速變化發(fā)展中以及一直為知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立單行法的立法沿革，知識產(chǎn)權(quán)法未在《民法典》中單獨(dú)成編，但《民法典》在此處將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的共通之處提取，設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則，這就形成了《民法典》與各知識產(chǎn)權(quán)單行法之間的一般法與特別法的關(guān)系。

如上述，在法律適用上《民法典》第11條規(guī)定：其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。那么若對于某一事項(xiàng)沒有特別規(guī)定時(shí)，則可以援引《民法典》的一般規(guī)定。所以知識產(chǎn)權(quán)單行法作為特別規(guī)定，《民法典》作為一般規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》未規(guī)定懲罰性賠償、新增了懲罰性賠償?shù)摹秾＠ā愤€未生效時(shí)，可以徑行適用《民法典》中對于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话銞l款。如此適用也有助于避免其他知識產(chǎn)權(quán)單行法的遺漏，實(shí)現(xiàn)類似問題類似處理。

五、《民法典》生效后，建議《商標(biāo)法》及《競爭法》領(lǐng)域的懲罰性賠償以“故意”而非“惡意”為標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第63條及《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定了“惡意侵權(quán)”為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^構(gòu)成要件，與《民法典》所規(guī)定的“故意侵權(quán)”要件不同，且據(jù)前述分析可知“惡意”是比“故意”更惡劣的主觀心理狀態(tài)，那么在《民法典》生效后，商標(biāo)侵權(quán)或商業(yè)秘密侵權(quán)的糾紛是以“惡意”還是“故意”來判斷是否適用懲罰性賠償條款呢？

對于此問題，有些學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為《民法典》與知識產(chǎn)權(quán)單行法之間是上位法與下位法的關(guān)系，那么依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，《民法典》生效后應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性的規(guī)定。筆者并不同意此觀點(diǎn)，理由如下：首先，按照《立法法》的規(guī)定，上位法與下位法指的是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等之間的位階關(guān)系。其次，《民法典》由全國人民代表大會(huì)制定，而全國人大負(fù)責(zé)的是制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等單行法由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，而常委會(huì)負(fù)責(zé)的是制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。因此，《民法典》與《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》都是法律，處于同一位階，沒有上位法與下位法之分，對兩者間的沖突并不能直接依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則進(jìn)行適用。

那么，2020年新出臺的《民法典》與各知識產(chǎn)權(quán)單行法的關(guān)系即為：《民法典》為新法、一般法，《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》為舊法、特別法。由此在適用上產(chǎn)生了新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突。根據(jù)《立法法》第九十四條規(guī)定：法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決，但是目前并無裁決。

在常委會(huì)作出裁決之前，建議在司法裁判中一致適用“故意”而非“惡意”作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件。理由如下：若《民法典》生效后，對其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用“故意”標(biāo)準(zhǔn)，而對侵犯商標(biāo)權(quán)與商業(yè)秘密的行為適用“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)，是單獨(dú)降低了對兩者的保護(hù)力度，不符合立法邏輯。根據(jù)卡爾·拉倫茨在《法學(xué)方法論》中闡述的法律的解釋標(biāo)準(zhǔn)中的第三種“第三款歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范想法”，在探求法律的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)意義時(shí)須留意解釋的“歷史性因素”，立法者的規(guī)定意向及其為此所作的價(jià)值決定，對法官仍是有拘束力的準(zhǔn)則，通?？梢杂煞芍贫ㄊ分蝎@得關(guān)于法律起草者規(guī)范想法的資料。因此，從法律的歷史沿革中探求立法者的本意是很重要的。所以，早在2013年《商標(biāo)法》即引入了懲罰性賠償條款，其第63條規(guī)定：“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。”以及2012年12月28日公布的《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）及說明》為加強(qiáng)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)進(jìn)行的修改：“（二）增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，提高侵權(quán)賠償額。針對實(shí)踐中權(quán)利人維權(quán)成本高、往往得不償失的現(xiàn)象，草案引入了懲罰性賠償制度。”根據(jù)該說明我們可以窺見立法者的思路，早在2013年立法者就為了加強(qiáng)對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)而引入懲罰性賠償，說明司法實(shí)務(wù)中對商標(biāo)的保護(hù)是更為迫切的，起碼不會(huì)弱于著作權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)。因此給予商標(biāo)、商業(yè)秘密以“惡意”要件的弱保護(hù)，而給予著作權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)以“故意”要件的強(qiáng)保護(hù)既不符合立法沿革也不符合法律邏輯。因此，在司法實(shí)踐中對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)建議統(tǒng)一適用“故意”為主觀要件。

黃璞慮

上海星瀚律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、競爭法