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“威脅、引誘、欺騙”非法取供方法的規(guī)制路徑

2017年第10期    作者:王良寶    閱讀 16,301 次

2017年9月27日至28日，以“‘一帶一路’背景下律師業(yè)務(wù)新發(fā)展 新機(jī)遇”為主題的第十五屆華東律師論壇在濟(jì)南隆重召開。在優(yōu)秀論文評審中，上海律協(xié)共有15篇論文在本屆論壇上獲一、二、三等獎(jiǎng)，這些優(yōu)秀論文是論壇重要的學(xué)術(shù)成果。本期《律師實(shí)務(wù)》刊登的《淺談“一帶一路”項(xiàng)目投融資中應(yīng)大力推行中國法律機(jī)制的援用》與《“威脅、引誘、欺騙”非法取供方法的規(guī)制路徑》獲得二等獎(jiǎng)。

  

內(nèi)容摘要：訊問模式從“身體強(qiáng)制”轉(zhuǎn)向“心理強(qiáng)制”，“威脅、引誘、欺騙”取供方式有強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)需求。然而，無節(jié)制的“威脅、引誘、欺騙”的取供方式不僅損及司法公信力，而且極易產(chǎn)生虛假供述。對此，在實(shí)體上，通過法律類型化和司法不斷充實(shí)，把“非法訊問方法”從“訊問謀略”中劃分出來。在程序上，為了落實(shí)“騙供、誘供、指供”的程序性制裁機(jī)制，必須健全訊問時(shí)錄音錄像制度制度，確立錄音錄像不完整時(shí)訊問推定非法條款，并輔之以口供真實(shí)性規(guī)則。

 

【關(guān)鍵詞】

威脅、引誘、欺騙、訊問謀略、非法證據(jù)排除 

 

一、問題緣起：刑訴法50條VS.刑訴法54條

（一）法條現(xiàn)狀：名禁實(shí)允

我國立法對于“威脅、引誘、欺騙”取供方法的態(tài)度在行為規(guī)范和評價(jià)規(guī)范上是不一致的。作為規(guī)范偵查人員取證的行為規(guī)范，刑訴法第五十條中規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，明文將“威脅、引誘、脅迫”同“刑訊逼供”并列為禁止使用的收集證據(jù)的方法。然而，在評價(jià)規(guī)范上，刑訴法第五十四條僅規(guī)定“采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”應(yīng)當(dāng)排除，而并未明確將“威脅、引誘、欺騙”方式獲取的供述排除。雖然可以主張對“等”進(jìn)行合理解釋，將“威脅、引誘、欺騙”納入排除的范圍，但畢竟第五十四條的立法用語模糊、曖昧，審判人員缺乏對此類方法獲取供述明確的評判標(biāo)準(zhǔn)。

可見“威脅、引誘、欺騙”取供方法禁止規(guī)范是“跛腳”條款，雖然行為規(guī)范上予以禁止，但在評價(jià)規(guī)范上對于違反的后果不置可否。這種立法體例，我們可以解讀出這樣一層含義：規(guī)范上雖不鼓勵(lì)“威脅、引誘、欺騙”，但在一定程度上默許。

（二）實(shí)踐積弊：大行其道

如果說法律規(guī)范上對“威脅、引誘、欺騙”取供方法的容許是“猶抱琵琶半遮面”，那么可以說司法實(shí)踐中則是“一路綠燈”，大行其道的。在司法實(shí)踐中，大量的刑事案件的偵破往往是通過訊問實(shí)現(xiàn)的，從“供”到“證”仍然是偵查人員辦案的主要途徑。而這其中“威脅、引誘、欺騙”取供方法備受一線偵查辦案人員的青睞。在實(shí)務(wù)中，偵查人員往往將“威脅、引誘、欺騙”的取供方法褒稱為“斷案智慧”、“訊問謀略”，不加限制地大肆濫用。尤其在職務(wù)犯罪、無被害人的犯罪、有組織團(tuán)伙犯罪中，作案手段高度隱蔽，案件線索和證據(jù)信息來源不暢，加上犯罪主體往往多智商高、精明強(qiáng)干，自我保護(hù)意識強(qiáng)，運(yùn)用常規(guī)的審訊手段，很難獲取有價(jià)值的供述。“威脅、引誘、脅迫”的取供方法是偵破這些案件“武器庫”中最強(qiáng)有力的一項(xiàng)。

司法實(shí)踐中，偵查人員關(guān)心的是訊問策略能否有效突破口供，至于方式是否合法，尺度是否恰當(dāng)，則不在考慮范圍以內(nèi)。偵查人員對“威脅、引誘、欺騙”的取供方法的態(tài)度往往是“不論恰當(dāng)與否，用了再說”的放縱心態(tài)。而且，運(yùn)用這種毫無限度的取供方法獲取的供述，往往在此后的審查起訴、審判階段“一路綠燈”,暢通無阻。

二、取舍之辯：訊問謀略，抑或非法取供方法？

（一）需求：訊問模式從“身體強(qiáng)制”轉(zhuǎn)向“心理強(qiáng)制”

口供對刑事司法的重要性毋庸置疑。口供具有完整性和親歷性，可提供豐富的案件細(xì)節(jié)，加速辦案進(jìn)程，節(jié)省司法資源；而且真實(shí)性得到確保的口供，還能為正確追訴提供擔(dān)保，避免無辜者被錯(cuò)誤追訴。口供的價(jià)值雖然誘人，但卻不符合被追訴者自身的利益，他一般不會主動(dòng)供述。“口供的誘人價(jià)值以及口供的難得性，促使警方為了從犯罪嫌疑哪里獲取口供進(jìn)行了熱烈的、甚至是猛烈的探索”1。

在人類司法史的很長一段時(shí)期，身體強(qiáng)制是迫使犯罪嫌疑人作出供述的有力手段。隨著法治理念逐漸深入人心，以刑訊逼供為核心的非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺和逐步發(fā)揮功效，施加肉體痛苦的身體強(qiáng)制取供方法，必將逐漸退出我國司法史的舞臺。但是，實(shí)踐中，刑事司法對口供的需求并沒有減弱，訊問方式必然會像域外絕大多數(shù)國家一樣，“由‘身體強(qiáng)制’向‘心理強(qiáng)制’轉(zhuǎn)型，并形成一套行之有效的心理強(qiáng)制審訊技術(shù)”2。而這種“心理強(qiáng)制”的取供方法就是以“威脅、引誘、脅迫”為核心的，規(guī)律性依賴欺騙、詭計(jì)和操縱的心理技巧迫使犯罪嫌疑人放棄抵抗并作出最終供述。所以， “欺騙、引誘、欺騙”的取供方法，需求不但不會減少，反而會增加，簡單地全面禁止，并不切實(shí)際。

（二）惡果：“欺騙、威脅+誘供”訊問模式的危害

實(shí)踐中，偵查人員運(yùn)用“威脅、引誘、欺騙”的取供方法，往往是按“欺騙、威脅+誘供”的組合模式。首先，通過“威脅、欺騙”的方法操控犯罪嫌疑人，“勸誘、說服”犯罪嫌疑人作出供述。而后，再借助“誘供”的方式，引導(dǎo)犯罪嫌疑人對犯罪的“時(shí)間、地點(diǎn)、人物、原因”細(xì)節(jié)作出合乎偵查人員預(yù)期的供述。

這種訊問模式最大危害是若不加限制，極易導(dǎo)致“迎合型”的虛假供述3。這種訊問策略確實(shí)能夠促使大量的有罪者作出供述，但高壓的訊問場是有“強(qiáng)烈方向性的磁場”4，同樣會迫使無辜者通過“理性”的考量先做出虛假供述。

“威脅、欺騙+誘供”的訊問模式的危害性還進(jìn)一步體現(xiàn)在其兩大特征，與刑訊逼供相比有過之而不及。第一，隱蔽性強(qiáng)，不留痕跡。，“威脅、誘供、欺騙”并不會形成物理痕跡，偵查人員并不會在筆錄加以記載，如果沒有錄音錄像加以佐證，事后很難證明存在 “誘供、騙供、指供”，救濟(jì)難。第二，欺騙性極強(qiáng)。在刑訊逼供的場合，犯罪嫌疑人能夠切身感受到自己被“逼迫”，而在很多“誘供、騙供、指供”的場合下，犯罪嫌疑人可能自始自終處于“被操縱”而不自知的狀態(tài)。

（三）權(quán)衡：底限正義觀下的訊問方式治理路徑

從上文“需求”和“危害”兩個(gè)角度的分析可知，“威脅、引誘、欺騙”取供方法蘊(yùn)含著深刻的悖論：以獲取口供，探求案件真實(shí)為目的，卻損及司法誠信，可能產(chǎn)生虛假供述。

然而，健全而富有生命力的刑事司法，追求真實(shí)和保障無辜都是不可或缺的?？梢姡瑢τ?span>“威脅、引誘、欺騙”不能 “一刀切”。一方面，只要刑事司法對口供的需求仍然存在，“威脅、引誘、欺騙”取供方法的供給就必須跟上。另一方面，“刑事訴訟法也禁止不擇手段、不問是否及不計(jì)代價(jià)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)”5。正確的做法是，以維護(hù)底限正義觀為指導(dǎo)方針，將“具有智斗性，對犯罪嫌疑人權(quán)利侵害較小，不會高度導(dǎo)致虛假供述之虞的訊問謀略”從一般的“威脅、引誘、欺騙”取供方法區(qū)分出來，予以容許。從實(shí)體劃界和程序設(shè)檻的兩方面形成合力對“威脅、引誘、欺騙”取供方法加以治理，讓訊問謀略成為一種“規(guī)則內(nèi)的謀略”，偵查人員只能“戴著腳鏈舞蹈”，從而消解此類取供方法蘊(yùn)含的悖論。

三、實(shí)體劃界：羅列非法取供方法的“負(fù)面清單”

“威脅、引誘、欺騙”取供方法的規(guī)制，最為恰當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ绞?，羅列出非法審訊的“負(fù)面清單”。 “負(fù)面清單”應(yīng)當(dāng)按照“明文列舉+兜底條款”的方式“編寫”。

（一）靜態(tài)清單：通過法律規(guī)范類型化

第一，嚴(yán)重歪曲法律的虛假許諾。如虛假許諾撤銷部分指控、做出不起訴處理、減輕刑罰、給予辦理取保候?qū)彽?。這種許諾往往和威脅結(jié)合在一起，兩者是一體兩面：給予寬恕的許諾意味著如果不遵守偵查訊問人員的期待將受到嚴(yán)懲；而給予嚴(yán)懲的威脅意味著如果遵循偵查訊問人員的期待將受到寬恕。這種虛假許諾之所以禁止，是因?yàn)榉芍R單薄的人很容易輕信，且趨利避害是人的本性，歪曲法律的虛假許諾直接關(guān)系犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的重大利益，誘惑性極高，極易產(chǎn)生虛假供述；

第二，嚴(yán)重違法法律的引誘。例如，可以用吸煙、食物引誘，“但不得以吸毒引誘，因?yàn)榻趟簟⒁T他人吸毒嚴(yán)重違法法律” ；

第三，違反或傷害職業(yè)倫理和家庭人倫的取供方法。這里的職業(yè)主要是指律師、醫(yī)生等所從事受社會信賴的行業(yè)，代表著一個(gè)社會的信用體系。家庭主要以血緣紐帶維系的，是整個(gè)社會的最基本的單位，更加不能因?yàn)閭刹榈男枰涂梢詡?。尤其在我國，國人特別重視家庭人倫關(guān)系，偵查人員以家庭人員的親情或利益相要挾，即便是無辜者也很難抵抗，被迫做出虛假供述；

第四，出示偽造的證據(jù)。為了使犯罪嫌疑人放棄抵抗，偵查訊問人員常常使用證據(jù)策略，讓犯罪嫌疑人誤認(rèn)為指控他的證據(jù)已經(jīng)十分強(qiáng)勁，其除了供述別無選擇。常用的虛假證據(jù)策略有：宣稱目擊證人已經(jīng)指認(rèn)；宣稱犯罪現(xiàn)場提取到他的指紋、毛發(fā)或體液等；謊稱測謊結(jié)果證實(shí)其說謊；宣稱同案犯已經(jīng)招供等等。偵查訊問人員為了達(dá)到更加逼真的效果，有時(shí)甚至偽造各種鑒定報(bào)告、測謊報(bào)告、物證、證人筆錄、同案犯筆錄、公共文書等。與口頭宣稱的虛假證據(jù)相比，出示偽造的證據(jù)，例如出示偽造的鑒定報(bào)告，不僅會損害社會公信力，而且也會迫使無辜者也作出虛假供述7，應(yīng)當(dāng)禁止。

第五，影響犯罪嫌疑人自主回答能力的誘供。最為典型的是指供，是指“偵訊人員在訊問被告人時(shí)，對未查實(shí)的問題向被告人指出具體的人、時(shí)間、地點(diǎn)、情節(jié)等讓被告人作出供述”8。指供實(shí)質(zhì)是一種司法作弊9，顛倒了審訊時(shí)主體和客體的關(guān)系。審訊時(shí)的信息傳遞本應(yīng)是犯罪嫌疑人向?qū)徲嵢藛T傳遞，而指供則是審訊人員名師或暗示嫌疑人按其預(yù)期供述。指供的危害性極大，有時(shí)會暴露了案件的隱蔽性信息，與其它客觀證據(jù)形成虛假印證，供述的真實(shí)性很難在事后推翻；

第六，對特殊人群使用“威脅、引誘、欺騙”的取供方法。這里特殊人群是指未成年人、精神疾人及精神遲鈍者。這些人群由于年齡、智力及認(rèn)知方面的原因，具有注重短期利益、傾向訴諸情感做決策、迎合權(quán)威人物、易受暗示影響的性格特征，極易受審訊人員操縱。因此要重點(diǎn)保護(hù)，使用更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）動(dòng)態(tài)清單：藉由司法判例不斷充實(shí)

以上類型化的取供方法只是所有取供方法中最為典型，危害性最為明顯的，但不意味著其他的取供方法都可以使用。法律規(guī)范具有滯后性、模糊性，無論如何都不可能窮盡的非法訊問的情形，必須有“兜底條款”作為司法補(bǔ)充立法的一個(gè)開口。建立起證據(jù)法的判例制度，由審判人員通過一個(gè)又一個(gè)的個(gè)案解釋和說理，不斷積累、充實(shí)和更新非法訊問的類型和判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而讓非法證據(jù)排除規(guī)則的精髓和真諦得以彰顯。

至于“兜底條款”可具體表述為“其他具有嚴(yán)重違法性和強(qiáng)迫性的獲取口供的方式”。具體在司法認(rèn)定中，要運(yùn)用“個(gè)案權(quán)衡”理論，綜合全案各種因素整合考量。可以從對象個(gè)體化因素（包括年齡、智力狀況、心理素質(zhì)、教育背景、訊問史）、比例原則（涉及罪名的輕重、是否用途正當(dāng)、是否迫不得已使用）、取供方法（訊問強(qiáng)度、是否運(yùn)用多種審訊策略）、防止虛假（是否導(dǎo)致無辜者作出供述）等因素審查。10

四、程序設(shè)檻：“騙供、誘供、指供”的程序性制裁

（一）錄音錄像制度：審查“騙供、誘供、指供”的制度前提

在早先的司法實(shí)踐中，當(dāng)被告人以及辯護(hù)人在審判階段提出口供系以“騙供、誘供、指供”方法獲取時(shí)，法院常常無法審查。這是因?yàn)椋?span> “騙供、誘供、指供”具有高度的隱蔽性和欺騙性，不留痕跡，加之在我國司法實(shí)踐中，訊問筆錄客觀記錄機(jī)制闕如，偵查人員常常按照自己需要對訊問過程進(jìn)行“裁剪性”記錄。在司法實(shí)踐中，控辯雙方往往各執(zhí)一詞，對法院來說“供述證據(jù)的評價(jià)演變成被告人和審訊者之間的可信性爭議”11。后來，法律規(guī)定了審訊時(shí)的錄音錄像制度，訴訟各方也有了對訊問過程進(jìn)行全面、客觀、反復(fù)審查的渠道，為審查訊問時(shí)是否運(yùn)用了非法的“騙供、誘供、指供”提供了可能。

但是，在司法實(shí)踐中訊問時(shí)錄音錄像常常選擇性錄制、選擇性播放。為了充分發(fā)揮錄音錄像制度對于規(guī)范偵查訊問的功能，應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)一步完善：第一，擴(kuò)大應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件范圍。審訊“騙供、誘供、指供”具有廣泛性和極大危害性，僅僅將應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件范圍局限在判處無期徒刑以上及重大案件，不足以規(guī)范警察的訊問行為，至少應(yīng)當(dāng)定位在判處三年以上有期徒刑的案件；第二，依托科學(xué)技術(shù)實(shí)現(xiàn)審訊者和錄制者相分離。實(shí)踐中，之所以會出現(xiàn)選擇性錄制，是因?yàn)閭刹槿藛T掌握著錄制的控制權(quán)，錄音錄像開始和結(jié)束的時(shí)間取決于偵查人員?？赏ㄟ^配制自動(dòng)化或者由審訊場所管理者獨(dú)立操作的審訊監(jiān)控設(shè)備12，有效解決選擇性錄制的問題；第三，明確違反訊問時(shí)錄音錄像制度規(guī)定的后果，引入程序性制裁措施。

（二）推定條款：防范“騙供、誘供、指供”審查失靈的保障規(guī)則

為了有效防范訊問過程被選擇性錄制、選擇性播放，必須對未提供全程錄音錄像時(shí)訊問筆錄的證明能力作出規(guī)定。錄音錄像制度設(shè)置目的是為了確保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿，實(shí)踐中，訊問時(shí)錄音錄像也常常作為擔(dān)保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿的方式發(fā)揮作用。因此，對于未提供全程錄音錄像時(shí)，有人主張是將訊問筆錄作為非法證據(jù)，一律排除。筆者認(rèn)為這一主張過于激進(jìn)。我們必須承認(rèn)，司法實(shí)踐中錄音錄像不規(guī)范，導(dǎo)致未全程錄音錄制的原因是復(fù)雜多樣的，既有可能是存在非法取供方法而有意不錄制、不提供，也可能是斷電、設(shè)備故障等，抑或有其他緊急情況無暇錄制。如果主張一律排除，顯然沒有兼顧到打擊犯罪的需要。但從反面來說，也必須防止偵查人員在非法訊問后，以斷電、設(shè)備故障等為理由來惡意規(guī)避制裁，導(dǎo)致“騙供、誘供、指供”審查失靈。

為兼顧“防止非法審訊”和“確保正常追訴”，可增設(shè)錄音錄像推定條款。即對于應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，未能提供訊問時(shí)錄音錄像的，一律先推定訊問過程違法，供述系非自愿、非法，訊問筆錄不能作為證據(jù)使用。但這個(gè)推定是可反駁的，允許公訴機(jī)關(guān)以反證推翻，但舉證責(zé)任在控方。如果控方可以提供其他證據(jù)證明訊問過程合法至優(yōu)勢證據(jù)的程度，那么訊問筆錄不予排除。如此，可以兼顧打擊犯罪和保障人權(quán)，確保 “騙供、誘供、指供”非法取供方法也得到有效的規(guī)制。

（三）口供真實(shí)性規(guī)則：“騙供、誘供、指供”程序性制裁的補(bǔ)充法則

如上文所述，本文并不主張禁止一切的“威脅、引誘、欺騙”的取供方法，主張?jiān)谝欢ǖ娜菰S度的范圍內(nèi)使用。但是，這并不意味著在容許范圍內(nèi)“騙供、誘供”就完全不會產(chǎn)生任何虛假供述的風(fēng)險(xiǎn)。由于個(gè)體和個(gè)案的差異，即便使用較為輕微的“威脅、引誘、欺騙”心理強(qiáng)制的取供方法，仍有可能產(chǎn)生虛假供述。對此，必須以程序性制裁之外的措施去防范此類取供方法的風(fēng)險(xiǎn)。本文主張可以從口供真實(shí)性的角度進(jìn)行審查，與程序性制裁措施關(guān)注取供方法本身合法與否不同，口供真實(shí)性審查主張用一系列的標(biāo)準(zhǔn)對“騙供、誘供”獲取的供述的內(nèi)容進(jìn)行審查。

這種真實(shí)性審查，是以無污染性為前提，知秘性為核心，契合性為保障的被告人供述內(nèi)容審查方法。首先，無污染性強(qiáng)調(diào)審查被告人供述是否是基于自身對于犯罪的感知和記憶作出的，并非受訊問者審訊過程中傳遞的信息的影響。如果分析錄音錄像，發(fā)現(xiàn)被告人關(guān)于案件隱蔽性犯罪事實(shí)的供述系受審訊人員傳遞信息的污染，那么供述的真實(shí)性將大大下降。相反，如果被告人的供述，排除受審訊人員污染、替人受罰等其他獲取案件信息的可能的前提下，包含大量只有真正犯罪人、偵查人員和被害人才有的封閉性信息，且能夠其他證據(jù)材料契合，可以確保其供述為真實(shí)性供述。尤其是其供述能夠引導(dǎo)偵查人員發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料，即由“供”到“證”，那么供述的真實(shí)性將得到很大的確保。通過這套口供的真實(shí)性審查規(guī)則，可進(jìn)一步防范“威脅、引誘、欺騙”取供方法可能帶來的虛假供述的風(fēng)險(xiǎn)。

 

王良寶 

浙江靖霖（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、刑事控告。

 

1.吳紀(jì)奎：《心理強(qiáng)制時(shí)代的偵查訊問規(guī)制》，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期。

2.吳紀(jì)奎：《口供需求失衡與刑訊逼供》，載《政法論壇》2010年第4期。

3.受限于篇幅，本文無法對“迎合型”虛假供述的具體生產(chǎn)機(jī)制詳盡地展開論述，具體請參見[美]理查德?A.利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎斌譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。

4.這一比喻可參見[日]浜田壽美男：《自白的心理學(xué)》，片成男譯，中國輕工業(yè)出版社2006年版，第23頁。

5.林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊 總論編）》，臺灣元照出版社2010年9月版，序言頁。

6.萬毅：《“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期。

7.出示虛假證據(jù)導(dǎo)致虛假供述的危險(xiǎn)性并非推測性的，美國法律心理學(xué)家通過一系列的控制實(shí)驗(yàn)研究已證實(shí)這一危險(xiǎn)性。中文資料，具體可參見[美]理查德?A.利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎斌譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。

8.邢福和：《取供方法與引供、誘供、指名指事問供關(guān)系的探討》，載《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第4期。

9.參見張成敏：《論誘供與作弊審查》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

10.相關(guān)討論，可參見龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學(xué)研究》2002年第4期；萬毅：《偵查謀略之運(yùn)用及其底限》，載《政法論壇》2011年第4期。

11.吳紀(jì)奎：《心理強(qiáng)制時(shí)代的偵查訊問規(guī)制》，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期。

12.參見馬靜華：《供述自愿性權(quán)利保障模式》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。