(本指引于2010年1月9日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會討論通過)
第一章
總 則
第一條 為了保障律師依法履行職責,規(guī)范律師辦理行政訴訟業(yè)務(wù)及行政非訴執(zhí)行業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)行為,根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國律師法》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》及其他相關(guān)的規(guī)定,上海市律師協(xié)會特下發(fā)本操作指引。
第二條 律師代理行政訴訟案件,應(yīng)堅持以事實為依據(jù),以法律為準繩的原則,勤勉盡責,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律,不受行政機關(guān)、其他組織和個人的干涉,維護當事人的合法權(quán)益和法律的正確實施。
第三條 律師代理行政訴訟案件,依據(jù)當事人的委托,在被委托的權(quán)限內(nèi)依法履行代理職責,不應(yīng)損害委托人的合法權(quán)益。
第四條 律師代理行政訴訟案件,應(yīng)保守國家秘密和當事人的商業(yè)秘密、個人隱私。按有關(guān)規(guī)定宜向主管司法行政機關(guān)通報案情及已失密或已解密時除外。律師將代理的案件在撰寫專業(yè)文章中引用時,需要公開當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私內(nèi)容的,宜事先征得當事人的明確同意。
第二章 收案
第一節(jié) 一般規(guī)定
第五條 收案是指律師事務(wù)所與公民、法人、其他組織等當事人訂立聘請律師合同,以律師事務(wù)所名義接受當事人的委托,并指派1至2名律師作為當事人的訴訟代理人。律師不宜私自接受委托。
律師事務(wù)所宜向委托人介紹其指派的律師,取得委托人的同意。
律師事務(wù)所盡可能滿足委托人的指名委托要求。
第六條 對于獲得法律援助條件的當事人,律師事務(wù)所宜按照法律援助機構(gòu)的意見指派律師承辦,并與當事人辦理委托手續(xù)。
第七條 無民事行為能力、限制民事行為能力的當事人要求委托律師的,律師事務(wù)所宜與其法定代理人辦理委托手續(xù)。
第八條 律師事務(wù)所接受委托后,宜編號并辦理收案登記。
第九條 委托手續(xù)包括以下內(nèi)容:
(一)委托人與律師事務(wù)所簽署《聘請律師合同》一式兩份,一份交委托人,一份交承辦律師附卷存檔;
(二)委托人與律師事務(wù)所簽署授權(quán)委托書一式三份,一份交受理案件的人民法院,一份交承辦律師附卷存檔,一份委托人留存;
(三)委托人與律師事務(wù)所簽署的聘請律師合同及授權(quán)委托書,宜記明具體的委托事項和權(quán)限,委托權(quán)限宜注明是一般授權(quán)還是特別授權(quán)。變更、放棄、承認訴訟請求,提起上訴,轉(zhuǎn)委托,簽收法律文書,行政賠償程序中的調(diào)解,宜有委托人的特別授權(quán);未注明的,視為一般授權(quán)。
(四)出具律師事務(wù)所函,呈送受理案件的人民法院。
第十條 律師事務(wù)所接受委托后,無正當理由,不宜終止代理。
律師事務(wù)所接受委托后,承辦律師不履行或者因特殊情況不能履行代理義務(wù)的,律師事務(wù)所宜征得委托人同意后,及時調(diào)整承辦律師。
第十一條 有下列情形之一的,律師事務(wù)所不宜接受委托:
(一)已經(jīng)接受同一案件中對方當事人或有利益沖突的第三人委托的;
(二)已經(jīng)在一審程序或二審程序中為一方當事人擔任代理人的,二審程序或再審程序中對方當事人又來委托的;
(三)具有違反《律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則》的規(guī)定,不能接受委托的其他情形。
第二節(jié) 接受原告委托
第十二條 接受原告的委托,宜在人民法院已經(jīng)受理原告的起訴,或者原告擬向人民法院起訴,并能提供初步證據(jù)證明其起訴符合人民法院的受案范圍。
第十三條 公民、法人或者其他組織對下列行為不服擬提起訴訟的,律師事務(wù)所不宜接受其委托:
(一)國防、外交等國家行為;
(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;
(三)行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;
(四)法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為;
(五)公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為;
(六)調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為;
(七)不具有強制力的行政指導(dǎo)行為;
(八)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為;
(九) 對該公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。
第十四條 公民被限制人身自由而無法提起訴訟和辦理委托律師手續(xù),其近親屬、相關(guān)社會團體及組織依其口頭或書面委托以該公民的名義提起訴訟的,律師事務(wù)所可以與受托的近親屬、相關(guān)社會團體及組織辦理委托律師手續(xù)。
前款的“近親屬”,包括當事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。
第十五條 同案原告為5人以上的,律師事務(wù)所宜告知同案原告可以推選1至5名訴訟代表人參加訴訟。同案原告已經(jīng)推選出訴訟代表人或由人民法院指定訴訟代表人的,被推選或被指定的訴訟代表人具有代表同案其他原告聘請律師的權(quán)限的,律師事務(wù)所可以與訴訟代表人辦理委托手續(xù);被推選或被指定的訴訟代表人不具有代表同案其他原告聘請律師的權(quán)限的,律師事務(wù)所宜與同案原告分別辦理委托手續(xù)。
第十六條 律師事務(wù)所在接受擬提起訴訟的公民、法人或其他組織的委托時,宜按照《行政訴訟法》第二條的規(guī)定,審核其是否具有原告的訴訟主體資格。
有下列情形之一的,擬提起行政訴訟的公民、法人或者其他組織,也具有原告的訴訟主體資格,律師事務(wù)所可以接受其委托:
(一)具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的;
(二)與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的;
(三)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的;
(四)與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系或者在復(fù)議程序中被追加為第三人的;
(五)要求主管行政機關(guān)依法追究加害人法律責任的;
(六)與撤銷或變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的。
第十七條 有權(quán)提起訴訟的公民死亡或被宣告死亡,其近親屬可以作為原告委托律師。
有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止,承受其權(quán)利與義務(wù)的法人或者其他組織可以作為原告委托律師。
第三節(jié) 接受其他當事人委托
第十八條 接受被告或第三人的委托,宜在人民法院向被告或第三人送達起訴狀副本后,或者第三人申請參加訴訟時辦理委托手續(xù)。
兩個以上行政機關(guān)因共同作出同一具體行政行為被人民法院列為共同被告的,共同被告聘請同一律師或同一個律師事務(wù)所的不同的律師,宜與各被告分別辦理委托手續(xù)。
第十九條 接受上訴人、被上訴人或其他當事人的委托擔任二審代理人的,宜在一審判決、裁定送達后辦理委托手續(xù),但已代理一審并與委托人另有約定的除外。
當事人未在一審判決送達后15日內(nèi),或者未在一審裁定送達后10日內(nèi)提出上訴的,律師事務(wù)所不宜接受委托。
第二十條 接受再審案件當事人的委托,宜在人民法院的判決、裁定發(fā)生法律效力后辦理委托手續(xù),但已代理原審并與委托人另有約定的除外。
當事人在判決、裁定發(fā)生法律效力2年后提出申請再審,要求委托律師代理再審的,律師事務(wù)所不宜接受委托。
第二十一條 公民、法人或者其他組織單獨就行政損害賠償要求委托律師的,律師事務(wù)所宜根據(jù)下列情形,分別辦理:
(一)當事人已向人民法院起訴,并由人民法院受理的,律師事務(wù)所可以接受該當事人的委托,指派律師擔任其行政賠償案件的代理人;
(二)當事人請求行政損害賠償,但尚未由行政機關(guān)先行解決的,律師事務(wù)所可以接受該當事人的委托,指派律師擔任其向行政機關(guān)請求賠償?shù)姆窃V訟代理人;
(三)當事人對行政機關(guān)的損害賠償處理不服,擬向人民法院提起訴訟的,律師事務(wù)所可以接受該當事人的委托,擔任其行政賠償訴訟的代理人。
(四)具體行政行為被人民法院生效的裁判文書確認為違法的,或被復(fù)議機關(guān)決定撤銷的,或由作出該具體行政行為的行政機關(guān)自行撤銷的,當事人就該具體行政行為請求行政損害賠償?shù)?,律師事?wù)所可以接受該當事人的委托,指派律師擔任其行政賠償案件的代理人。
第三章 證據(jù)
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二十二條 律師調(diào)查、收集、提供證據(jù),宜合法、客觀、全面、及時。
第二十三條 律師不宜偽造、變造證據(jù),不宜隱匿證據(jù),不宜威脅、利誘他人提供虛假證據(jù),不宜妨礙對方當事人合法取得證據(jù),不宜誘導(dǎo)當事人偽造證據(jù)。
第二十四條 律師調(diào)查、收集與本案有關(guān)的證據(jù),宜由律師事務(wù)所出具介紹信,并出示律師執(zhí)業(yè)證。法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定執(zhí)行。律師向證人調(diào)查取證時,一般以兩人以上共同進行為宜。
第二十五條 律師收集書證、物證宜收集原件、原物。收集原件、原物有困難的,可以復(fù)制、照相,或者收集副本、節(jié)錄本,但對復(fù)制件、照片、副本、節(jié)錄本宜附證詞或說明。視聽資料,宜說明其來源。
第二十六條 律師對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)宜保密,不宜在公開開庭時出示,向法院提交時宜作出明確標注。
第二十七條 律師認為需要進行鑒定的證據(jù),宜及時告知委托人并代理其向有關(guān)鑒定部門提出書面申請,或請求人民法院委托鑒定。
第二十八條 律師不能及時調(diào)查、收集證據(jù)的,宜向人民法院說明情況并申請延期提交該證據(jù)。
第二十九條 擔任被告代理人的律師,宜協(xié)助被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。
擔任第三人代理人的律師,宜以維護第三人利益為原則提供證據(jù)。
第二節(jié) 向委托人收集證據(jù)
第三十條 律師接受原告委托,宜要求委托人提供其所知道的案件的一切事實,并提供以下證據(jù):
(一)證明起訴符合法定條件的證據(jù)以及被訴具體行政行為存在的依據(jù);
(二)依法宜經(jīng)復(fù)議才能起訴的,宜提供已經(jīng)過復(fù)議程序的證據(jù);
(三)在起訴被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實,但被告宜依職權(quán)主動履行法定職責及被告受理申請的登記制度不完備的除外;
(四)在一并提起行政賠償?shù)脑V訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;
(五)對被訴具體行政行為提出反駁理由的事實依據(jù)。
第三十一條 律師接受被告委托,宜要求委托人提供其作出被訴具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件,包括下列證據(jù)和材料:
(一)證明被告有權(quán)作出具體行政行為的職權(quán)依據(jù);
(二)證明被告執(zhí)法程序的事實依據(jù)和相應(yīng)的程序性規(guī)范依據(jù);
(三)被告作出具體行政行為所認定的事實的證據(jù);
(四)被告執(zhí)法目的合法的依據(jù);
(五)被告作出具體行政行為的法律依據(jù);
(六)認為原告宜復(fù)議前置而未申請復(fù)議或起訴超過起訴期限的證據(jù);
(七)在被告不作為的案件中,主張不作為理由的事實依據(jù)和法律依據(jù);
(八)其他相關(guān)證據(jù)和材料。
第三十二條 對委托人陳述的案件事實,律師宜制作談話筆錄,并宜由陳述人簽名。
第三十三條 委托人能夠提供證據(jù)及證據(jù)線索而不提供的,在告知其不提供證據(jù)及證據(jù)線索將會產(chǎn)生法律后果后,委托人仍不提供的,視為委托人隱瞞事實真相,律師可以拒絕代理;也可在向委托人講明法律后果后,以已有的證據(jù)、事實完成代理。
第三節(jié) 向證人調(diào)查和收集證據(jù)
第三十四條 擔任原告代理人的律師,可以向證人調(diào)查、收集證據(jù),但法律另有規(guī)定的除外。
第三十五條 擔任被告代理人的律師,在訴訟過程中,不宜自行向證人收集證據(jù),發(fā)生下列情況之一的除外:
(一)原告或者第三人在訴訟過程中,提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的,并且經(jīng)人民法院準許可以補充相關(guān)證據(jù)的;
(二)人民法院認為應(yīng)由被告在判決前調(diào)查取證的。
擔任被告代理人的律師征得人民法院準許向證人調(diào)查、收集證據(jù)的,宜遵循第三十四條的規(guī)定。
第三十六條 律師在向證人調(diào)查、收集證據(jù)時,宜首先告知律師身份,出示律師執(zhí)業(yè)證;告知證人宜如實反映與本案有關(guān)的情況,并向其講明作偽證宜負的法律責任。
第三十七條 律師向證人調(diào)查、收集證據(jù),可以由證人自己書寫證言內(nèi)容。證人不能自己書寫的,可由他人代為書寫,由證人簽名、蓋章或以其他方式確認。證人證言宜注明姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況,并注明出具證言日期,附上證人身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。 有關(guān)單位提供的證明材料,宜由單位加蓋印章。
第三十八條 律師調(diào)查、收集與本案有關(guān)的材料,可以采用制作調(diào)查筆錄及法律規(guī)定的其他方式。
調(diào)查筆錄宜載明調(diào)查人、被調(diào)查人及其基本身份情況、被調(diào)查人與本案當事人的關(guān)系、調(diào)查時間、調(diào)查地點、調(diào)查內(nèi)容、調(diào)查筆錄制作人等基本情況;還宜載明律師身份介紹,律師要求被調(diào)查人實事求是作證等內(nèi)容,以及調(diào)查事項發(fā)生的時間、地點、人物、經(jīng)過、結(jié)果等與本案有關(guān)的情況。
第三十九條 律師制作調(diào)查筆錄,宜全面、準確地記錄調(diào)查內(nèi)容,并交由被調(diào)查人閱讀或向其宣讀。如有修改補充,宜由被調(diào)查人在修改、補充處簽名或加蓋印章或其他方式確認。經(jīng)確認無誤后,由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名、蓋章或其他方式確認,并署上日期。
第四十條 律師在向證人調(diào)查、收集證據(jù)時,如需錄音、錄像,宜征得證人的明確同意。
第四十一條 律師從國家機關(guān)抄錄、復(fù)制與本案有關(guān)的材料時,宜尊重事實和忠實于原件,并經(jīng)該國家機關(guān)確認。
第四節(jié) 向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)查和收集證據(jù)
第四十二條 律師經(jīng)對方當事人同意,可以向其調(diào)查、收集證據(jù),制作調(diào)查筆錄。
第四十三條 律師經(jīng)對方當事人明確同意,在調(diào)查、收集證據(jù)時,可以錄音、錄像。
第四十四條 擔任被告代理人的律師,在訴訟過程中,不宜自行向原告收集證據(jù),但是原告或者第三人在訴訟過程中,提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的并且人民法院認為宜或者經(jīng)人民法院準許可以補充相關(guān)證據(jù)的除外。
第四十五條 律師向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)查和收集證據(jù)時,除遵守本節(jié)規(guī)定外,仍宜遵守本章第三節(jié)的規(guī)定。
第五節(jié) 申請人民法院調(diào)取證據(jù)
第四十六條 擔任原告或者第三人訴訟代理人的律師,因客觀原因無法自行收集證據(jù),宜及時申請人民法院調(diào)取該證據(jù)。
律師申請人民法院調(diào)取證據(jù),宜在舉證期限內(nèi)向人民法院遞交書面申請,并向人民法院提供證據(jù)線索。申請書宜寫明證據(jù)持有人的姓名或名稱、住址等基本情況,擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容;申請調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實。
第四十七條 當事人應(yīng)提供而無法提供證據(jù)原件或者原物的,律師宜告知當事人或者代理當事人申請人民法院調(diào)取該證據(jù)。
第四十八條 人民法院接受申請調(diào)取該證據(jù)時,要求律師協(xié)助調(diào)查收集證據(jù)的,律師宜予以協(xié)助。
第四十九條 擔任原告或者第三人訴訟代理人的律師,根據(jù)案情需要或者委托人提出需要勘驗物證現(xiàn)場、重新勘驗物證現(xiàn)場的,或者需要對專門性問題進行鑒定、重新鑒定的,宜依授權(quán)及時代理委托人向人民法院書面提出勘驗申請或者鑒定申請,并說明申請的理由。
第六節(jié) 證據(jù)保全
第五十條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,律師宜在征得委托人同意后,及時代理其向人民法院申請保全證據(jù)。
第五十一條 申請證據(jù)保全宜在舉證期限屆滿前書面提出,并說明證據(jù)的名稱和地點、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項。
第七節(jié) 證據(jù)的審查、整理和提交
第五十二條 對收集的證據(jù),律師宜審查其是否符合合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性,審查從以下幾個方面進行:
(一)證據(jù)的來源是否真實、可靠和合法;
(二)證據(jù)形成和制作的形式要件是否完備和合法;
(三)證據(jù)的內(nèi)容是否清楚而無歧義,能否證明與案件有關(guān)的事實;
(四)各個證據(jù)間的關(guān)系是否互相印證,有無彼此矛盾之處;
(五)證據(jù)提供的基本情況及其與本案或本案當事人是否存在法律上的利害關(guān)系;
(六)證據(jù)是否涉及國家秘密、當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私;
(七)其他需要審查的內(nèi)容或形式。
第五十三條 對收集的證據(jù),律師宜進行整理,編制證據(jù)目錄,載明證人名單或證據(jù)名稱及其擬證明的事實。
第五十四條 擔任原告或者第三人訴訟代理人的律師,宜把收集的證據(jù),在開庭前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日向一審人民法院提交。
法律或者人民法院另行規(guī)定提交證據(jù)期限的,宜在該規(guī)定期限內(nèi)提交。
第五十五條 擔任被告代理人的律師,宜在被告收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)將被告作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)或收集到的其他有關(guān)證據(jù)向一審人民法院提交。人民法院準許被告補充相關(guān)證據(jù)的,宜在人民法院規(guī)定期限內(nèi)提交。
第五十六條 當事人在法定提交證據(jù)期限內(nèi)有正當理由不能提供證據(jù)的,律師可代當事人書面向人民法院申請延長期限并闡明理由。
第四章 一審程序中的律師代理
第一節(jié) 確定管轄
第五十七條 律師接受原告委托,代為提起訴訟的,宜根據(jù)下列第五十八條至第六十二條的情形,分別確定案件管轄人民法院。
第五十八條 行政機關(guān)作出具體行政行為后,未經(jīng)復(fù)議而直接起訴的,宜向作出該具體行政行為的行政機關(guān)所在地基層人民法院提起行政訴訟。
第五十九條 經(jīng)過復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的,也可以向該復(fù)議機關(guān)所在地人民法院提起行政訴訟。
復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定有下列情形之一的,屬于“改變原具體行政行為”:
(一)改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的;
(二)改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的;
(三)撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。
第六十條 下列一審行政訴訟案件,宜向被告所在地的中級人民法院提起訴訟:
(一)專利行政訴訟案件、海關(guān)處理的案件、國際貿(mào)易行政訴訟案件;
(二)對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件;
(三)被告為縣級以上人民政府的案件,但以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件可以除外;
(四)社會影響重大的共同訴訟、集團訴訟案件;
(五)重大涉外或者涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件;
(六)其他重大、復(fù)雜的案件。
下列一審行政訴訟案件,宜向被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院或者被告所在地高級人民法院提起訴訟:
(一)反傾銷行政訴訟案件;
(二)反補貼行政訴訟案件。
第六十一條 對限制人身自由的具體行政行為不服宜向被告所在地或者原告的戶籍所在地、經(jīng)常居住地和被限制人身自由地人民法院提起行政訴訟。行政機關(guān)基于同一事實既對人身又對財產(chǎn)實施行政處罰或者采取行政強制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或沒收財產(chǎn)的公民、法人或者其他組織對上述行為均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起訴訟,也可以向原告所在地人民法院提起訴訟,由受訴人民法院一并管轄。
第六十二條 因不動產(chǎn)提起的行政訴訟,宜向不動產(chǎn)所在地人民法院起訴。
第二節(jié) 代理起訴和應(yīng)訴
第六十三條 代理原告起訴,宜遵循下列第六十四條至第七十條的規(guī)范。
第六十四條 律師依據(jù)當事人的請求,可為其代寫起訴狀。
起訴狀宜根據(jù)起訴的事實和理由,分別提出下列訴訟請求:
(一)請求判決撤銷或者部分撤銷被訴具體行政行為;
(二)請求判決變更顯失公正的被訴行政處罰;
(三)對被告不履行法定職責的,請求判決被告在法定期限內(nèi)履行法定職責;
(四)請求判決確認被訴具體行政行為違法或者無效,并可同時請求被訴行政機關(guān)采取相宜的補救措施。
提出上述訴訟請求的同時,可根據(jù)原告遭受損害的事實和理由,一并請求判決被告承擔行政賠償責任。
第六十五條 律師宜根據(jù)不同情況,分別在下列時限內(nèi)及時向人民法院提交經(jīng)原告簽署的起訴狀:
(一)未經(jīng)復(fù)議程序,原告直接向人民法院起訴的,宜在原告知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)向人民法院提出起訴,法律另有規(guī)定的除外;
(二)經(jīng)過復(fù)議的,宜在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提出起訴,法律另有規(guī)定的除外;
(三)當事人申請復(fù)議,復(fù)議機關(guān)宜在收到復(fù)議申請書之日起2個月內(nèi)作出復(fù)議決定。復(fù)議機關(guān)決定延期的,在延期屆滿前作出決定,法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的,宜在復(fù)議期滿或延期屆滿之日起15日內(nèi)向人民法院提出起訴,法律另有規(guī)定的除外;
(四)行政機關(guān)作出具體行政行為時未告知當事人訴權(quán)或者起訴期限的,起訴期限從當事人知道或者宜知道訴權(quán)或起訴期限之日起計算,但從知道或者宜知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不宜超過2年;
(五)復(fù)議決定未告知當事人訴權(quán)或者法定起訴期限的,按上述第(四)項辦理;
(六)當事人不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的,其起訴期限從知道或者宜知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起不宜超過20年,其他具體行政行為從作出之日起不宜超過5年。 由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的,被耽誤的時間不計算在起訴期間內(nèi)。
第六十六條 律師向人民法院提交訴狀同時提交能夠證明原告主體資格和具體行政行為可訴性的有關(guān)證據(jù)材料,以及授權(quán)委托書和律師事務(wù)所函。
第六十七條 對于超過法定起訴期限,且無正當理由起訴的,律師宜告知當事人,該起訴可能被法院裁判不予受理或者駁回,并與當事人終止委托關(guān)系。當事人仍堅持起訴的,律師在向當事人講明預(yù)測的訴訟結(jié)果并由當事人簽字記錄在卷后,可繼續(xù)代理。
第六十八條 律師向人民法院提交訴狀和證據(jù)材料后,經(jīng)人民法院初步審查認為立案依法尚需補充有關(guān)證據(jù)材料的,律師宜及時補交。
第六十九條 在接到人民法院的立案(受理)通知書后,律師宜通知當事人在規(guī)定的期限內(nèi)及時交納訴訟費。
在接到人民法院不予受理的裁定書后,律師宜及時告知當事人,并可依據(jù)當事人的委托,提起上訴,或另擇理由另行起訴。
第七十條 人民法院自接到起訴狀之日起7日內(nèi)既不立案,又不作出裁定的,律師可代理當事人向上一級人民法院申訴或者起訴。
前款所指的期限,從人民法院接到起訴狀之日起計算,因起訴狀內(nèi)容欠缺而要求補正的,從人民法院收到補正材料之日起計算。
第七十一條 律師代理被告應(yīng)訴,宜遵循本指引第七十二條至第七十四條的規(guī)定。
第七十二條 律師對人民法院送達的起訴狀副本,宜迅速并重點審查下列事項:
(一)被訴的具體行政行為是否客觀存在;
(二)被訴行政機關(guān)是否依法宜被列為被告;
(三)原告的起訴是否符合《行政訴訟法》及有關(guān)司法解釋規(guī)定的受案范圍;
(四)起訴人是否具備原告的資格;
(五)受訴人民法院有無管轄權(quán);
(六)起訴是否超過起訴期限;
(七)是否遺漏訴訟當事人。
第七十三條 律師宜在被告收到起訴狀副本之日起10日內(nèi),將被告作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)等有關(guān)材料向人民法院提交。
律師根據(jù)被告要求,可代寫答辯狀,并在前款規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提交。
第七十四條 律師若發(fā)現(xiàn)案件不屬于受訴人民法院管轄,宜及時告知被告,并可建議或根據(jù)被告的要求,在被告接到人民法院宜訴通知之日起10日內(nèi)以書面形式向人民法院提出管轄異議。
第三節(jié)財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的代理
第七十五條 對于因一方當事人的行為或者其他原因,可能使具體行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執(zhí)行的案件,律師作為代理人,可以根據(jù)當事人的要求代其向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請,但不宜為當事人提供擔保。第
第七十六條 原告起訴行政機關(guān)未依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件,律師可以根據(jù)原告的要求代其向人民法院提出先予執(zhí)行的申請。
第七十七條 律師代為提出財產(chǎn)保全申請,宜告知申請人提供擔保,并告知申請不當和不提供擔保的法律后果。
第七十八條 律師代為提出財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行申請,宜讓申請人提供被申請人的銀行賬號、有價證券、房地產(chǎn)及其他財產(chǎn)線索。律師也宜在可能的情況下主動調(diào)查。
律師宜告知當事人財產(chǎn)保全金額限于訴訟請求中涉及的財產(chǎn)范圍或與本案有關(guān)的財產(chǎn)范圍。
第七十九條 財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行中被申請人的律師宜審核以下事項:(一)申請人的申請是否錯誤;
(二)申請人請求保全或者先予執(zhí)行的金額是否超越范圍;
(三)申請人是否提供了擔保,擔保人是否具有擔保能力。
財產(chǎn)保全被申請人的律師宜詢問被申請人是否愿意提供擔保并申請人民法院解除保全,被申請人愿意并能提供切實擔保的,律師可代其書寫解除財產(chǎn)保全申請書并提交人民法院。
財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行中被申請人的律師,宜詢問被申請人是否要求復(fù)議,并可根據(jù)被申請人的要求代其書寫復(fù)議申請書。
第四節(jié) 出庭準備
第八十條 代理原告的律師,宜在被告提交證據(jù)的法定期限屆滿之日起盡早到人民法院閱卷,并根據(jù)人民法院規(guī)定,復(fù)制或摘抄被告提交的作出具體行政行為的全部證據(jù)、依據(jù),以及其他有關(guān)案卷材料。
代理被告的律師,也宜在開庭前到人民法院閱卷,并根據(jù)法律規(guī)定,復(fù)制或摘抄原告反駁具體行政行為的證據(jù)以及其他有關(guān)案卷材料。
第八十一條 律師可以根據(jù)被代理人提供的以及閱卷中獲得的材料,準備法庭調(diào)查、質(zhì)證和辯論提綱。
調(diào)查、質(zhì)證和辯論提綱包括事實陳述提綱、舉證提綱、質(zhì)證提綱、發(fā)問提綱、辯論提綱和綜合陳述提綱。
第八十二條 需要通知證人出庭作證的,律師宜在開庭前向人民法院提出通知證人出庭作證的申請,并告知證人的姓名、身份、工作單位或住址、聯(lián)系電話等。
第八十三條 律師宜認真撰寫代理詞或代理詞提綱。
第八十四條 在開庭前,律師宜向當事人介紹其訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù),征求當事人對合議庭組成人員是否申請回避的意見。
第八十五條 律師接到開庭通知書后宜按時出庭,有下列情形之一,不能按時出庭的,宜及時與人民法院聯(lián)系,書面申請改期開庭,并提供改期申請的理由或依據(jù):
(一)因不可抗力,律師無法出庭履行職務(wù)的;
(二)律師收到兩份以上同時開庭的通知書,無法參加后接到通知書的開庭審理活動的;
(三)由于客觀原因律師無法按時到達開庭地點的。律師上述改期開庭的申請未得到人民法院許可的,宜及時報告律師事務(wù)所,由律師事務(wù)所為當事人安排其他能夠勝任該案件代理的律師出庭,并通知當事人。
律師接到人民法院書面通知時距開庭時間不足3日的,有權(quán)提出異議,要求人民法院更改開庭時間。
第五節(jié) 參加法庭調(diào)查
第八十六條 律師出庭宜遵守法庭規(guī)則和法庭秩序,聽從法庭指揮。
第八十七條 法庭在核對當事人及其代理人身份時,律師有權(quán)對對方當事人及其代理人的身份提出異議。
第八十八條 法庭宣布案件受理、起訴狀副本送達、被告提交證據(jù)材料和答辯狀等程序性情況后,律師有權(quán)對其中不符合法律規(guī)定之處提出異議。
法庭未宣布上述程序性情況的,律師有權(quán)提請法庭當庭宣布。
第八十九條 法庭調(diào)查開始后,原告代理律師可代為口頭陳述或者宣讀起訴狀,陳述訴訟請求、事實和理由。
根據(jù)法庭詢問,原告代理律師可代為陳述被訴具體行政行為作出和有關(guān)行政法律文書送達時間、申請復(fù)議的時間和內(nèi)容、復(fù)議決定的內(nèi)容和送達時間、提起訴訟的時間。
第九十條 被告代理律師宜根據(jù)法庭的詢問,就被告作出的被訴具體行政行為,分別陳述下列內(nèi)容:
(一)具體行政行為的名稱、文號、內(nèi)容、作出的行政機關(guān)、作出的時間及有關(guān)送達情況;
(二)被告的職權(quán)依據(jù);
(三)被告的行政執(zhí)法程序及依據(jù);
(四)被告所認定的事實;
(五)具體行政行為所適用的法律;
(六)被告行政執(zhí)法的目的;
(七)法庭認為與被訴具體行政行為有關(guān)的其他問題或事實。
第九十一條 在法庭調(diào)查過程中,律師宜認真記錄,做好質(zhì)證、發(fā)問的準備,完善庭前準備的各項工作。
第九十二條 在舉證過程中,被告代理律師宜對本指引第三十一條中述及的內(nèi)容,分別逐一或歸類出示證據(jù)材料或依據(jù),并說明該證據(jù)的名稱、證據(jù)來源、取證時間、地點、取證人員及用以證明的事實。
第九十三條 被告代理律師對開庭前已經(jīng)提交人民法院的關(guān)于作出具體行政行為的證據(jù)材料和依據(jù),宜另行復(fù)制準備一套,并在法庭調(diào)查過程中當庭出示,由法庭傳遞給對方當事人質(zhì)證。
法庭已經(jīng)組織過庭前證據(jù)交換的,被告代理律師仍宜將上述證據(jù)原件在法庭調(diào)查過程中出示。
第九十四條 律師可以對對方當事人及其代理人出示的證據(jù),從真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性及其與其所要證明的事實關(guān)系等方面進行質(zhì)證。
第九十五條 經(jīng)法庭許可,律師可以向證人、鑒定人及其他訴訟參與人發(fā)問。律師宜就與被訴具體行政行為是否合法以及該具體行政行為是否侵犯原告或者第三人合法權(quán)益有關(guān)的問題發(fā)問。發(fā)問受到法庭制止時,律師宜尊重法庭的決定,調(diào)整問題或者發(fā)問方式,或表明發(fā)問的必要性和關(guān)聯(lián)性。
第九十六條 針對其他當事人或代理人威逼性、誘導(dǎo)性發(fā)問、帶前提的發(fā)問或者與本案無關(guān)的發(fā)問,律師有權(quán)提出反對意見。
第九十七條 在法庭調(diào)查及質(zhì)證過程中才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)疑問,律師可以申請重新鑒定、勘驗,要求補充證據(jù),必要時可以申請中止或延期審理。但被告代理律師對被告提供的證據(jù)一般不宜申請重新鑒定、勘驗和要求補充證據(jù)。
第九十八條 律師對涉及關(guān)鍵事實和問題的陳述、舉證、質(zhì)證、發(fā)問時,宜注意語速,便于書記員準確記錄。
第六節(jié) 參與法庭辯論
第九十九條 律師的辯論發(fā)言,宜圍繞被訴具體行政行為是否合法以及法庭調(diào)查中出現(xiàn)的爭議焦點進行,從事實、證據(jù)、邏輯、法律等不同方面進行分析,闡明觀點,陳述理由。
第一百條 律師發(fā)表代理意見宜重事實,講法理,有良好的文化修養(yǎng)和風(fēng)度,尊重對方的人格。不宜諷刺、挖苦、謾罵、侮辱、嘲笑對方。
第一百零一條 在法庭辯論過程中,律師發(fā)現(xiàn)案件某些事實未查清的,可以申請恢復(fù)法庭調(diào)查。
第一百零二條 在庭審過程中,發(fā)現(xiàn)審判程序違法,律師宜指出,并要求立即糾正,以維護當事人的訴訟權(quán)利。
第七節(jié) 休庭后的工作
第一百零三條 律師宜認真閱讀法庭筆錄,如有遺漏或者差錯,建議立即申請法庭予以補正。
第一百零四條 律師宜按法庭要求及時提交代理詞。需要并且可以補充證據(jù)的,律師宜在法庭指定的期限內(nèi)提交。
第一百零五條 被告代理律師根據(jù)庭審的具體情況,可以征求被告是否對被訴具體行政行為作變更、撤銷或部分撤銷的意見。被告要求或者愿意對被訴具體行政行為作變更、撤銷或部分撤銷的,律師宜及時告知法庭,并附上被告變更、撤銷或部分撤銷被訴具體行政行為的書面決定或意見。
第一百零六條 人民法院對行政訴訟案件宣告判決或者裁定前,被告作出改變被訴具體行政行為的書面決定或意見后,原告代理律師宜告知原告、并征求原告是否撤訴的意見。原告要求撤訴的,律師可以根據(jù)原告的書面請求代其向人民法院申請撤訴。
有下列情形之一的,屬于被告改變被訴具體行政行為:
(一)改變被訴具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù);
(二)改變被訴具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響;
(三)撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結(jié)果。
有下列情形之一的,可以視為被告改變被訴具體行政行為:
(一)根據(jù)原告的請求依法履行法定職責;
(二)采取相宜的補救、補償?shù)却胧?span lang="EN-US">
(三)在行政裁決案件中,書面認可原告與第三人達成的和解。”
第五章 二審程序中的律師代理
第一百零七條 律師可以根據(jù)當事人的請求,代其書寫上訴狀或答辯狀。
第一百零八條 沒有參加一審訴訟的律師擔任二審代理人的,宜及時到人民法院查閱案卷,并按照本指引第八十一條的要求復(fù)制或摘錄案卷材料。必要時可與一審律師取得聯(lián)系,全面了解一審情況。一審律師宜予以配合。
第一百零九條 律師在查閱一審案卷時,既要按照本指引的有關(guān)要求審核被訴具體行政行為是否合法的有關(guān)證據(jù)材料和依據(jù),還要對一審人民法院的審判活動及其作出的判決或裁定從以下幾方面進行審核:
(一)案件是否屬于人民法院的受案范圍;
(二)一審人民法院所列當事人是否正確,有無遺漏;
(三)一審人民法院的審判程序是否合法;
(四)一審認定事實是否清楚、完整,有無前后矛盾;
(五)一審裁判的證據(jù)是否充分、確鑿,有無未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為判決或裁定的依據(jù);有無不宜當采信的證據(jù)采信了,宜采信的卻沒采信;證據(jù)相互之間有無矛盾;
(六)一審認定的事實與判決或裁定的結(jié)果是否具備必然的邏輯聯(lián)系;
(七)一審適用法律、法規(guī)是否正確;
(八)一審判決有無加重對原告的處罰;有無應(yīng)變更顯失公正的行政處罰而未變更;有無應(yīng)移送刑事處理的而未移送。
第一百一十條 律師宜根據(jù)一審情況,除依法不宜補充證據(jù)外,宜及時做好證據(jù)補充工作,盡量收集支持被代理人主張、反駁對方主張的新證據(jù)。
第一百一十一條 當事人對一審人民法院認定的事實有爭議的,律師宜要求二審人民法院依法開庭審理。
第一百一十二條 二審案件開庭審理的,律師參加庭審的規(guī)范與一審相同。另外建議律師做好二審對一審程序進行審查的準備工作。
二審案件不開庭審理的,律師宜及時提交書面代理詞。
對人民法院依法宜向有關(guān)行政機關(guān)發(fā)司法建議書而未發(fā)的,律師可向二審人民法院提出;人民法院仍未采納的,律師可向人民法院提出書面的律師意見書。
第六章 審判監(jiān)督程序和再審程序中的律師代理
第一百一十三條 律師可以根據(jù)當事人的委托,代其撰寫并向有管轄權(quán)的人民法院或人民檢察院遞交申訴狀。
第一百一十四條 申請再審和申訴的范圍包括已經(jīng)生效的判決書、行政賠償調(diào)解書、不予受理和駁回起訴的裁定書。
第一百一十五條 律師代理當事人申請再審和申訴,宜讓當事人提供盡可能詳細的一、二審訴訟情況,提交盡可能完整的證據(jù)材料和訴訟文書,必要時可與一、二審代理人取得聯(lián)系,以便全面掌握案情。
第一百一十六條 律師查閱有關(guān)材料,宜著重審核下列內(nèi)容:
(一)發(fā)現(xiàn)了新的重要證據(jù),使原判決、裁定的基礎(chǔ)喪失;
(二)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足;
(三)原判決、裁定適用法律、法規(guī)有錯誤;
(四)原審的審判人員、書記員宜回避而未回避的,依法宜開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;未經(jīng)合法傳喚當事人而缺席判決的,遺漏必宜參加訴訟的當事人的,對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判的;其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的情形;
(五)有足夠證據(jù)證明行政賠償調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定。
第一百一十七條 申訴書禁止使用攻擊、侮辱原審人民法院或?qū)徟腥藛T的用語。
第一百一十八條 律師代理當事人遞交申訴狀或再審申請書的同時,可以向人民法院提出中止執(zhí)行的申請。
第一百一十九條 人民檢察院認為申訴理由成立,向人民法院提出抗訴的,在人民檢察院派員出席法庭審理的情況下,律師仍可擔任再審案件當事人的訴訟代理人出庭代理。
第一百二十條 人民法院審理再審案件,按一審程序進行的,律師從事訴訟代理的規(guī)范與一審規(guī)定相同,按二審程序進行的,則與二審規(guī)定相同。
第七章 執(zhí)行程序中的律師代理
第一百二十一條 對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書、裁定書和行政賠償調(diào)解書,負有義務(wù)的一方當事人拒絕履行的,對方當事人可以委托律師代理申請人民法院強制執(zhí)行;
對上述生效法律文書申請執(zhí)行,宜向一審法院提出。
第一百二十二條 公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的,行政機關(guān)聘請律師代為申請人民法院強制執(zhí)行時,律師宜審查是否符合以下條件:
(一)具體行政行為依法可以由人民法院執(zhí)行;
(二)具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容;
(三)申請人是作出該具體行政行為的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織;
(四)被申請人是該具體行政行為所確定的義務(wù)人;
(五)被申請人在具體行政行為確定的期限內(nèi)或者行政機關(guān)另行指定的期限內(nèi)未履行義務(wù);
(六)申請人在法定期限內(nèi)提出申請。律師代理申請人民法院強制執(zhí)行非訴具體行政行為,宜向申請人所在地的基層人民法院提出;執(zhí)行對象為不動產(chǎn)的,宜向不動產(chǎn)所在地的基層人民法院提出。
第一百二十三條 行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對平等主體之間民事爭議作出裁決后,當事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行,作出裁決的行政機關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行的,生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以委托律師代理申請人民法院強制執(zhí)行。
律師代理享有權(quán)利的當事人依前款規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行,宜向作出該具體行政行為的行政機關(guān)所在地的基層人民法院提出;執(zhí)行對象為不動產(chǎn)的,宜向不動產(chǎn)所在地的基層人民法院提出。
第一百二十四條 律師代理行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其非訴具體行政行為,宜提交申請執(zhí)行書、據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況及其他人民法院認為必宜提交的材料。
第一百二十五條 行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行前,有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的,代理律師可以根據(jù)委托人的要求代其申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。律師宜告知行政機關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人宜提供相宜的財產(chǎn)擔保。
第八章 結(jié)案
第一百二十六條 律師在承辦行政訴訟業(yè)務(wù)過程中,宜注意材料的收集、整理和妥善保管。在所代理的行政訴訟案件審判程序結(jié)束后,宜及時寫出結(jié)案報告或其他結(jié)案文書,依照司法部《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》整理案卷歸檔。
第一百二十七條 律師發(fā)現(xiàn)委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者隱瞞事實的,經(jīng)律師事務(wù)所收集證據(jù),查明事實后,有權(quán)拒絕代理并告知委托人,解除委托關(guān)系,記錄在卷,并整理案卷歸檔。
第一百二十八條 律師事務(wù)所接受當事人指名要求的,受指名的律師在代理期間因客觀原因不能繼續(xù)代理的,當事人有權(quán)選擇是否在該所范圍內(nèi)繼續(xù)委托,律師事務(wù)所宜盡可能滿足當事人的要求;如果委托人不愿繼續(xù)委托的,宜記錄在卷,辦理有關(guān)手續(xù)并整理案卷歸檔。
第一百二十九條 承辦行政訴訟業(yè)務(wù)過程中,提前解除委托關(guān)系的,宜寫出辦案總結(jié),說明提前解除委托關(guān)系的原因,并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù),整理案卷歸檔。
第一百三十條 代理的法律援助案件結(jié)案后,除按本節(jié)規(guī)定整理案卷歸檔外,還宜把結(jié)案報告和生效的訴訟裁判文書報給法律援助機構(gòu)。
第九章 附則
第一百三十一條 律師代理行政侵權(quán)賠償責任案件和涉外行政訴訟案件,分別按照《國家賠償法》第二章和《行政訴訟法》第十章的規(guī)定,可參照本操作指引的相關(guān)規(guī)定辦理。
第一百三十二條 律師代理行政復(fù)議案件和代理參加聽證程序活動的,可以參照本操作指引的有關(guān)規(guī)定辦理。
第一百三十三條 本指引是上海市律師協(xié)會制訂,其目的系為向律師提供辦理行政訴訟案件方面的借鑒、經(jīng)驗,并非強制性或規(guī)范性規(guī)定,供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。