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2024年12月6日、7日，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會(huì)、上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合舉辦“新公司法專題律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班”。12月6日下午，上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會(huì)副主任張政、李慧琴分別向?qū)W員們做了“新公司法下對(duì)賭協(xié)議實(shí)務(wù)解析”和“新公司法下的股東出資責(zé)任”的主題分享，旨在幫助本市律師提高公司法領(lǐng)域?qū)I(yè)服務(wù)能力，深入了解公司治理的理論與實(shí)踐相關(guān)法律問題。
一、張政：新公司法下對(duì)賭協(xié)議實(shí)務(wù)解析
（一）“對(duì)賭協(xié)議”的概念、性質(zhì)與示例
新《公司法》并未明確規(guī)定對(duì)賭協(xié)議的概念，《九民紀(jì)要》規(guī)定實(shí)踐中俗稱的對(duì)賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，未解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而涉及的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。
張律師首先從對(duì)賭協(xié)議的“射幸性質(zhì)”入手分析了上述概念中體現(xiàn)的利益平衡和利益排序理念，同時(shí)明確投資方既是投資方、債權(quán)人，也是公司的股東。作為股東，在《公司法》下，其負(fù)有貫徹資本維持原則、股東不得抽逃出資的義務(wù)。
作為估值調(diào)整的實(shí)現(xiàn)方式，一般有股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償、新股增發(fā)等形式。張律師以實(shí)踐示例的方式向?qū)W員們分析了實(shí)踐中常見的“股權(quán)回購”條款約定、回購的實(shí)現(xiàn)方式、新股增發(fā)和現(xiàn)金補(bǔ)償條款約定。
（二）訂立“對(duì)賭協(xié)議”的主體
實(shí)務(wù)中有投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人、與目標(biāo)公司、與目標(biāo)公司的股東和目標(biāo)公司對(duì)賭等多種對(duì)賭主體的安排，而對(duì)賭主體的差異會(huì)直接影響對(duì)賭協(xié)議是否有效、是否可執(zhí)行、是否具有可訴性。
張律師從經(jīng)典案例“海富案”談到，人民法院在審理“對(duì)賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。因此，對(duì)于投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人定理的對(duì)賭協(xié)議，如沒有其他無效事由，司法裁判口徑一般認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行。而對(duì)于投資方與目標(biāo)公司訂立對(duì)賭協(xié)議，則存在爭(zhēng)議，司法裁判口徑并不統(tǒng)一。
（三）公司回購股權(quán)的法律路徑
張律師將新《公司法》對(duì)于公司回購股權(quán)的規(guī)定總結(jié)為“原則禁止、例外許可”。新《公司法》對(duì)于公司回購股權(quán)的法律路徑主要體現(xiàn)在第一百六十二條，即減少公司注冊(cè)資本程序時(shí)投資方唯一的可選項(xiàng)，未完成減資的情況下，法院往往駁回公司的回購請(qǐng)求。
張律師進(jìn)一步引申分析了實(shí)踐中律師代理投資人回購股權(quán)類案件的常見思路，即投資方充分舉證公司回購“不會(huì)損害債權(quán)人利益、不會(huì)損害公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力”的情況下，試圖影響法院的裁判結(jié)果，以達(dá)到先讓投資方拿回投資款而不以減資作為前提條件的目的，但這種嘗試往往得不到法院的支持?；诖?，張律師提出在現(xiàn)有法律推定體系下，經(jīng)過合法的減資程序可能是股權(quán)回購的必要條件，并詳細(xì)解讀了新《公司法》第二百二十四條規(guī)定的公司減資的法定程序，明確公司減資的法定程序側(cè)重于保護(hù)公司債權(quán)人利益的立法目的。
（四）公司要求現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)膶?shí)現(xiàn)路徑
對(duì)于現(xiàn)金補(bǔ)償請(qǐng)求，即投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院往往依據(jù)《公司法》關(guān)于“股東不得抽逃出資”和關(guān)于利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤(rùn)或雖有利潤(rùn)但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴請(qǐng)。當(dāng)然，今后目標(biāo)公司有利潤(rùn)時(shí)，投資方還是可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟而不受一事不再理的限制。
（五）“對(duì)賭協(xié)議”的其他實(shí)務(wù)問題
張律師對(duì)目標(biāo)公司履行減資程序是否具有可訴性、全體股東共同簽署的《對(duì)賭協(xié)議》是否可以替代減資決議或者投資方是否可以要求公司提前作出減資決議等問題理論和實(shí)踐層面進(jìn)行了深入的分析和解答。并為律師在為投資方提供法律服務(wù)時(shí)提供了兩種可行的應(yīng)對(duì)思路：一是，以“違約條款”打破“減資僵局”，并提醒律師注意簽約主體的完整性，進(jìn)而增加追究其他簽約股東的違約責(zé)任、追究目標(biāo)公司的違約責(zé)任的可行性。二是，和公司實(shí)際控制人、控股股東對(duì)賭，在此基礎(chǔ)上要求公司在法定程序下提供擔(dān)保。
最后，張律師從法答網(wǎng)精選問答中關(guān)于對(duì)賭協(xié)議效力的簡(jiǎn)要分析，為律師們提出了多種可行的實(shí)務(wù)建議，協(xié)助投資方梳理存量項(xiàng)目情況，建議投資方及時(shí)決策或重訂期限同時(shí)注意簽約主體和違約條款的完善，而對(duì)于已經(jīng)超過六個(gè)月期限的回購對(duì)賭協(xié)議，則建議嘗試以談判協(xié)商以及具體分析個(gè)案情況嘗試進(jìn)行補(bǔ)救。
二、李慧琴：新公司法下的股東出資責(zé)任
新《公司法》以初始股東對(duì)出資瑕疵的連帶責(zé)任、股東失權(quán)制度、出資加速到期制度、轉(zhuǎn)讓人和受讓人出資責(zé)任分配制度、違法減資下股東的退還出資責(zé)任制度等五個(gè)方面構(gòu)建的股東出資責(zé)任體系。
（一）股東的出資期限
李律師首先從股東出資利益保護(hù)和債權(quán)人利益保護(hù)的平衡角度，解讀了《公司法》對(duì)股東出資期限規(guī)定自1993年、2005年、2013年到2023年的變化發(fā)展歷程。
新《公司法》在保留認(rèn)繳登記制的前提下，強(qiáng)化了對(duì)股東出資期限的制度性約束，有限責(zé)任公司五年內(nèi)繳足注冊(cè)資本，股份有限公司則采用實(shí)繳制。對(duì)于存量公司，李律師為大家詳細(xì)解讀了“國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施《中華人民共和國(guó)公司法》注冊(cè)資本登記管理制度的規(guī)定”，即有限責(zé)任公司在2027年6月30日前調(diào)整章程，出資期限調(diào)整至5年內(nèi)；股份有限公司的發(fā)起人在2027年6月30日前按照其認(rèn)購的股份全額繳納股款。
（二） 股東出資形式
根據(jù)新《公司法》第四十八條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。其中，對(duì)于非貨幣出資的，需要滿足評(píng)估作價(jià)和依法轉(zhuǎn)讓的條件。
李律師著重對(duì)本次修法中股權(quán)和債權(quán)出資形式進(jìn)行了分析，對(duì)于這兩種出資形式，早在2014年國(guó)家工商總局《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第六條、第七條中就有明確規(guī)定，2022年《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中也明確，對(duì)于權(quán)屬清楚、全能完整，依法可以評(píng)估轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或債權(quán)可以出資。但基于股權(quán)本身的價(jià)值風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)出資股東對(duì)他公司出資責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，包括實(shí)繳不實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)以及認(rèn)繳未到期的風(fēng)險(xiǎn)角度考量，在公司允許股權(quán)出資時(shí)應(yīng)當(dāng)采用謹(jǐn)慎的態(tài)度，并注意已被設(shè)立質(zhì)權(quán)、股權(quán)所在公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓、股權(quán)所在公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)依法應(yīng)當(dāng)履行報(bào)批手續(xù)的股權(quán)不得出資。
在公司接受債權(quán)出資時(shí)，李律師表示，因債權(quán)缺乏公示外觀而有出資不實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，建議出資的債權(quán)需經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)或者用詢證函等形式詢問債務(wù)人以調(diào)查核實(shí)債權(quán)的真實(shí)性。同時(shí)可以通過股東約定對(duì)出資債權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行保障，例如通過章程或者公司決議，在出資債權(quán)實(shí)現(xiàn)之前，對(duì)出資股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制，或約定由股東進(jìn)行補(bǔ)足。
（三）瑕疵出資責(zé)任承擔(dān)
股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納出資，未足額出資的股東，除需要承擔(dān)向公司足額繳納出資、對(duì)公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任外，還需對(duì)其他守約股東的違約責(zé)任，出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任等。
李律師還以實(shí)踐案例向?qū)W員們闡釋了違法所得的貨幣財(cái)產(chǎn)出資的效力問題，以及違法所得出資股權(quán)的合法處置方式，即應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。
李律師結(jié)合新《公司法》第五十條、《公司法解釋三》第十三條第3款，《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，對(duì)于發(fā)起人的資本充實(shí)擔(dān)保義務(wù)的特點(diǎn)予以梳理：（1）資本充實(shí)責(zé)任是法定責(zé)任，不經(jīng)公司設(shè)立者約定，亦不能以公司章程或股東會(huì)決議來免除；（2）是針對(duì)違反出資義務(wù)的股東以外的其他公司設(shè)立者的責(zé)任；（3）因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，承擔(dān)者限公司設(shè)立者；（4）資本充實(shí)責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任；（5）資本充實(shí)責(zé)任是連帶責(zé)任，先行承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任的公司設(shè)立者，可向違反出資義務(wù)的股東求償，亦可要求其他公司設(shè)立者分擔(dān)。
（四）出資加速到期制度
《九民紀(jì)要》中規(guī)定了兩種情況下適用股東出資加速到期，即公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡了執(zhí)行措施，具備破產(chǎn)原因，沒有申請(qǐng)破產(chǎn)的以及債務(wù)產(chǎn)生后延長(zhǎng)股東出資期限的。新修訂的《公司法》第五十四條規(guī)定，公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。
對(duì)于債權(quán)人行使該權(quán)利下，股東的出資應(yīng)當(dāng)歸入公司財(cái)產(chǎn)還是可以對(duì)行權(quán)債權(quán)人直接清償，李律師支持后者，首先，股東將出資直接交付公司與在應(yīng)當(dāng)出資的范圍內(nèi)就公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠窒蚬緜鶛?quán)人直接承擔(dān)責(zé)任消滅公司債務(wù)，均屬于股東履行出資義務(wù)的方式；其次，從多年司法實(shí)踐來看，追究股東出資瑕疵責(zé)任的原告多數(shù)是債權(quán)人，在債權(quán)人直接提起訴訟的情形下，股東直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，有利于保障債權(quán)人的積極性；最后，出資加速到期制度的后果是已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資，公司債權(quán)人主張股東出資加速到期，該行為性質(zhì)系債權(quán)人代位權(quán)。
李律師進(jìn)一步引申到，對(duì)于未按新規(guī)定調(diào)整出資期限的公司，公司或債權(quán)人是否可以請(qǐng)求股東按《公司法》應(yīng)當(dāng)調(diào)整期限的規(guī)定承擔(dān)出資責(zé)任? 經(jīng)過與在場(chǎng)律師學(xué)院的討論認(rèn)為，符合加速到期條件的當(dāng)然可以，從出資期限規(guī)定的性質(zhì)角度，《公司法》對(duì)5年出資期限是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)定的出資期限是否屬于無效，股東應(yīng)按規(guī)定期限繳納出資或作出資調(diào)整，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的出資責(zé)任。
（五） 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)新《公司法》第八十八條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。李律師提出，轉(zhuǎn)讓人補(bǔ)充責(zé)任是責(zé)任追索鏈條上對(duì)受讓人責(zé)任的遞補(bǔ)，即以向前手轉(zhuǎn)讓人逐級(jí)回溯為現(xiàn)受讓人的前一手轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，依次類推。遞補(bǔ)的依據(jù)采取客觀的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行不能標(biāo)準(zhǔn)，這樣既避免將補(bǔ)充責(zé)任連帶化，也減少訴訟中對(duì)受讓人是否具有清償能力舉證帶來的困擾。
對(duì)于本身存在出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因受讓人受讓股權(quán)時(shí)一般需要查閱公司章程和出資證明書所記載的出資額和出資時(shí)間，對(duì)所對(duì)應(yīng)的出資義務(wù)是否履行等進(jìn)行盡調(diào)查實(shí)，因此，受讓人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任證明其不知道且不應(yīng)當(dāng)知道出資瑕疵的情況，否則，受讓人在出資不足的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于多次轉(zhuǎn)讓的情況下，各依次轉(zhuǎn)讓的受讓人均可以在訴訟中予以追加。
（六） 股東失權(quán)制度
《公司法解釋三》第十七條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東除名制度，但該制度的適用有諸多局限性，實(shí)踐中的適用效果并不理想。新修訂的《公司法》第五十二條規(guī)定的股東失權(quán)制度可以說是在此制度之上的一種進(jìn)化，當(dāng)股東有應(yīng)繳未繳的出資時(shí)，董事會(huì)具有催繳義務(wù)，同時(shí)，對(duì)于經(jīng)過催繳程序仍不履行出資義務(wù)的股東，董事會(huì)有權(quán)通過失權(quán)決定而導(dǎo)致股東喪失未出資比例的股權(quán)。李律師提醒，在適用該制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意此處的出資不實(shí)不包括實(shí)際出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的情形也不包括抽逃出資的情形。
最后，李律師結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)從被失權(quán)股東角度分析闡釋了失權(quán)救濟(jì)權(quán)利行使時(shí)的要點(diǎn)，被失權(quán)股東除關(guān)注失權(quán)程序的合法性之外，應(yīng)對(duì)自己是否屬于出資不實(shí)提出異議、辯解，例如，商事實(shí)踐中向公司提供關(guān)鍵技術(shù)的股東持有干股，其出資義務(wù)往往約定由其他股東代為履行；員工因股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃持有的股權(quán)也往往由大股東代為出資；還有股東之間以簽訂發(fā)起人協(xié)議等形式，約定由其他股東代為出資等情形。
（注：以上講師觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事專業(yè)委員會(huì)
執(zhí)筆：許碩 浙江京衡（上海）律師事務(wù)所
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