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個(gè)人信息保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)安全背后的法律思考

2021年第05期    作者:文字整理：許倩    閱讀 3,632 次

主持人：田原 上海律協(xié)理事，律師執(zhí)業(yè)考核委員會(huì)、申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)管理考核委員會(huì)副主任、

互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海譽(yù)嘉律師事務(wù)所主任

嘉賓： 金代文 上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、北京煒衡（上海）律師事務(wù)所合伙人

陸少華 上海律協(xié)體育業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師

田原：歡迎大家來到《上海律師》第五期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人田原律師，我們邀請(qǐng)到的嘉賓是金代文律師和陸少華律師。工信部從前年開始，對(duì) APP、網(wǎng)絡(luò)安全上的個(gè)人信息安全都管得非常嚴(yán)格，去年陸陸續(xù)續(xù)檢查和強(qiáng)制下架了不少APP。今天請(qǐng)兩位律師來，想就個(gè)人隱私保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)的APP技術(shù)以及生活數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中，對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)安全，以及未來一些法律上的彌補(bǔ)，談?wù)勏敕ā５谝粋€(gè)話題是消費(fèi)市場(chǎng)各類APP對(duì)生活的影響。

陸少華：現(xiàn)在各個(gè)消費(fèi)場(chǎng)所的APP基本上已經(jīng)面面俱到，確實(shí)在生活中給予了我們很大的方便。甚至有些地方連手機(jī)都不用帶，有面部識(shí)別，直接可以消費(fèi)，購買東西或進(jìn)行其他消費(fèi)都非常方便。但是任何事物總有兩面性，相對(duì)應(yīng)的一面就是它在這些消費(fèi)場(chǎng)景中收集了客戶的個(gè)人信息，有些是必要的，有些是不必要的。而且在收集消費(fèi)者信息過程中間，它可能會(huì)強(qiáng)制性讓客戶選擇同意或不同意，當(dāng)必須要進(jìn)行某個(gè)消費(fèi)的時(shí)候，實(shí)際上沒有太大的空間去選擇不同意。在這種情況下，我們的信息就會(huì)被不情愿地收集過去。從這兩年一些事件可以看到，有些不必要的信息收集后，相關(guān)信息又通過其他途徑進(jìn)行流轉(zhuǎn)，甚至是轉(zhuǎn)賣。APP等程序在給我們帶來便利的同時(shí)，也給我們的生活、個(gè)人隱私，甚至是家庭成員的隱私和安全，都造成了困擾。所以對(duì)于個(gè)人隱私保護(hù)，我認(rèn)為還是需要加強(qiáng)和細(xì)化，出臺(tái)一些更具有可操作性的制度。

金代文：我上個(gè)月寫了一篇社情民意，其中談到有關(guān)外賣騎手群體的問題，我想從另一個(gè)角度談?wù)勱P(guān)于消費(fèi)市場(chǎng)各類APP對(duì)生活的影響。消費(fèi)市場(chǎng)APP的出現(xiàn)，在培育消費(fèi)者行為習(xí)慣、為生活提供便利的同時(shí)，也在更深的維度和廣度上改變了傳統(tǒng)的就業(yè)習(xí)慣，形成了新的社會(huì)群體，這種改變是顛覆性的?；氐浇裉斓脑掝}，以外賣平臺(tái)為例，每一單交易完成的過程中，個(gè)人信息不僅沉淀在APP平臺(tái)，平臺(tái)上提供服務(wù)的個(gè)體也是信息采集的端口，如何采取更加完善的信息監(jiān)管方式，更加合理地界定APP生態(tài)鏈中的各方責(zé)任邊界，如何建立更加完整的法律體系，這些都是我們應(yīng)對(duì)未來個(gè)人信息安全問題的挑戰(zhàn)。

田原：沒有APP之前，我們的個(gè)人信息也有人不斷在收集，但效率不高，沒那么精準(zhǔn)和廣泛。自從有了APP，它的數(shù)據(jù)挖掘和算法，對(duì)原先的信息獲取方式和利用產(chǎn)生顛覆性。但是數(shù)字化轉(zhuǎn)型是必須做的，而且是社會(huì)發(fā)展方向。上海市政府的要求就是“1+3+x”，其中的“3”就是經(jīng)濟(jì)數(shù)字化、生活數(shù)字化和政府治理數(shù)字化。與我們關(guān)系最密切的是生活數(shù)字化，這些APP是我們未來生活的一部分，甚至已成為生活的一部分。我們最近看到一個(gè)刷屏廣告，就是手機(jī)廠商改變了隱私策略，智能手機(jī)的隱私策略是完全基于客戶的同意和授權(quán)，客戶不同意不授權(quán)，APP根本就收集不到信息，廣告畫面里主人公打開手機(jī)原先占滿他身邊所有空間的各色人等，隨著他拒絕授權(quán)，這些人“嘭”一下全都消失了。這樣的隱私策略如果成為主流，對(duì)原先很多靠著數(shù)據(jù)挖掘來生存的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)影響自然巨大。兩位有什么具體看法？

陸少華：這個(gè)方面大家都非常關(guān)心，每個(gè)人都覺得自己整個(gè)人都是數(shù)字化的了，這些數(shù)字化的信息，提供給誰才安心、才放心？在這種存在較大未知的情況下，雖然信息已經(jīng)流出很多，但是我希望還是盡量減少個(gè)人新數(shù)據(jù)信息的流散。有手機(jī)廠商改變這樣一種策略，大家都覺得這應(yīng)該是個(gè)好東西，能夠在一定程度和深度、廣度上面對(duì)著信息的收集會(huì)有所控制和約束。但是據(jù)了解，現(xiàn)在手機(jī)廠商對(duì)信息收集的精準(zhǔn)和模糊度之間設(shè)置了一個(gè)差別，可能現(xiàn)在收集得相對(duì)比較模糊。那么之后對(duì)于所謂熟客的推送，可能會(huì)沒有這么精準(zhǔn)。以前我買的東西，會(huì)經(jīng)常比較精準(zhǔn)推送，但以后只要知道有我這個(gè)人存在，但不知道我之前的消費(fèi)習(xí)慣，可能會(huì)推送一些跟我無關(guān)的東西，這個(gè)是模糊推送，對(duì)于我還是會(huì)有負(fù)面的影響。另外一家做聊天工具的巨頭也有相應(yīng)的嘗試，去提高信息收集的保護(hù)級(jí)別。這樣的嘗試，除了主觀上覺得大家是否都開始控制數(shù)據(jù)的獲取，還是這些巨頭到了這個(gè)層次后，通過一定程度的壟斷，對(duì)于此后進(jìn)入市場(chǎng)的，形成了一個(gè)數(shù)據(jù)信息獲取的屏障。而且大的平臺(tái)性端口，就在屈指可數(shù)的幾家巨頭手里，平臺(tái)上中小型參與者全都要通過他們來鏈接客戶。那么接下來這些新進(jìn)入的，對(duì)他們的經(jīng)營會(huì)不會(huì)造成限制和影響，對(duì)于消費(fèi)者是不是一個(gè)好事？還是說更多的資源都會(huì)控制在這些巨頭寡頭企業(yè)的手里？

金代文：延續(xù)陸律師講的問題，我想跟大家一起思考，整個(gè)電商系統(tǒng)的業(yè)態(tài)就是一個(gè)生態(tài)圈，或者是一條完整的生物鏈，每一個(gè)要素都在這個(gè)圈里或者在鏈條上扮演一個(gè)角色，他們的商業(yè)地位、盈利點(diǎn)不同。為什么手機(jī)廠商有能力去做這樣的嘗試？因?yàn)榕c提供內(nèi)容的商家相比，手機(jī)廠商是分發(fā)端口，只要達(dá)到一定的市場(chǎng)份額，優(yōu)勢(shì)地位就非常明顯。不管是IOS還是安卓系統(tǒng)上的 APP，從技術(shù)層面講，都是可以通過嵌入帶有跟蹤器的代碼，通過讀取用戶的位置信息、支付信息等個(gè)人信息，來形成用戶畫像，這個(gè)背后隱藏的商業(yè)利益主要是廣告商的精準(zhǔn)推送需求。手機(jī)廠商改變隱私策略，關(guān)鍵詞有兩個(gè)：第一是去標(biāo)識(shí)或者匿名化，第二是本地?cái)?shù)據(jù)處理。這樣的隱私政策大方向來講，它的價(jià)值取向還是正向的，因?yàn)樗梢宰畲笙薅葘?shí)現(xiàn)用戶手機(jī)的本地化數(shù)據(jù)處理。當(dāng)它沒有跟蹤器的時(shí)候，或者它盡量去屏蔽跟蹤器的時(shí)候，用戶的數(shù)據(jù)沒有個(gè)人標(biāo)識(shí)，在手機(jī)里面只是一個(gè)無特征的代碼，可以最大限度降低被定向推送廣告、泄露個(gè)人敏感信息的風(fēng)險(xiǎn)。但是從另一個(gè)角度來講，手機(jī)廠商做這件事情，并不是完全忽視廣告商的需求，他是用另外一種技術(shù)手段讓廣告商也能看到廣告推送的實(shí)際效果，仍然可以量化評(píng)價(jià)，但不再通過嵌入跟蹤器代碼的方式。雖然目前的改變是否能提升用戶體驗(yàn)，或者到底有多少用戶接受還是一個(gè)未知數(shù)，但慢慢形成這個(gè)習(xí)慣或者意識(shí)之后，我相信其可能會(huì)引領(lǐng)一部分的行業(yè)規(guī)則。

田原：作為一個(gè)用戶，比較關(guān)心隱私政策，確實(shí)有很多的信息不必告訴網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)營層。如果將來這成為主流，兩位覺得會(huì)對(duì)我們的生活會(huì)有多大的影響？

金代文：對(duì)個(gè)人也許是好事，我們可以遠(yuǎn)離“楚門世界”。正如剛才陸律師所言，你可能瀏覽一個(gè)廣告，它會(huì)對(duì)你進(jìn)行分析，包括瀏覽過的一些購物網(wǎng)站，隔段時(shí)間再用另一個(gè)搜索引擎去搜東西，都會(huì)跳出類似這種導(dǎo)向性的東西，這是個(gè)問題。但對(duì)于一些本身不創(chuàng)造現(xiàn)金流、對(duì)廣告收入比較敏感的電商業(yè)態(tài)，短期一定會(huì)受到影響，如何適應(yīng)變化，對(duì)他們而言，是比較有挑戰(zhàn)的。

田原：我們作為法律人，現(xiàn)在看起來，這個(gè)手機(jī)廠家的隱私政策直接在社會(huì)上產(chǎn)生巨大的變化，甚至于它在創(chuàng)建自己產(chǎn)品使用規(guī)則的同時(shí)，我感覺有一種立法的意味，重建新秩序。像金律師和陸律師日常工作中，作為涉及這些數(shù)據(jù)或者個(gè)人信息的企業(yè)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法律顧問，現(xiàn)在遇到哪些法律服務(wù)需求呢？

金代文：今年4月，上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息化專業(yè)委員會(huì)做了一次數(shù)據(jù)合規(guī)的專題論壇，請(qǐng)了一些有代表性的企業(yè)參會(huì)，共同交流和分享。這次活動(dòng)結(jié)束后，有企業(yè)家與我們聯(lián)系，希望聘請(qǐng)律師事務(wù)所提供這方面的專業(yè)服務(wù)。這個(gè)行業(yè)有存量市場(chǎng)，而且需求在不斷增加。但是我感覺，第一，數(shù)據(jù)合規(guī)法律服務(wù)產(chǎn)品化還有很長一段路要走；第二，企業(yè)真正遭到監(jiān)管處罰的不多，我們看到最近這種處罰都是很有代表性的，或者是大的商家，所以整體法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)并不高。

但從另一個(gè)角度來看，我們?cè)跒殡娚唐髽I(yè)提供日常法律服務(wù)的同時(shí)，還會(huì)涉及資本市場(chǎng)的相關(guān)業(yè)務(wù)。以投融資為例，只要做APP的企業(yè)，都有電子商務(wù)的基因存在，多數(shù)企業(yè)都是依靠持續(xù)不斷地融資，不停地去做流量、做客戶，這個(gè)過程當(dāng)中如果出現(xiàn)了違規(guī)處罰，是會(huì)出現(xiàn)杠桿放大效應(yīng)的。早期創(chuàng)業(yè)企業(yè)違法成本較小，整改成本也較小，當(dāng)一家企業(yè)完成A輪、B輪融資，商業(yè)模式日臻成熟，再整改成本非常高，風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)因?yàn)橐?guī)模和體量而放大。另外，近期提交IPO申請(qǐng)的、涉及數(shù)據(jù)題材的企業(yè)，數(shù)據(jù)合規(guī)已經(jīng)成為反饋的必答題。

所以，回到法律服務(wù)需求上，一方面，多數(shù)電商企業(yè)都有日常合規(guī)的需要，例如隱私政策、用戶協(xié)議等基礎(chǔ)文件中的個(gè)人信息保護(hù)條款的審閱、起草和修訂，特別是從事接觸個(gè)人敏感信息的大健康、在線教育等相關(guān)業(yè)態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。另一方面，我們需要考慮如何協(xié)助企業(yè)建立合規(guī)體系的問題。個(gè)人信息保護(hù)的合規(guī)管理，需要在企業(yè)形成完整的管理流程。以客服為例，在接到投訴后，如何第一時(shí)間做出合理的反饋，用怎樣的溝通方式解決問題，這些都需要培訓(xùn)，這就是合規(guī)管理體系中的一部分。

陸少華：不管是互聯(lián)網(wǎng)還是這些靠數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)的企業(yè)，整體發(fā)展是非常繁榮的。在沒有太明確規(guī)則的情況下，大家的做法多少有些問題?，F(xiàn)在規(guī)則越來越明確化、明細(xì)化、可操作性更強(qiáng)，有些事情肯定不能做。在這種情況下，企業(yè)對(duì)于法律服務(wù)的需求可能會(huì)更顯著地顯現(xiàn)，因?yàn)樗庾R(shí)到原來違法也有成本，但是很模糊，實(shí)際上違法成本可能很低。發(fā)展到現(xiàn)在，不管是普通的消費(fèi)者，還是這個(gè)行業(yè)內(nèi)的從業(yè)者，或者是已在某些領(lǐng)域形成了幾家頭部企業(yè)的這種行業(yè)，大家都想把這個(gè)規(guī)則定下來。在這個(gè)情況下，對(duì)于法律服務(wù)的需求應(yīng)該會(huì)凸顯出來。這里對(duì)于一些我們能夠接觸到的一開始可能也不是大企業(yè)，有些特別大的企業(yè)，他們這一套制度應(yīng)該是比較完整的，專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)和律師團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該也很完備。對(duì)于這些新進(jìn)入的，我認(rèn)為現(xiàn)在可能缺少對(duì)這方面法律知識(shí)的輔導(dǎo)或普法，有些法律這兩年才剛制定出來。有些行業(yè)剛進(jìn)入，不太會(huì)去關(guān)心。即使看到，也會(huì)覺得規(guī)定跟其無關(guān)。從整個(gè)律師服務(wù)的角度來講，是否可能組織更多這樣的活動(dòng)，去普法告知，點(diǎn)醒這些行業(yè)的從業(yè)人員、企業(yè)，現(xiàn)在的制度已經(jīng)明細(xì)化，規(guī)則制度都很穩(wěn)定。某些動(dòng)作、某些行為，絕對(duì)不能做了。首先讓他們覺得在法律服務(wù)方面有需求，意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)，這樣他們的需求增多，可能我們提供的法律服務(wù)就不是去追著某個(gè)人。如果我們律師能夠跟他們講這些，他們也有相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會(huì)或者說比較集中的地方，能夠有更多地聯(lián)系，更多地研討，這些企業(yè)主、老板的圈子里形成了大家了解法律，愿意遵守法律，也希望有律師服務(wù)的加入，能夠幫他們把控風(fēng)險(xiǎn)的氛圍。我覺得在整體上，這塊的法律服務(wù)可能會(huì)興旺起來。

金代文：田律師剛才講到的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，去年確實(shí)有做傳統(tǒng)制造業(yè)的廠商想聘請(qǐng)律師事務(wù)所提供相關(guān)的法律服務(wù)，這是產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型中的一種典型需求，市場(chǎng)很巨大。但從另一個(gè)角度也需要看到，行業(yè)機(jī)會(huì)背后意味著搶占市場(chǎng)和重新洗牌。數(shù)字化轉(zhuǎn)型相關(guān)的法律服務(wù)對(duì)專業(yè)度要求很高，我們要把握這樣的機(jī)會(huì)，把業(yè)務(wù)做深做扎實(shí)，既要有非訟的精細(xì)，也要有訴訟的實(shí)戰(zhàn)。

田原：所以對(duì)于數(shù)字化服務(wù)的合規(guī)體系，一是要管住APP的所有者，因?yàn)樗窃谶@個(gè)平臺(tái)上提供服務(wù)的。二是要管住做APP的人，因?yàn)樗亲?/span>APP做好、做強(qiáng)還是做爛、“作惡”的頂層設(shè)計(jì)者。所以兩位律師對(duì)于這個(gè)合規(guī)體系有什么建議？

金代文： 這個(gè)問題有點(diǎn)難。合規(guī)體系無非是法律、制度和人，從法律層面來講，現(xiàn)在還是處于60%到80%的狀態(tài)?！稊?shù)據(jù)安全法》最近剛在人大正式通過，《網(wǎng)絡(luò)安全法》實(shí)行也只有兩年的時(shí)間，未來還會(huì)有《個(gè)人信息保護(hù)法》，這三部法律維度不同，《網(wǎng)絡(luò)安全法》專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)。我們今天聊的個(gè)人信息這塊，實(shí)際上無論《個(gè)人信息保護(hù)法》還是《數(shù)據(jù)安全法》，都不僅僅限于網(wǎng)絡(luò)。所以從法律上面來講，我認(rèn)為，這三部法律如果全部落地，再加上《民法典》，可以覆蓋整個(gè)法律外圍的框架。在這個(gè)生態(tài)系統(tǒng)里，再去談合規(guī)體系，主持人問的這個(gè)問題有點(diǎn)大，擴(kuò)大到整個(gè)合規(guī)體系，我還停留在企業(yè)維度。

田原：金律師可以先談?wù)勂髽I(yè)這個(gè)維度，個(gè)人覺得，可能跟律師更緊密。他有需求，我們作為法律顧問，會(huì)遇到的痛點(diǎn)和難點(diǎn)是什么？

金代文：第一，電商企業(yè)在這方面愿意花的成本不高，企業(yè)預(yù)算普遍低。第二，從個(gè)人的從業(yè)體驗(yàn)來講，多數(shù)有電子商務(wù)基因的企業(yè)，從業(yè)人員去理解合規(guī)問題、執(zhí)行到業(yè)務(wù)端，并不像法律人想的那么簡(jiǎn)單。因?yàn)殡娚淌强齑蚩斓?，很多時(shí)候它永遠(yuǎn)沖在法律的邊緣，否則會(huì)被站在邊緣的人直接甩掉。多數(shù)電商業(yè)態(tài)，是微利追逐薄利，靠速度去贏得空間。所以在這個(gè)狀態(tài)下，從個(gè)人親身服務(wù)體驗(yàn)來講，我看到的痛點(diǎn)就是電商企業(yè)是不是有人，能夠把合規(guī)管理落地執(zhí)行。換句話講，我可以幫合規(guī)體系建立很完整的制度，但是當(dāng)它出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)時(shí)，是否按照我給它設(shè)定的路徑一步一步走下來？所以落實(shí)到企業(yè)，第一點(diǎn)，人是挺重要的。哪怕是兼職，企業(yè)里也要找到一個(gè)可以跟律師進(jìn)行互動(dòng)和溝通的人，而且跟外部律師無障礙溝通，要設(shè)這樣的崗位，福利待遇不能省，因?yàn)檫@是關(guān)注這個(gè)企業(yè)未來兩三年發(fā)展的東西。建議好的企業(yè)建立團(tuán)隊(duì)，特別像《個(gè)人信息保護(hù)法》的征求意見稿里面提到的達(dá)到一定經(jīng)營規(guī)模的大型電商企業(yè)。

田原：所以，在數(shù)字化轉(zhuǎn)型浪潮當(dāng)中，催生了新合規(guī)市場(chǎng)，很有意思。將來可以考慮發(fā)揮我們上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)的專長，團(tuán)結(jié)更多的律師，大家共同往這個(gè)方向走，把這片藍(lán)海做起來。當(dāng)然，這也是在數(shù)字化轉(zhuǎn)型浪潮中我們律師法律服務(wù)暴露的短板或是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)領(lǐng)域法律的短板和痛點(diǎn)，每個(gè)律師、事務(wù)所在開拓這塊業(yè)務(wù)時(shí)也都在摸著石頭過河，期待著今后有更多律師來到法律咖吧，就這個(gè)領(lǐng)域從業(yè)務(wù)到市場(chǎng)到學(xué)理，進(jìn)行更多更廣泛地討論。謝謝今天的嘉賓。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)，整理時(shí)間 ：2021年6月24日）