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論“放棄違約金調(diào)整權(quán)”的 條款效力及違約金調(diào)整若干問題

2016年第10期    作者:楊培明 張亦文    閱讀 11,530 次

違約金, 系指違約方根據(jù)違約情況向守約方支付的一定金額的價款, 該價款可在合同中加以約定。根據(jù)意思自治的原則, 法院應根據(jù)合同約定認定違約金金額, 但《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第114條第2款設計的“違約金調(diào)整制度”卻凌駕于締約方的意思自治, 賦予了法院在審理案件時根據(jù)守約方的實際損失調(diào)整違約金金額的自由裁量權(quán)。在筆者多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷中, 如何正確適用違約金調(diào)整制度在案件中為客戶維護其在合同履行過程中的應有利益, 既是最基礎(chǔ)的技能, 亦是最困難的課題之一。

筆者認為, 之所以在實務中違約金調(diào)整條款的適用往往引起諸多爭議,主要原因在于《合同法》及其相關(guān)司法解釋對于違約金調(diào)整制度的規(guī)定過分概括, 難以應對實踐中個案情況之多樣性和復雜性, 法院在調(diào)整違約金時有極大的自由裁量權(quán), 導致各法院在司法實踐中做法各異, 損害了法律的可預測性, 不利于各方當事人保障自身的合法權(quán)益。筆者將結(jié)合真實案件就違約金調(diào)整制度提出如下疑問和分析。

 

一、約定放棄違約金調(diào)整請求權(quán)是否有效

一般而言, 大部分強勢企業(yè)都傾向于在交易合同中約定高額的違約金賠償條款, 然而約定的高額違約金往往因為最終無法舉證實際損失而被法院下調(diào)。為了“避免”這種情況, 強勢方可能會在締約時要求增加“雙方同意在未來可能的訴訟或仲裁中放棄違約金調(diào)整請求”的條款, 以期通過合同意思自治排除違約金調(diào)整制度的適用, 此類合同條款在實踐中大量存在。對于上述條款的效力, 據(jù)筆者所知, 各地法院的態(tài)度存在明顯分歧。

肯定說認為, 違約金調(diào)整請求權(quán)系合同締約方的民事權(quán)利, 屬于實體民事權(quán)利, 可由權(quán)利人自行處分。如浙江省高級人民法院民二庭《關(guān)于商事審判若干疑難問題的理解(2011)意見征求稿》第29條認為, “違約金的調(diào)整屬于實體民事權(quán)利范疇, 民事權(quán)利由權(quán)利人自行處分?！辈糠秩嗣穹ㄔ阂惨来俗鞒雠袥Q, 不再對違約金作出調(diào)整 。

否定說中最具代表性的是最高人民法院中國應用法學研究所的朱新林教授的觀點。朱教授認為, 違約金調(diào)整請求權(quán)是請求司法保護的權(quán)利, 本質(zhì)上是當事人的訴權(quán), 訴權(quán)是一種程序性權(quán)利, 是國家賦予當事人的一種維護自身民事權(quán)益的手段, 系屬公法領(lǐng)域, 因此當事人不能通過約定放棄該等權(quán)利。并且違約金調(diào)整的司法介入蘊含了“契約自由”與“契約正義”相結(jié)合的公共政策, 不能作為當事人的締約內(nèi)容予以放棄 。

筆者認為, 否定說更加符合現(xiàn)有法律框架, 亦更加有利于市場秩序和交易公平。判斷該類條款的效力, 核心在于厘清放棄調(diào)整違約金請求權(quán)的性質(zhì), 對此筆者傾向于認為其屬于程序性的訴權(quán), 而非民商事主體間的私權(quán)。就調(diào)整違約金請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來看, 該等權(quán)利并非產(chǎn)生于交易各方的事先合意, 而是《合同法》賦予交易各方的法定權(quán)利, 不應因各方合意而消滅。就被請求的對象來看, 放棄調(diào)整違約金請求權(quán)是當事人向法院提出的請求, 是當事人和法院之間的關(guān)系, 而非當事人之間的關(guān)系, 僅憑當事人之間的合意不應將其排除。因此, 筆者認為就權(quán)利性質(zhì)來看, 調(diào)整違約金請求權(quán)屬于程序性的訴權(quán), 而非民商事主體間的實體權(quán)利。部分人民法院亦據(jù)此判決放棄違約金調(diào)整的條款無效 。

其次, 筆者認為《合同法》第52條第4項規(guī)定, 損害社會公共利益, 合同無效, 放棄違約金調(diào)整請求權(quán)條款恰落入其范圍之內(nèi)。最高人民法院曾在多個場合就《合同法》第114條的立法目的表態(tài), 即《合同法》第114條規(guī)定的違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能, 而非旨在嚴厲懲罰違約方, 因此法院應合理調(diào)整裁量幅度, 切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。由此可見, 《合同法》第114條第2款從立法之初, 就是為了防止意思自治原則之濫用, 消除“契約自由”所帶來的不公正后果、維護“契約正義”, 是司法介入以平衡“契約正義”和“契約自由”的公共政策。如果《合同法》第114條第2款的適用可以因意思自治而被排除, 顯然與其立法之目的背道而馳。從社會效果來看, 違約金調(diào)整制度與違約金“補償為主, 懲罰為輔”的市場交易原則密不可分, 系公平正義原則之體現(xiàn)。如果任由交易強勢一方“強迫”弱勢一方簽訂放棄調(diào)整違約金的條款, 勢必導致交易各方利益失衡, 破壞現(xiàn)有交易秩序, 最終損害社會公共利益, 因此筆者認為放棄違約金調(diào)整權(quán)的條款應適用《合同法》第52條第4項認定無效。該等法律適用雖未在人民法院判決中被明確采納, 但部分人民法院在判決中明確亦指出該等約定因違背了法律賦予當事人申請調(diào)整違約金權(quán)利的目的, 而被認定為無效的約定。

綜上, 筆者認為在合同中約定放棄調(diào)整違約金的權(quán)利應被認定為無效的約定, 對交易各方不產(chǎn)生約束力, 當事人仍可在訴訟中提出調(diào)整違約金的申請, 由人民法院根據(jù)相關(guān)法律對違約金金額加以認定。

二、責任限額條款是否違反違約金調(diào)整制度

與放棄調(diào)整違約金請求的約定相對的, 為避免合同違約賠償金過高, 交易各方可能在合同中約定與合同相關(guān)的所有違約賠償不超過某個限額, 該限額往往是一個具體的金額, 或者是以合同標的為基準的某個比例。但是, 實踐中此等事先約定的限額與合同履行中發(fā)生的實際損失難免出現(xiàn)較大差異, 即守約方遭受的實際損失可能遠遠超過合同約定的責任限額。此時, 守約方從自身利益出發(fā), 往往會要求法院適用《合同法》第114條第2款根據(jù)實際損失調(diào)整違約金, 進而突破雙方約定的責任限額。但據(jù)筆者了解, 除適用《合同法》第53條的特殊情形外, 法院在司法實踐中一般不會采納上述觀點。

在筆者了解到的案例中, 大部分法院認為違約金最高限額的約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定, 也未排除當事人各方的主要合同權(quán)利 , 系雙方根據(jù)自身的合同利益和可預見的風險而達成的合意 , 并不違反公平原則, 應當作為適用違約責任的合同依據(jù)。

但實踐中亦有觀點認為, 限額免責條款使得守約方在實際損失遠大于約定的違約金時無法根據(jù)《合同法》第114條第2款得到救濟, 因此和放棄違約金調(diào)整條款一樣, 其實質(zhì)是為了排除《合同法》第114條第2款的違約金調(diào)整請求權(quán), 兩者均幫助強勢方利用優(yōu)勢地位在交易中轉(zhuǎn)移風險, 因此限額免責條款應該也屬于無效的條款。

筆者認為, 不宜對責任限額條款的效力簡單地作出這種類比。根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國合同法釋義》對《合同法》第53條所作的法條釋義, 責任限額條款屬于該條規(guī)定的免責條款, 該釋義同時認為免責條款具有可約定性, 當事人可以依據(jù)意思自治的原則在合同中約定免責的內(nèi)容或者范圍, 比如“限制賠償數(shù)額”。因此, 對于責任限額的約定在不超出《合同法》第53條的限制范圍內(nèi)原則上是有效的, 即不排除人身性的固有損害賠償和因故意和重大過失而引起的財產(chǎn)損害賠償?shù)南揞~免責條款是有效的約定。因此, 筆者認為至少在《合同法》現(xiàn)有的立法層面對于限額免責條款是持肯定態(tài)度的。

同時, 筆者認為限額免責條款與放棄調(diào)整違約金條款在本質(zhì)上是不同的, 不宜采取相同的態(tài)度, 直接認定其無效。放棄調(diào)整違約金條款旨在排除司法介入, 完全排除了交易各方的法定權(quán)利, 否定的是違約金調(diào)整制度本身。但是, 限額免責條款本身并不否定違約金調(diào)整, 在限額范圍內(nèi)交易各方仍然可以根據(jù)《合同法》第114條第2款對于違約金進行調(diào)整, 該等約定并不損害交易公平的社會公共利益, 亦沒有排除當事人的合法權(quán)利。因此, 即使在某些特殊情況下, 限額免責條款可能與放棄調(diào)整違約金條款達成部分相同的效果, 但是將兩者直接等同而否定限額免責條款之效力未免有所偏頗。

三、違約金調(diào)整的舉證責任分配

調(diào)整違約金的請求能否得到法院支持, 在實踐中往往存在較大的不確定性。筆者認為, 最主要的原因便在于法律沒有對“實際損失”的舉證責任作出明確分配, 導致各地法院在分配舉證責任時存在極大的自由裁量空間。

有學者認為, 根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則, 應由主張調(diào)整違約金的一方對實際損失是否遠低或遠高于違約金予以舉證。但從審判實踐來看, 由于請求調(diào)整違約金和實際遭受損失的一方在案件中一般是對立的, 要求請求調(diào)整的一方就對方遭受的損失進行舉證是極為困難的, 加之法院一貫重視書證的態(tài)度, 要求調(diào)整請求方提供對方經(jīng)營狀況、合同履行情況的相關(guān)憑證更是難上加難。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定, “在法律沒有具體規(guī)定, 依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時, 人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則, 綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。因此, 考慮調(diào)整請求方在舉證時的弱勢地位, 人民法院應對各方的舉證責任進行重新分配。最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條中亦對此作出肯定： “人民法院要正確確定舉證責任, 違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任, 非違約方主張違約金約定合理的, 亦應提供相應的證據(jù)。”但是, 上述規(guī)定仍未對舉證責任之分配作出明確規(guī)定, 無法在實踐中就舉證責任分配進行統(tǒng)一。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗, 各地法院在實踐中要求違約或守約一方承擔全部舉證責任, 并因其未舉證而直接作出對其不利的認定的情況已不多見 。法院一般采取 “舉證責任轉(zhuǎn)移”的原則分配舉證責任, 即調(diào)整請求方應首先向法院提供足以使法官對約定違約金的公平性產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù), 隨后證明責任發(fā)生轉(zhuǎn)移, 由遭受實際損失的守約方承擔其主張的約定違約金數(shù)額合理的舉證責任。該等原則在多地高級法院的判決中均有體現(xiàn), 是目前司法實踐中法院最常采取的態(tài)度 。

據(jù)筆者了解, 常見的可能引起法院“合理懷疑”的舉證包括就實際損失向法院提供具有官方性質(zhì)的參考價, 以證明合同約定的違約金明顯過高, 如在遲延交付房屋的案件中提供官方的房屋租金參考價以質(zhì)疑違約金的公平性 。相對地, 如果該證據(jù)不具有官方性, 或不夠權(quán)威, 法院很可能就會質(zhì)疑其說服力, 最后認定未完成舉證責任 。

即便如此, “合理懷疑”的標準在司法實踐中如何掌握十分模糊, 法院有極大的自由裁量權(quán)。 司法實踐中, 法院仍然很難平衡雙方的舉證能力, 作出合法、合理的分配。最突出的情況是, 當調(diào)整請求方主張對方?jīng)]有實際履行合同, 因而沒有損失或損失極小時, 即使僅要求調(diào)整請求方對此等消極事實承擔舉證引起“合理懷疑”的舉證責任仍是極為困難的。因為, 就舉證而言某一事實的“存在”總會留有相應的過程及其痕跡, 而“不存在”則難以通過顯性的方式加以證明 , 如要求證明與其對立的一方“不存在”履行行為就更加難上難了。對于合同標的是某些的特殊商品或服務, 調(diào)整請求方或許能夠從履約資質(zhì)或履約能力方面入手, 舉出一些證據(jù)引起法院的“懷疑”(最終是否達到“合理懷疑”的程度仍取決于法院的態(tài)度)。但如果合同標的僅為普通商品或服務時, 即使法院將其證明標準降低到“合理懷疑”, 違約金調(diào)整方要想舉證, 尤其是舉出書證證據(jù)以證明對方?jīng)]有履行合同, 仍是困難重重。

筆者認為, 上述沒有履行合同卻向違約方主張遠超其實際損失的高額違約金的情形恰是最需要違約金調(diào)整制度介入, 以平衡“契約自由”與“契約正義”的情形, 但“舉證責任轉(zhuǎn)移”原則尚不足以平衡各方的舉證能力, 最高人民法院仍需出臺更加具體的規(guī)則, 就此類極端情況加以明確, 以完善違約金調(diào)整制度的舉證責任分配。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗, 違約金調(diào)整的案件中, 消極事實的舉證之所以困難, 其癥結(jié)在于主張“不存在”某一事實的一方非該等事實相關(guān)證據(jù)的持有者, 沒有能力對該等事實作出舉證, 而有能力反向證明該等事實“存在”的一方卻無需或在案件之初無需承擔舉證責任, 最終導致雙方僵持不下。筆者認為, 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第112條為上述困境提供了可能的解決途徑, 即由承擔舉證證明責任的當事人申請法院責令對方當事人提交由其控制的可以證明“合同履行”存在與否的書證。如此, 可在不轉(zhuǎn)移舉證責任的情況下, 查明合同的具體履行狀況和實際損失的大小, 以便對違約金作出調(diào)整?？梢?span>, 如果法院在這類案件中, 發(fā)揮更強的主觀能動性, 更主動地行使其司法職權(quán), 尤其是調(diào)查取證的權(quán)利, 以裁判者的身份更主動地查明案件事實, 而非機械地分配舉證責任, 便能更準確地認定實際損失, 以實現(xiàn)違約金調(diào)整制度應有的立法目的。

 

總結(jié)：

為實現(xiàn)“補償為主, 懲罰為輔”的違約損害賠償原則, 《合同法》第114條設立了違約金調(diào)整制度, 以平衡“契約自由”和“契約正義”, 以免交易中強勢方約定過高或過低的違約金, 損害公平正義的基本原則。無論是合同條款效力或是程序性舉證責任分配均不宜脫離此立法目的。

 

 

楊培明

上海市通力律師事務所律師，市律協(xié)維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)益委員會委員，市律協(xié)商事爭議業(yè)務研究委員會副主任。

業(yè)務方向為投資、金融等商事領(lǐng)域的爭議解決。

 

張亦文

上海市通力律師事務所實習律師。