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從ＰＥ角度梳理解讀海富投資訴甘肅世恒等增資糾紛案

2013年第06期    作者:袁麗娜 肖家烽    閱讀 11,114 次

本文梳理了近來媒體和PE界十分關(guān)注的PE投資中業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的效力一案，即海富投資訴甘肅世恒等增資糾紛案的案件來由、審理結(jié)果、最高人民法院對(duì)于業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的傾向性意見，以及PE投資中業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)。筆者僅對(duì)該案例作一般性的分析，系個(gè)人見解。

 

一、案情簡(jiǎn)介

　　（一）增資入股

　　2007年，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（PE投資機(jī)構(gòu)，簡(jiǎn)稱海富投資）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（目標(biāo)公司，簡(jiǎn)稱甘肅世恒）、香港迪亞有限公司（甘肅世恒原唯一股東，簡(jiǎn)稱香港迪亞）、陸波（甘肅世恒的實(shí)際控制人）簽署增資協(xié)議，約定海富投資向甘肅世恒現(xiàn)金增資2000萬元人民幣。增資后，甘肅世恒變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)。

　　增資協(xié)議第7條第2款，即業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款（媒體報(bào)道多用對(duì)賭條款來簡(jiǎn)稱本條內(nèi)容，筆者以為不妥。實(shí)際上，對(duì)賭條款包括業(yè)績(jī)補(bǔ)償、上市時(shí)間對(duì)賭、股權(quán)調(diào)整等多種方式，本條內(nèi)容只涉及業(yè)績(jī)補(bǔ)償，并未涉及其他對(duì)賭條款，因此不宜以對(duì)賭條款籠統(tǒng)地稱呼）約定：若甘肅世恒2008年凈利潤(rùn)完不成3000萬元人民幣，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒補(bǔ)償，若甘肅世恒未能履行補(bǔ)償義務(wù)，海富投資有權(quán)要求香港迪亞補(bǔ)償，并約定了補(bǔ)償金額的計(jì)算方式。

　?。ǘ┰V訟程序及結(jié)果

　　2008年，甘肅世恒凈利潤(rùn)不足3萬元人民幣，遠(yuǎn)未達(dá)到約定水平，由此觸發(fā)了增資協(xié)議中的業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款。

　　1、一審。經(jīng)協(xié)商無果后，2009年，海富投資將甘肅世恒、香港迪亞、陸波訴至蘭州市中級(jí)人民法院，要求支付協(xié)議補(bǔ)償款1998萬元人民幣。2010年，一審判決駁回海富投資的全部訴訟請(qǐng)求。

　　2、二審。海富投資不服一審判決，向甘肅省高級(jí)人民法院上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，支持其訴訟請(qǐng)求。2011年，二審判決撤銷一審判決，甘肅世恒與香港迪亞共同返還海富投資1885萬元人民幣及利息。

　　3、再審。甘肅世恒和香港迪亞不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?qǐng)求撤銷二審判決，維持一審判決。2012年，最高人民法院判決撤銷二審判決，香港迪亞向海富投資支付協(xié)議補(bǔ)償款1998萬元人民幣，駁回海富投資的其他訴訟請(qǐng)求。

 

二、法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　根據(jù)三級(jí)法院審理中原、被告的訴訟理由、抗辯理由，當(dāng)事人法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：

　　（一）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是否違反了合營(yíng)各方根據(jù)注冊(cè)資本的比例分配合營(yíng)企業(yè)利潤(rùn)的規(guī)定？

　　（二）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是否損害了公司股東、債權(quán)人的利益？

　?。ㄈI(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是否屬于明為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸？

　?。ㄋ模I(yè)績(jī)補(bǔ)償條款涉及控股股東的部分，是否具有法律的約束力？

 

三、律師評(píng)析

　　對(duì)上述法律的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在三級(jí)法院判決理由的基礎(chǔ)上，結(jié)合法律法規(guī)，筆者的分析如下：

　　一是關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（一）?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第8條規(guī)定，凈利潤(rùn)根據(jù)合營(yíng)各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配。

　　本案中，業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款是公司業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)時(shí)的補(bǔ)償責(zé)任，并非對(duì)利潤(rùn)分配的直接約定。雙方在合資合同和章程中均規(guī)定，合資公司的稅后利潤(rùn)按持股比例分配。但是，業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款屬于投資取得相對(duì)固定的收益，脫離了公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，從而在實(shí)質(zhì)上違反了上述規(guī)定。

　　二是關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（二）。《公司法》第20條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

　　根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東享有若干股東權(quán)利，如知情權(quán)、分紅權(quán)、退股權(quán)等，但是股東應(yīng)依法行使股東權(quán)利。就分紅權(quán)而言，股東從公司取得投資回報(bào)的途徑僅限于分紅這一法定途徑，而不應(yīng)通過其他方式。本案中，當(dāng)事人之間另有約定，但該約定并不符合《公司法》的規(guī)定，在實(shí)質(zhì)上使得公司法人的財(cái)產(chǎn)減少，侵害或可能侵害了其他股東和債權(quán)人的利益。

　　三是關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（三）。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定，聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。

　　上述解答出臺(tái)于1990年，是對(duì)1986年《民法通則》有關(guān)條款的解答。而PE投資在我國(guó)是一項(xiàng)新生事物，如要適用上述解釋，則首先必須明確聯(lián)營(yíng)的概念。根據(jù)《民法通則》及上述司法解釋，聯(lián)營(yíng)有三種形式：法人型聯(lián)營(yíng)、合伙型聯(lián)營(yíng)和協(xié)作型聯(lián)營(yíng)（合同型聯(lián)營(yíng)）。甘肅世恒是企業(yè)法人，不符合合伙型聯(lián)營(yíng)、協(xié)作型聯(lián)營(yíng)的特征。而從《民法通則》將聯(lián)營(yíng)與企業(yè)法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人并列的立法體例，也可以看出聯(lián)營(yíng)與企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)是并列的兩個(gè)概念。根據(jù)《民法通則》第41條的規(guī)定，企業(yè)法人包括全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)。因此，甘肅世恒作為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，屬于企業(yè)法人，也不是法人型聯(lián)營(yíng)。此外，本案是股權(quán)投資，海富投資既不收回本金和利息，也不收取固定利潤(rùn)（在利潤(rùn)達(dá)標(biāo)情況下，按持股比例分配），因此也不能滿足明為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的行為特征。

　　根據(jù)以上分析，本案不適用上述解釋，認(rèn)定本案屬于明為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸沒有適用的法律前提。

　　四是關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（四）。業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)實(shí)際上涉及了兩方，即目標(biāo)公司和控股股東。上述前兩項(xiàng)分析的出發(fā)點(diǎn)都是目標(biāo)公司，分析結(jié)果為業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款不具有法律約束力都是針對(duì)目標(biāo)公司而言的。但是，第三方（包括控股股東）承擔(dān)業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)，并不損害目標(biāo)公司或目標(biāo)公司債權(quán)人的利益，不違反法律的禁止性規(guī)定，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合法有效。

 

四、結(jié)  論

　　最高人民法院作出了如下認(rèn)定，并據(jù)此作出判決：

　　（一）PE投資中，部分資金計(jì)入注冊(cè)資本，部分資金計(jì)入資本公積金的做法，不屬于明為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸。

　　（二）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款涉及被投資的目標(biāo)企業(yè)的，屬于投資取得相對(duì)固定的收益，脫離了經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司和債權(quán)人的利益，該部分無效，對(duì)目標(biāo)企業(yè)不具有法律的約束力。

　　（三）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款中涉及控股股東等第三方的，不損害公司及債權(quán)人的利益，不違反法律的禁止性規(guī)定，有效。

 

五、律師建議

　　本案系新類型案件，十分具有指導(dǎo)意義。根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、抗辯和各級(jí)法院的判決，結(jié)合PE投資的律師實(shí)務(wù)，我們總結(jié)出PE投資中業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)如下：

　   （一）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的補(bǔ)償義務(wù)人，可選擇控股股東、實(shí)際控制人或其他關(guān)聯(lián)方，但不宜選擇目標(biāo)公司。

　   （二）業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的補(bǔ)償義務(wù)人，應(yīng)盡量選擇境內(nèi)企業(yè)，不宜選擇境外企業(yè)。

　?。ㄈ┍M可能同時(shí)在增資協(xié)議、合資合同和公司章程中約定業(yè)績(jī)的補(bǔ)償條款。

　?。ㄋ模┤鐚徟虻怯洐C(jī)關(guān)不接受在合資合同、公司章程中寫入業(yè)績(jī)的補(bǔ)償條款，則在其中明示增資協(xié)議的效力，使得其中業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款不至于被取代。

　?。ㄎ澹⒃鲑Y協(xié)議與合資合同、公司章程一并向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)批。

　　本案中，最高人民法院改判香港迪亞向海富投資支付協(xié)議補(bǔ)償款，但鑒于香港迪亞是境外企業(yè)，可以預(yù)見，要實(shí)現(xiàn)上述判決，海富投資將面臨冗長(zhǎng)的司法程序，以及判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，考慮到甘肅世恒年利潤(rùn)僅有3萬元人民幣，海富投資持有的股權(quán)價(jià)值相對(duì)于其投資成本已大幅縮水。

　　對(duì)于PE行業(yè)而言，本案再審判決的結(jié)果可謂有憂也有喜：雖然PE無法再與目標(biāo)企業(yè)約定業(yè)績(jī)調(diào)整條款，但最高司法機(jī)關(guān)明確表示，其與控股股東、實(shí)際控制人等第三方約定的業(yè)績(jī)調(diào)整條款受到法律的保護(hù)?！?span>

（作者單位：德恒上海律師事務(wù)所）