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【案情簡(jiǎn)介】
2016年2月5日，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱基金業(yè)協(xié)會(huì)）發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》，要求律師事務(wù)所對(duì)私募機(jī)構(gòu)不合規(guī)情況進(jìn)行審查、整改，并就整改完成情況出具法律意見(jiàn)書(shū)，以規(guī)范市場(chǎng)上魚(yú)龍混雜、良莠不齊的私募機(jī)構(gòu)，更防止相關(guān)機(jī)構(gòu)以私募為名進(jìn)行非法集資、非法吸收公眾存款等犯罪活動(dòng)。
為此，本所于2016年3月1日接受SH公司委托（系某大型國(guó)企S集團(tuán)旗下核心投融資企業(yè)），擔(dān)任該公司私募基金管理人登記的專項(xiàng)法律顧問(wèn)。
2016年5月13日，律師提交的SH公司私募基金管理人登記法律意見(jiàn)通過(guò)基金業(yè)協(xié)會(huì)審核，SH公司依法享有私募基金管理人資格?，F(xiàn)該公司已正式發(fā)行多支私募基金產(chǎn)品。
據(jù)近日基金業(yè)協(xié)會(huì)公布的數(shù)據(jù)，本次私募基金管理人備案法律意見(jiàn)書(shū)通過(guò)率僅為10%。截止2016年5月1日，全國(guó)已注銷2000余家私募基金管理人資格。本所出具的法律意見(jiàn)書(shū)進(jìn)入10%的合格名單，實(shí)屬不易。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
如何認(rèn)定私募基金管理人的實(shí)際控制人？
【律師代理思路】
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)公告及《私募基金管理人登記法律意見(jiàn)書(shū)指引》，承辦律師須對(duì)機(jī)構(gòu)設(shè)立、存續(xù)情況；專業(yè)化經(jīng)營(yíng)情況；實(shí)際控制人情況；關(guān)聯(lián)方情況；運(yùn)營(yíng)、人員情況；風(fēng)控制度等13項(xiàng)事項(xiàng)進(jìn)行完整披露并逐項(xiàng)發(fā)表法律意見(jiàn)。
在13項(xiàng)事項(xiàng)中，最為困難的是對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)定。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)要求，實(shí)際控制人須追溯到最終自然人、國(guó)有企業(yè)或受境外金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)，而基金業(yè)協(xié)會(huì)卻未明確“實(shí)際控制人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，首泓公司股權(quán)結(jié)構(gòu)異常復(fù)雜，致使實(shí)際控制人的排摸愈發(fā)困難。
在此情形下，承辦律師決定適用最嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“實(shí)際控制人”，即適用《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條的規(guī)定（有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；（三）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形）。
【案件結(jié)果概述】
上述意見(jiàn)獲得基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)可，法律意見(jiàn)書(shū)獲得通過(guò)。
【相關(guān)法律規(guī)定解讀】
為明確股東結(jié)構(gòu)、公司表決權(quán)、董事會(huì)席位，承辦律師先后前往自貿(mào)區(qū)工商局、浦東工商局調(diào)取SH公司、R公司、YBK公司現(xiàn)行公司章程；又通過(guò)詢證函方式，調(diào)取到SC公司、S集團(tuán)公司現(xiàn)行章程。查明SH公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為，
進(jìn)而，對(duì)SH公司實(shí)際控制人情況認(rèn)定如下，
（一）持股50%以上的控股股東
根據(jù)《SH公司章程》第五條的規(guī)定，SC公司持有SH公司60%股權(quán)。根據(jù)“全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”查詢，S集團(tuán)公司持有SC公司40%股權(quán)。故S集團(tuán)公司持有SH公司60%*40%=24%的股權(quán)，不足50%。
根據(jù)《SH公司章程》第五條的規(guī)定，R公司持有SH公司40%股權(quán)。故R公司及其股東持有SH公司的股權(quán)至多40%，不足50%。
綜上兩點(diǎn)，SH公司不存在持股50%以上的控股股東。
（二）支配公司表決權(quán)超過(guò)30%
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規(guī)定，SC公司支配SH公司表決權(quán)60%。根據(jù)SH公司所提供的《SC公司章程》第三十條的規(guī)定，S集團(tuán)公司支配SC公司表決權(quán)40%。故S集團(tuán)公司支配SH公司表決權(quán)60%*40%=24%，不足30%。
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規(guī)定，R公司支配SH公司表決權(quán)40%。根據(jù)《R公司章程》第十二條第二款的規(guī)定，YBK公司支配R公司表決權(quán)100%。根據(jù)《YBK公司章程》第十一條第二款的規(guī)定，俞某支配YBK公司表決權(quán)70.75%。故俞某支配SH公司表決權(quán)40%*100%*70.75%=28.3%，不足30%。
綜上兩點(diǎn)，SH公司不存在支配SH公司表決權(quán)超過(guò)30%的投資者。
（三）決定公司董事會(huì)半數(shù)以上
根據(jù)《SH公司章程》第十四條的規(guī)定，SC公司能夠決定SH公司董事會(huì)三分之二成員的選任。根據(jù)《SC公司章程》第三十五條、《SC公司章程修正案》第三條的規(guī)定，S集團(tuán)公司能夠決定SC公司董事會(huì)五分之二成員的選任。故S集團(tuán)公司能夠決定SH公司董事會(huì)2/3*2/5=4/15成員的選任，不足50%。
根據(jù)《SH公司章程》第十四條的規(guī)定，R公司能夠決定SH公司董事會(huì)三分之一成員的選任。故R公司及其股東能夠決定SH公司董事會(huì)至多1/3成員的選任，不足50%。
綜上兩點(diǎn)，SH公司不存在決定SH公司董事會(huì)半數(shù)以上的投資者。
（四）足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條的規(guī)定，SC公司支配SH公司表決權(quán)60%，可以直接通過(guò)除修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項(xiàng)的股東會(huì)決議。
根據(jù)《SC公司章程》第三十條、第三十一條的規(guī)定，S集團(tuán)公司支配SC公司表決權(quán)40%，可以直接否決SC公司的全部股東會(huì)決議。故S集團(tuán)公司足以對(duì)SH公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條的規(guī)定，R公司支配SH公司表決權(quán)40%，不可以否決除修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項(xiàng)的股東會(huì)決議。故R公司及其股東不足以對(duì)SH公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
綜上兩點(diǎn)，S集團(tuán)公司足以對(duì)SH公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
【案例評(píng)析】
在P2P泛濫的今天，中國(guó)證券投資基金業(yè)引入律師作為第三方，對(duì)私募基金管理人進(jìn)行監(jiān)管、整改，出發(fā)點(diǎn)是非常好的。對(duì)投資機(jī)構(gòu)而言，律師的參與可以有效的防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于投資者而言，律師的參與也使其投資更為放心。然而，新規(guī)發(fā)布后，市場(chǎng)卻充斥著“保殼”之聲。私募申請(qǐng)機(jī)構(gòu)僅希望律師為其蓋章了事，而不是真正的改善企業(yè)。律師簽字淪為“橡皮圖章”，市場(chǎng)上甚至出現(xiàn)了“法律意見(jiàn)書(shū)砍價(jià)團(tuán)”的怪現(xiàn)象。
本案中，我作為主辦律師，堅(jiān)持獨(dú)立調(diào)查、通過(guò)第三方獲取證據(jù)材料。這樣既是對(duì)自己工作的負(fù)責(zé)，是對(duì)委托人的負(fù)責(zé)、也達(dá)到了基金業(yè)協(xié)會(huì)希望改善私募基金管理人的根本目的。
就案件工作方案，再新穎、再?gòu)?fù)雜的案件，也離不開(kāi)“司法三段論”的框架。本案中最為關(guān)鍵的“實(shí)際控制人認(rèn)定”問(wèn)題，首先從《上市公司收購(gòu)管理辦法》、《股票上市規(guī)則》、《中小企業(yè)板上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》等諸多文件中，選取了最嚴(yán)格的實(shí)際控制人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以免有所遺漏。其次，進(jìn)行調(diào)查取證、證據(jù)整理、計(jì)算，最后得出本案結(jié)論，并獲得了基金業(yè)協(xié)會(huì)的肯定。
【結(jié)語(yǔ)和建議】
律師工作需要做到：找準(zhǔn)法律規(guī)范；收集證據(jù)事實(shí)；最后，將證據(jù)事實(shí)歸入法律規(guī)范，得出法律結(jié)論。這看似不起眼的每一步，都離不開(kāi)認(rèn)真、仔細(xì)和嚴(yán)謹(jǐn)。這樣才能使當(dāng)事人的訴求得到圓滿實(shí)現(xiàn)。
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