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2016 年1月29日，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會就《政府與社會資本合作法（征求意見稿）》召開專題研討會。研討會由研究會副主任周蘭萍主持，邀請上海城投戰(zhàn)略發(fā)展研究部王強、上海財政局紀鑫華、上海隧道工程股份有限公司宋茜、上海建工集團股份有限公司許海峰及畢馬威咨詢南京公司李煒等嘉賓與律師們一同圍繞PPP與特許經(jīng)營的區(qū)別與聯(lián)系、財政角度分析PPP推廣的政策、目前需要解決的法律沖突、需要填補的法律空白、PPP立法建議等議題進行了廣泛深入的探討，主要研討內(nèi)容如下：
一、王強、李煒：PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系探討
PPP與特許經(jīng)營存在本質(zhì)的區(qū)別,其不同點主要體現(xiàn)在三個方面：
（一）基本概念
從歷史沿革來看，PPP誕生于英國梅杰時期，完善于布萊爾時期。自撒切爾時期之后，英國PPP就有很明確規(guī)定，主要是指政府向社會資本和企業(yè)購買公共服務(wù)；特許經(jīng)營誕生于拿破侖三世時期，完善于二、三十年代，是政府把公共產(chǎn)品的權(quán)利讓渡于社會資本和市場企業(yè)。
王強認為，目前《PPP法》（征求意見稿）強調(diào)政府和社會資本的合作，而PPP的本質(zhì)是一種交易行為，并不涉及所謂的“合作”。
（二）基本原則
1、PPP是政府購買服務(wù)，政府是支付主體，政府為主，用戶為輔。特許經(jīng)營的模式中，用戶是支付主體，用戶為主、政府補貼為輔。
2、PPP模式中，政府與企業(yè)雙方以商業(yè)合同為核心。政府擁有項目產(chǎn)權(quán)，政府在項目實施過程中可以介入，并在特定的條件下可以提前收回項目;企業(yè)擁有經(jīng)營權(quán)，但承擔(dān)商業(yè)及市場風(fēng)險，這類合同通常都有設(shè)定保底約定或條款。
而在特許經(jīng)營的模式中，政府名義上不擁有項目產(chǎn)權(quán)，因此合同終止后政府不能直接收回項目，企業(yè)擁有產(chǎn)權(quán)，但承擔(dān)幾乎所有的風(fēng)險，且這類合同通常不會設(shè)定保底約定或條款。
3、PPP模式的本質(zhì)是一種市場交易行為，商業(yè)合同是政府與企業(yè)交易的核心文件；特許經(jīng)營的本質(zhì)是政府自上而下的行政授權(quán)，以法律法規(guī)為授權(quán)的基本依據(jù)，涉及政府、企業(yè)和用戶間的三方關(guān)系。
（三）基本做法
1、PPP的基本做法
（1）適用于單一項目，邊界固定的項目；
（2）主要由財政支付相應(yīng)對價，所以政府擁有產(chǎn)權(quán)。未經(jīng)政府批準，企業(yè)不能隨意更改設(shè)施，也不存在土地抵押或質(zhì)押的情形；
（3）主要采取競爭招標的方式，按中標價簽約，不存在成本監(jiān)審、按約調(diào)價的情形；
（4）政府按照雙方合約確定的績效進行對價支付，僅作為合同中的購買方，并非行政中的監(jiān)管方，不存在“普遍、無差別的公共產(chǎn)品或者服務(wù)”。
2、特許經(jīng)營的基本做法
（1）適應(yīng)于系統(tǒng)性的公共服務(wù)，邊界不固定的項目；
（2）主要由用戶支付相關(guān)對價，企業(yè)擁有產(chǎn)權(quán)。企業(yè)可以不經(jīng)政府批準更改設(shè)施；
（3）由政府進行成本監(jiān)審，按照監(jiān)審結(jié)果定期調(diào)價；
（4）政府按合約和當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)進行管理和監(jiān)督，需要“普遍、無差別的公共產(chǎn)品或者服務(wù)”。
基于以上列舉的PPP與特許經(jīng)營的不同點，提出如下建議：
1、PPP與特許經(jīng)營的政府管理和監(jiān)管的權(quán)限應(yīng)當(dāng)進行合理的鑒別的規(guī)范：
PPP項目應(yīng)當(dāng)由財政支付，且財政支付的權(quán)力在財政局，并由財政部負責(zé)完善PPP的相關(guān)制度，推動PPP項目的發(fā)展與實施。特許經(jīng)營項目則由用戶支付，定價權(quán)歸于發(fā)改委，并由發(fā)改委負責(zé)完善特許經(jīng)營相關(guān)制度，規(guī)范特許經(jīng)營項目的實施。
2、在實務(wù)操作過程中，遇到具有特許經(jīng)營性質(zhì)的PPP時，由于二者概念區(qū)分不清晰，可以在合同文本中對兩者進行分開處理，規(guī)避這一方面的法律風(fēng)險。做法為：將特許經(jīng)營或者說不平等主體之間的一些法律關(guān)系，包括推出機制及懲罰措施等內(nèi)同歸納總結(jié)到特許經(jīng)營協(xié)議中；將平等主體之間（PPP），包括PPP的核心協(xié)議或者PPP服務(wù)購買協(xié)議、調(diào)價以及合同管理等內(nèi)容規(guī)定到PPP協(xié)議中。
二、紀鑫華：從財政角度看PPP推廣背景及政策走向
（一）PPP推廣背景及意義
PPP的推廣，源自2013年底財政部樓繼偉部長在全國財政廳/區(qū)長會議中的PPP培訓(xùn)和動員。2014年9月，《國發(fā)43號文》的出臺成為了推進PPP最切實的動力，讓PPP得到廣泛關(guān)注。
《國發(fā)43號文》明確政府和企業(yè)的責(zé)任，重點強調(diào)的是地方政府的債務(wù)管理，對地方政府的投融資平臺公司的投融資職能進行了限制，從而導(dǎo)致地方政府投融資體制不再適應(yīng)新的政策環(huán)境，政府舉債能力十分有限。然而PPP模式不僅可以解決政府債務(wù)規(guī)模這一難題，也可以避免地方債務(wù)可控性方面的風(fēng)險。有一點可以肯定，PPP模式會成為未來政府投融資體系的一大方向。
（二）PPP基本概念和特征
1、PPP基本概念
PPP是舶來品，國際上定義差異很大，但實質(zhì)內(nèi)容差不多，都是指公共部門和私營部門之間的合作。財政部2014年76號文將其定義為政府和社會資本合作。
PPP的三個字母分別代表Public、Private和Partnership。
Public：財政部強調(diào)，Public是指各地政府及各地政府授權(quán)的相關(guān)行業(yè)管理部門、事業(yè)單位，但不包括平臺公司。發(fā)改委則認為平臺公司可以代表政府承接項目。
Private：財政部有嚴格的限制，規(guī)定本級政府所屬的融資平臺公司以及控股國有企業(yè)，均不能承接本級政府的PPP項目，但后來有所放寬，要求為建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)市場化運營的企業(yè)；而發(fā)改委并沒有這方面的規(guī)定。
嚴格意義上講，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的國有企業(yè)和平臺公司剝離，才能實現(xiàn)項目風(fēng)險的有效轉(zhuǎn)移。但實踐中較多PPP項目的單個體量很大，社會資本沒有足夠?qū)嵙Τ袚?dān)。然而我國目前城鎮(zhèn)化、老齡化等剛性需求很急切，無法等到私營部門壯大后才進行，因此在現(xiàn)階段大量央企和國有企業(yè)的參與有很重要的現(xiàn)實意義。
Partnership：政府和社會資本有兩層關(guān)系：第一層是全生命周期的平等合作關(guān)系，雙方是平等的民事主體；第二層是政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政關(guān)系。
2、PPP的基本特征
（1）伙伴關(guān)系
要求參與主體在項目全生命周期中保持平等合作伙伴關(guān)系，如泉州刺桐大橋案例和加州91號公路的案例。
財政部目前主推方式的著力點是制度先行，包括《PPP法》（征求意見稿）和相關(guān)政策文件的出臺，通過立法的形式，明確政府和社會資本之間權(quán)責(zé)利的關(guān)系和基本的操作程序，確保社會資本的平等地位，從而提高社會資本的積極性。
（2）利益共享
在政府獲得滿意的社會公共產(chǎn)品或服務(wù)的同時，社會資本也應(yīng)當(dāng)獲得合理的回報。還應(yīng)當(dāng)追求在政府和社會資本平等合作的過程中形成合作剩余，發(fā)揮合作優(yōu)勢，創(chuàng)造超額利潤，并由參與方共享。
（3）風(fēng)險分擔(dān)
應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目的具體情況，合理選擇優(yōu)質(zhì)的社會資本，根據(jù)企業(yè)的不同情況合理分擔(dān)風(fēng)險。
（三）PPP政策走向
從實務(wù)角度來看，《預(yù)算法》、《政府采購法》、《招投標法》以及正在起草的《PPP法》都可以作為PPP項目實踐操作中的依據(jù)。
從政策文件層面，有兩個文件在目前的PPP實踐上具有重要的指導(dǎo)性作用，也是實施PPP項目的重要法律、政策依據(jù)。一是國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的財政部等三部門出臺的關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣PPP模式的指導(dǎo)意見，以及關(guān)于財政承受能力和物有所值評價的相關(guān)文件；二是基于財政部文件制定的國發(fā)43號文以及國發(fā)60號文、國辦發(fā)42號文、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)給財政部、發(fā)改委、人民銀行《關(guān)于公共服務(wù)里面推廣政府PPP的指導(dǎo)意見》。
三、宋茜：PPP法律體系現(xiàn)狀分析及建議
（一）目前PPP的立法，主要存在以下三方面的缺憾：
1、PPP法律空白
PPP外延非常廣闊，BT、BOT等仍然可納入PPP的外延范疇，而從法規(guī)方面來看，尤其經(jīng)營性項目，并不排除采取BOT或者ROT的形式操作。在部分專業(yè)領(lǐng)域，比如高速公路項目或者污水處理項目，在經(jīng)過長達20余年BOT的實踐和探索后，已經(jīng)形成比較完整的理論體系，包括合同、立法、風(fēng)險分擔(dān)機制、價格形成的機制等行業(yè)規(guī)范。但是從更廣闊的外延概念考慮，由于PPP是從2014年才開始推向整個基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域的，PPP的統(tǒng)一法律空白依然很大。
由于PPP項目的具體操作細節(jié)并沒有法律法規(guī)等作為實施依據(jù)，導(dǎo)致了目前推出的PPP項目的實施方案和合同操作存在著各式各樣的差異。最為典型的是PPP項目財政承受能力論證和物有所值論證。由于很多地方政府目前很大程度上需要依靠中介機構(gòu)完成兩項論證，而中介機構(gòu)以及內(nèi)部人員之間的能力參差不齊，所以經(jīng)常會出現(xiàn)不同的PPP項目卻有著相似的PPP實施方案。雖然目前的PPP項目很多，但真正意義上能夠稱為精品的項目卻很少。
2、PPP立法層級低
目前只有《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》這一部門規(guī)章能夠列入立法體系并作為司法實踐依據(jù)，但也只是部門規(guī)章的形式。其他所有的，包括若干國務(wù)院頒發(fā)的文件，從立法體系來說，可能都不能作為未來司法實踐上可以應(yīng)用或者可以操作的狹義上的法律依據(jù)，只能算是政府性規(guī)范文件。這一特點造成在執(zhí)行層面上常常會遇到壁壘。
PPP立法層級低，在實踐中最直接的表現(xiàn)就是PPP跨部門協(xié)調(diào)難度相對較高。例如，目前關(guān)于PPP的相關(guān)政策文件主要是由財政部和發(fā)改委頒布的。這些政策性文件在其他部門的執(zhí)行效力就會大打折扣。而PPP項目往往涉及多個部門，需要跨部門協(xié)調(diào)作戰(zhàn)，法律層級低很大程度上加大了PPP項目在政府部門之間的協(xié)調(diào)難度。
3、PPP法律沖突
主要體現(xiàn)在兩方面：第一，法律法規(guī)中相關(guān)概念存在沖突，例如PPP與特許經(jīng)營的概念在不同的法律法規(guī)政策文件中就有著不同的含義。由于概念本身的不清晰就會給實務(wù)帶來嚴重的困擾，如何規(guī)避該法律風(fēng)險成為實務(wù)界的一大難題。第二，法律法規(guī)中程序性規(guī)定不明或存在沖突，例如多數(shù)的文件都要求PPP項目需要完成財政承受能力論證和物有所值論證，但是具體應(yīng)當(dāng)選擇何種論證指標、按照何種流程完成相關(guān)論證、如何進行批復(fù)報告等的具體規(guī)定之間也存在沖突。
目前的《PPP法》（征求意見稿）的相關(guān)規(guī)定之間以及同其他法律法規(guī)之間也存在沖突，具體分析詳見第四部分“《PPP法》（征求意見稿）的討論”。
（二）PPP法律風(fēng)險防范建議
現(xiàn)行的有關(guān)PPP的法律法規(guī)層級較低，同時也存在空白和沖突等方面的缺陷，但在PPP項目的推進過程中，作為公司法務(wù)或者律師，應(yīng)當(dāng)堅持一個原則，即將PPP法律風(fēng)險放在目前可以控制且未來可以調(diào)整的框架下。這要求律師根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)妥善規(guī)避存在的風(fēng)險，同時也要考慮在相關(guān)法律法規(guī)變化的情況下，留出可以調(diào)整和變更的空間，從而設(shè)計一套有限的協(xié)調(diào)機制，使合同設(shè)計更加合理，增強合同的適應(yīng)性。
對于企業(yè)來說，律師應(yīng)當(dāng)提早介入，由法律專業(yè)人士對方案的每一個細節(jié)進行把控，對防范風(fēng)險有很大的作用。因為一個PPP項目的確定需要通過政府各個部門的審批，而在審批階段后的談判階段想要更改邊界條件，則需要重啟審批流程。這幾乎是不可能的事情。
對于PPP的司法實踐，雖然填補法律空白非常重要，但是最為重要的是解決法律沖突。因為法律空白可以根據(jù)相關(guān)法律原則和交易習(xí)慣進行解釋和規(guī)避，而法律沖突則會給實務(wù)操作帶來更大的破壞性。所以，在立法層面上應(yīng)當(dāng)有一個合理的立法規(guī)劃，循序漸進地建立體系完整而又不相互沖突的法律制度才能有效地推動PPP的推廣與落地。
四、許海峰：關(guān)于《PPP法（征求意見稿）》（下稱“《PPP法》”）
從《PPP法》的立法空白、立法沖突以及立法建議三個方面對《PPP法》進行分析和解讀。
（一）《PPP法》的立法空白
1、關(guān)于項目合規(guī)性標準問題
PPP項目是否合規(guī)對社會投資人至少將產(chǎn)生兩方面的直接影響：一是影響融資；二是投資安全性，即影響到合作協(xié)議有效性及能否收回投資。
投資人目前關(guān)注的認定PPP項目合規(guī)性的具體標準是什么？根據(jù)《PPP法》第二章第九條【項目特征】、第十條【項目類型】、第十一條【指導(dǎo)目錄】、第十二條【項目評價和論證】、第十六條【聯(lián)合評審】，滿足了特征、項目類型，已列入指導(dǎo)目錄，且通過財政承受能力論證和物有所值論證，并經(jīng)縣級以上人民政府批準的項目是否可以理解為就是合規(guī)的項目？是否還要滿足其他的條件？這些問題都需要通過立法加以明確。
2、關(guān)于投資收益的資金落實與政府增信保障措施問題
該問題實質(zhì)上是投資的安全性問題?！?span>PPP法》第八條【財政資金管理】規(guī)定：“政府和社會資本合作所需財政資金應(yīng)當(dāng)結(jié)合中長期財政規(guī)劃統(tǒng)籌考慮，納入同級政府預(yù)算管理，確保支出透明、規(guī)范、有效?！蔽覈额A(yù)算法》第十三條規(guī)定：“經(jīng)人民代表大會批準的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出?！钡谌粭l規(guī)定：“國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時下達關(guān)于編制下一年預(yù)算草案的通知。編制預(yù)算草案的具體事項由國務(wù)院財政部門部署。各級政府、各部門、各單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定的時間編制預(yù)算草案。”第三十二條規(guī)定：“各級預(yù)算應(yīng)當(dāng)根據(jù)年度經(jīng)濟社會發(fā)展目標，國家宏觀調(diào)控總體要求和跨年度預(yù)算平衡的需要，參考上一年預(yù)算執(zhí)行情況、有關(guān)支出績效評價結(jié)果和本年度收支預(yù)測，按照規(guī)定程序征求各方面意見后，進行編制?！?span>
從上述法條來看，《預(yù)算法》中的預(yù)算是按年度編制的，并未規(guī)定“中長期預(yù)算”，而PPP項目的合作期限長達10-30年，年度預(yù)算遠遠不能覆蓋項目合作期限。由此帶來了以下問題：地方政府是否有權(quán)編制“中長期預(yù)算”？地方人大是否可以批準“中長期預(yù)算”？若不能，地方政府如何保證人大一定會批準每個年度的預(yù)算？有何保障機制來確保社會資本收回投資收益？這個問題還需要這次立法中加以明確和解決。
此外，《PPP法》第二十九條【風(fēng)險分擔(dān)】規(guī)定：“合作協(xié)議中應(yīng)當(dāng)合理分配合作項目風(fēng)險，原則上合作項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)和運營維護等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、正常、最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)?！倍鴮嵸|(zhì)上，社會資本承擔(dān)了全部商業(yè)風(fēng)險，但《PPP法》并未對政府一方可以提供何種增信保障措施作出規(guī)定。雖然在實踐中，地方政府或其財政部門大多會出具書面還款承諾函，但鑒于我國《擔(dān)保函》明確規(guī)定政府不得擔(dān)保，該承諾函不會形成擔(dān)保效力，政府也不會因為這一承諾承擔(dān)實質(zhì)性的違約責(zé)任，并未降低投資人的風(fēng)險。許海峰建議增加【政府增信措施】條款，明確除納入財政預(yù)算管理外，為保障項目順利運行，政府方可就所需財政資金部分作采取相應(yīng)增信保障措施，包括但不限于將本級政府所屬承擔(dān)土地收儲職能的機構(gòu)出具承諾將指定地塊的土地出讓收益優(yōu)先支付、指定第三方國有平臺機構(gòu)/單位進行擔(dān)保等。
（二）《PPP法》（征求意見稿）的立法沖突
1、關(guān)于合作協(xié)議的形成和爭端的解決方式
《PPP法》第四條【合作原則】規(guī)定：“政府和社會資本合作，應(yīng)該遵循誠實守信、平等協(xié)商、風(fēng)險分擔(dān)、互利共贏、公平競爭的原則，合作各方的合法權(quán)益受法律保護?！钡谒氖艞l【爭議解決】規(guī)定：“開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位，就合作協(xié)議發(fā)生爭議，并且難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁?！贝舜握髑笠庖姼逯忻鞔_了政府與社會資本的合作協(xié)議的性質(zhì)是民事協(xié)議，可以通過民事訴訟或仲裁方式解決與合作協(xié)議相關(guān)的爭議。如果最終出臺的法律能夠保留這兩條，將能解決長期以來各界對PPP協(xié)議性質(zhì)的爭議。但由此又引申出兩個新問題：
（1）PPP與特許經(jīng)營之間的關(guān)系問題。我國新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議，適用行政訴訟的相關(guān)規(guī)定。
此次征求意見稿并沒有延續(xù)之前六部委管理辦法中的“特許經(jīng)營概念”，而修改為“政府和社會資本合作”，這一改變顯現(xiàn)了國家傾向于廣義的PPP定義。這也與之前國家發(fā)布的一系列法律文件、政策相符合，但并沒有清楚界定“政府與社會資本合作”與“特許經(jīng)營”兩個概念之間的關(guān)系。從法律條文來看，《PPP法》第三條【定義】規(guī)定：“本法所稱政府和社會資本合作，是指政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為?！薄秶k發(fā)[2015]42號文》對政府和社會資本合作模式的定義是：“政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益?！倍豆芾磙k法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)?！睆纳鲜龆x中可以發(fā)現(xiàn)，“政府與社會資本合作”的范圍更為廣泛，但兩者之間存在競合。“政府和社會資本合作”的主體不僅限于民間資本和外資，合作成果可以是公共產(chǎn)品，也可以是公共服務(wù)；政府和社會資本之間合作的紐帶和核心是“合作協(xié)議”?！豆芾磙k法》中的特許，范圍僅限于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，合作紐帶則為特許經(jīng)營協(xié)議。
通過對法條的分析，可以理解為“政府和社會資本合作”這一概念涵蓋“特許經(jīng)營”的概念。但鑒于征求意見稿沒有明確兩者的關(guān)系，因此在實踐操作中，究竟是將兩者完全予以區(qū)別，還是競合部分同時適用本法和《管理辦法》？當(dāng)《PPP法》與《管理辦法》的內(nèi)容不一致時，該如何解決？在實踐中，如果遇到政府和社會資本以特許經(jīng)營模式合作的（即PPP項目中的特許經(jīng)營項目），該如何定性雙方的特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)？該適用何法？以及發(fā)生爭議適用何種爭端解決方式？這些問題在操作層面上都可能面臨法律上的沖突，因此需要征求意見稿加以明確，從而避免在實踐操作中發(fā)生爭議，給PPP實踐帶來障礙。這也是社會資本投資人關(guān)注的關(guān)鍵問題。
（2）政府與社會資本合作協(xié)議與一般民事協(xié)議相比有特殊性，因為其一方主體是政府，政府既是參與者，又是監(jiān)管者，對項目的實施具有監(jiān)督和介入的權(quán)力?！?span>PPP法》第二十四條【協(xié)議內(nèi)容】規(guī)定：“合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：……（九）政府方的監(jiān)督和介入，……”，第四十四條【監(jiān)督職責(zé)】規(guī)定：“合作期限內(nèi)，縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)對合作項目進行監(jiān)督管理?！边@些條文對政府采用公權(quán)力監(jiān)督項目的實施作出了明確的規(guī)定。但如果政府介入行為影響到了協(xié)議的正常履行，侵犯了社會資本的合法權(quán)益，可以采取何種救濟途徑？《PPP法》僅在第五十二條【實施單位法律責(zé)任】中有所規(guī)定：“實施單位存在下列行為之一的由本級人民政府或者上級人民政府主管部門或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正，并對負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任成員依法給予處分，構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任：（一）違反本法規(guī)定，未按實施防范和合作協(xié)議實施合作項目，情節(jié)嚴重的；（二）未按合作協(xié)議履行義務(wù)的；（三）濫用職權(quán)影響合作協(xié)議的正常履行的。因?qū)嵤﹩挝患捌渲鞴苋藛T和其他直接責(zé)任人員的過錯造成社會資本損失的，應(yīng)當(dāng)依法予以賠償?！痹摋l文實質(zhì)上賦予了本級人民政府或上級人民政府主管部門或監(jiān)察機關(guān)主動糾錯的權(quán)力，但是糾錯的對象是“實施單位”，而非政府，也沒有賦予社會資本主動尋求救濟的途徑，并不利于保護社會資本的合法權(quán)益。建議《PPP法》明確對于行政機關(guān)具體行政行為侵犯社會資本合法權(quán)益的情況下，賦予社會資本提起行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利?！豆芾磙k法》第五十一條規(guī)定：“特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！边@一條可以在《PPP法》中繼續(xù)參照沿用。
2、關(guān)于合作期限的問題
《PPP法》第二十六條【合作期限】規(guī)定：“政府和社會資本合作期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品、服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，一般不少于25年?！痹S海峰認為，這項規(guī)定有待商榷，主要包含三個理由：
（1）因為政府與社會資本合作包含了所有合作模式，在不同模式和不同項目之間存在巨大差異，對期限過于簡單的規(guī)定顯然不適合于復(fù)雜多樣化的實務(wù)操作需求。
（2）在理論界或國際上，對于PPP項目的期限均沒有明確的定論；在國內(nèi)立法中，無論是財政部還是發(fā)改委過去發(fā)布的部門規(guī)章和規(guī)范性文件均未對合作期限作出明確、具體的規(guī)定，只要求政府和社會資本根據(jù)項目具體情況，在雙方的合作協(xié)議中約定明確即可。該種立法模式更能適應(yīng)紛繁復(fù)雜的實際情況。
去年，六部委出臺的《管理辦法》對特許經(jīng)營期限的上限規(guī)定了不得超過30年，而對下限沒有規(guī)定。除了這一上限規(guī)定的合理性問題，《管理辦法》與《PPP法》規(guī)定的不一致也給法律適用帶來了難題。針對采用特許經(jīng)營模式的PPP項目，是適用于《管理辦法》“不得超過30年”的規(guī)定？還是適用于《PPP法》“一般不少于25年”的規(guī)定？又或是兩者同時適用，既不能少于25年也不能超過30年？
（3）在客觀上不加區(qū)分地設(shè)置過長的合作期限，對政府和社會資本雙方都會增加風(fēng)險。從政府一方來說，過長的年限必然導(dǎo)致要付出的成本增加；對社會資本來說，也會增加收回投資和收益的不確定性。
針對上述問題，建議《PPP法》中刪除“一般不少于25年”或修改為“一般不少于10年”，將合作期限問題交給政府和社會資本通過合作協(xié)議的形式進行約定。政府方完全可以在項目實施方案評審階段對該期限的合理性進行把控。
3、關(guān)于價格調(diào)整的問題
《PPP法》第二十七條【價格確定和調(diào)整】：“合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定合作項目定價的依據(jù)、標準，調(diào)價的條件、方法和程序等內(nèi)容?！献黜椖窟B續(xù)3年收益過高或者過低，幅度超過合作協(xié)議約定的，應(yīng)當(dāng)按照合作協(xié)議調(diào)整政府付費標準，或公共產(chǎn)品和服務(wù)的價格?！钡囊?guī)定中有兩個問題需要探討。
（1）涉及水、電等公用事業(yè)或服務(wù)的價格調(diào)整，受到我國《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》的約束?！墩畠r格決策聽證辦法》第三條規(guī)定：“制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格和自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)實行定價聽證。”可見，聽證制度是公用事業(yè)或服務(wù)價格調(diào)整的必經(jīng)程序。合作協(xié)議的價格調(diào)整條款很有可能由于違反法律強制性規(guī)定而被認定為無效，或者由于無法通過聽證程序而導(dǎo)致調(diào)價失敗，給項目的順利運營帶來巨大風(fēng)險。因此建議《PPP法》對如何將聽證程序與合作協(xié)議中的調(diào)價機制互相融合、協(xié)調(diào)作出明確說明。
（2）條文中規(guī)定只有在“連續(xù)3年收益過高或過低”的情況下才會觸發(fā)調(diào)價機制，而反應(yīng)過于滯后的調(diào)價機制對政府和社會資本雙方都存在風(fēng)險和不公平。因此建議刪除或修改為“超過一年”，即建立年度調(diào)價機制。
（三）《PPP法》（征求意見稿）的立法建議
1、第九條【項目特征】
建議在第一款第（二）項增加“可行性”，即改成“（二）可行性、風(fēng)險可分擔(dān)；”。
2、第十條【項目類型】
《PPP法》第十條規(guī)定：“合作項目包括基礎(chǔ)設(shè)施類項目和公共服務(wù)類項目?；A(chǔ)設(shè)施類項目包括公路、鐵路、港口、機場、城市軌道交通、供水、供暖、燃氣和污水垃圾處理等項目；公共服務(wù)類項目包括環(huán)境保護、大氣污染治理、教育培訓(xùn)、公共醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務(wù)、住房保障、行政事業(yè)單位房產(chǎn)運行維護等項目。”從內(nèi)容來看，與《42號文》第十二條“在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與”略有不同，建議在基礎(chǔ)設(shè)施類項目中增加“城市道路、綜合管廊、水利”等類型項目。
3、第十六條【聯(lián)合評審】
《PPP法》并未明確如果實施方案未通過聯(lián)合評審的情況下如何處理？建議明確后續(xù)步驟，即明確是重新提出實施方案、委托第三方或是暫停實施。
4、第十七條【實施單位確定】
《PPP法》第十七條規(guī)定：“縣級以上人民政府有關(guān)部門依據(jù)其職責(zé)范圍作為實施單位，負責(zé)有關(guān)合作項目實施方案的具體實施工作。”
《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第十條規(guī)定：“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)，負責(zé)項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作?！?span>
《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）第四條規(guī)定：“按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)，在授權(quán)范圍內(nèi)負責(zé)PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作?！?span>
《PPP法》中將實施單位局限于政府有關(guān)部門，與后兩部中的條文不一致，與實踐中的做法也不同。建議增加一款，內(nèi)容為：“縣級以上人民政府可以授權(quán)相應(yīng)的事業(yè)單位、第三方國有獨資平臺作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)?！?span>
5、第二十一條【合作協(xié)議】
《PPP法》第二十一條第二款規(guī)定：“需要為合作項目設(shè)立專門項目公司的，項目公司成立后，由項目公司與實施單位簽署關(guān)于承繼合作協(xié)議的補充協(xié)議。”鑒于合作協(xié)議是由實施單位和社會資本雙方所簽訂，實施單位是合作協(xié)議的當(dāng)事方，依法應(yīng)當(dāng)參與補充協(xié)議的簽訂。因此，建議承繼合作協(xié)議的補充協(xié)議由三方簽訂，即實施單位、社會資本以及項目公司。
6、第二十四條【協(xié)議內(nèi)容】
《PPP法》第二十四條規(guī)定：“合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：……（十二）合作期滿移交；……”此條采用的是“應(yīng)當(dāng)”二字，表明“合作期滿移交”是合作協(xié)議的必要條款。但這與《PPP法》對政府和社會資本合作定義相矛盾。該定義包含了所有政府和社會資本的合作方式，然而并不是所有合作方式都會有項目合作期滿后移交這一步驟，比如BTO（建造-轉(zhuǎn)移-運營）模式，是先移交再運營；又如BOO（建造-擁有-運營）模式，不存在移交事宜。因此將“合作期滿移交”作為合作協(xié)議的必要條款顯然并不合適，建議刪除或作相應(yīng)修改。
7、第二十八條【政府承諾】
《PPP法》第二十八條規(guī)定：“政府……為保證社會資本取得合理收益，在合作協(xié)議中承諾有關(guān)土地使用、防止不必要的同類競爭性項目建設(shè)、必要合理的費用支出、有關(guān)配套公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施的提供等內(nèi)容，涉及資金支出的納入政府預(yù)算進行管理。”條文及第六章中未明確政府違反上述承諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而第三十四條所述內(nèi)容是實施單位全面履約。
8、第三十三條【不得解除協(xié)議】
《PPP法》第三十三條規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定或合作協(xié)議另有約定外，合作各方在合作期限內(nèi)不得單方解除合作協(xié)議。”建議增加“無故”兩字，修改為：“……合作各方在合作期限內(nèi)不得無故單方解除合作協(xié)議?！?span>
9、第三十七條【項目建設(shè)驗收】
《PPP法》第三十七條規(guī)定：“合作項目建設(shè)完成后，實施單位應(yīng)當(dāng)依法驗收。逾期未完成或不符合合作協(xié)議約定的驗收標準的，實施單位有權(quán)要求社會資本或項目公司在限期內(nèi)完工、采取補救措施或者賠償損失?！贝藯l規(guī)定與《PPP法》對政府和社會資本合作的定義并不相符。如前所述，《PPP法》采用的是概括式定義法，范圍極其廣泛，包含了新建項目、在建項目和已建成項目。而第三十七條的適用范圍僅限于新建項目與在建項目。已建成項目并不存在項目建設(shè)驗收的內(nèi)容。因此此條規(guī)定容易使人誤解為政府和社會資本合作的范圍僅適用于新建或在建項目。建議該條增加“針對新建和在建的合作項目”這一前提條件。
10、第五十四條【已開展項目轉(zhuǎn)化為政府和社會資本合作】
《PPP法》第五十四條規(guī)定：“本法實施前，政府參與的基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)項目需要采用政府和社會資本合作的方式的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的程序進行?！睆臉祟}看，條文有意表述的是既有項目的PPP轉(zhuǎn)化，但文字表述上有歧義，到底是“本法實施前”還是“本法實施后”不明確？
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：周蘭萍 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所
鄭偉杰 北京市中銀（上海）律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
