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法律視角下國有企業(yè)防疫物資

臨時(shí)采購的合規(guī)管理 從《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》新標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施說起

2020年第03期    作者:曹一川    閱讀 4,249 次

為抗擊新冠病毒肺炎疫情，保障企業(yè)日常運(yùn)營恢復(fù)不受影響和員工生命安全，即將復(fù)工企業(yè)均在緊急采購防疫物資?；趪衅髽I(yè)的特點(diǎn)，其物資采購方式與其他企業(yè)相比有著不同。國有企業(yè)的采購活動(dòng)大量采用招標(biāo)方式，除了屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目必須嚴(yán)格執(zhí)行招投標(biāo)程序外，由于國有企業(yè)反腐敗和審計(jì)合規(guī)的管理需求，也加劇了國有企業(yè)對(duì)非依法必須招標(biāo)項(xiàng)目采用招標(biāo)采購的偏好，而不能像民營企業(yè)的物資采購一樣具有任意性。

然而，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，招投標(biāo)制度因其自身規(guī)則和程序的要求，與一般而言的任意采購方式相比較則無法滿足時(shí)間緊迫性的需求。而對(duì)于采用何種采購方式才能保證非招標(biāo)采購活動(dòng)的全面合法合規(guī)并經(jīng)得起內(nèi)外部巡視審計(jì)檢驗(yàn)，通常是大部分國有企業(yè)基層所面臨的法律風(fēng)控訴求。

由國家標(biāo)準(zhǔn)委備案的團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》（標(biāo)準(zhǔn)號(hào)T/CFLP 0016-2019）于2019年5月1日起實(shí)施。該標(biāo)準(zhǔn)適用于國有企業(yè)在國內(nèi)開展的非依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的采購活動(dòng)，屬于自律規(guī)范，也是我國國有企業(yè)采購領(lǐng)域第一個(gè)推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

因此，筆者通過法律視角以此進(jìn)行簡要的梳理和淺析，對(duì)新標(biāo)準(zhǔn)下國有企業(yè)臨時(shí)采購活動(dòng)進(jìn)行探究。

一、防疫物資臨時(shí)采購不屬于依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的范圍

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條是對(duì)依法必須招標(biāo)制度和范圍的規(guī)定。一般而言，但凡項(xiàng)目屬于法律法規(guī)規(guī)定的范圍，并符合規(guī)定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，必須通過招標(biāo)程序進(jìn)行采購，否則須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)第三條的規(guī)定，必須招投標(biāo)的重點(diǎn)采購類型明確是三類范圍的工程建設(shè)項(xiàng)目，而且涵蓋了項(xiàng)目的全過程，包括了項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條，這里的工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

國家發(fā)改委公布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)[2018]843號(hào)）分別于2018年6月1日和2018年6月6日開始施行，并對(duì)第三條的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。

筆者根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》進(jìn)行梳理如圖一。

需要注意的是，除《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)依法必須招標(biāo)的建筑工程項(xiàng)目進(jìn)行明確外，在其第三條第三款仍明確：“法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”因此，若法律或國務(wù)院對(duì)必須招標(biāo)的范圍另有規(guī)定的，則須從其規(guī)定。例如，《政府采購法》規(guī)定的需要招標(biāo)的項(xiàng)目也屬于依法必須招標(biāo)項(xiàng)目。

實(shí)踐中，由商務(wù)部頒布施行的《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》第六條也明確必須進(jìn)行國際招標(biāo)的項(xiàng)目情形，對(duì)于不屬于工程建設(shè)項(xiàng)目，但屬于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)也按照該辦法執(zhí)行。

綜上可見，國有企業(yè)因疫情防控需要而臨時(shí)采購的物資不涉及《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)明確必須依法招標(biāo)的類型和范圍，不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

二、防疫物資臨時(shí)采購可以采用的方式

2016年，國務(wù)院辦公廳頒布了《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》（國辦發(fā)[2016]63號(hào)），對(duì)國有企業(yè)采購合規(guī)性提出要求。2018年11月2日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)頒布施行《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號(hào)）。而以筆者所在的上海為例，上海市國資委頒布的《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》也于2019年2月1日起開始施行。從中央到地方，國有企業(yè) “大合規(guī)”時(shí)代已經(jīng)到來。

國有企業(yè)以招標(biāo)采購為主要方式滿足反腐和合規(guī)需要，很大程度上卻在于其公開性而不是效益性。眾所周知，企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中除了招投標(biāo)相關(guān)規(guī)定外并沒有針對(duì)采購方式的法律和標(biāo)準(zhǔn)。同樣屬于盈利性法人主體的國有企業(yè)，對(duì)于非必須招標(biāo)項(xiàng)目不采取招投標(biāo)方式進(jìn)行的采購交易行為，在法律上并沒有相應(yīng)禁止。在實(shí)踐中，筆者提供法律服務(wù)的國有企業(yè)單位大多自行制定企業(yè)采購的相應(yīng)內(nèi)審管理規(guī)則文件，以加強(qiáng)內(nèi)控的形式滿足合規(guī)需要。對(duì)非強(qiáng)制招標(biāo)采購方式大多參照《政府采購法》第二十六條、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)）等相關(guān)內(nèi)容確定為公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)比價(jià)等方式。

一些地方也制定了相關(guān)的國有企業(yè)采購管理辦法，并采用類似政府采購集中采購的方式。例如上海市嘉定區(qū)國資委2018年出臺(tái)《嘉定區(qū)區(qū)屬國有企業(yè)采購管理辦法（試行）》，要求區(qū)屬國有企業(yè)采購以實(shí)行集中采購為主、分散采購為輔的原則，并參考上海市人民政府定期發(fā)布的政府采購集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合企業(yè)實(shí)際情況，制定本企業(yè)的集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)。而采購方式也包括公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源、詢價(jià)以及經(jīng)區(qū)國資委認(rèn)定的其他采購方式。

但需要指出的是，《政府采購法》所指的采購人為“依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織”，并不適用于國有企業(yè)的采購活動(dòng)。在實(shí)踐中，也曾出現(xiàn)國有企業(yè)采購中具體選用某一采購方式時(shí)發(fā)生異議質(zhì)疑，而國有企業(yè)相關(guān)操作人員答復(fù)質(zhì)疑時(shí)引用了《政府采購法》相關(guān)條款，往往則顯得“于法無據(jù)”。

《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后，對(duì)非依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的國有企業(yè)采購方式明確規(guī)定為：公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競價(jià)采購、詢比采購、合作談判和競爭性談判采購、單源和多源直接采購。建議可根據(jù)時(shí)間緊迫性、采購物資的充足性等方面考慮采用除招投標(biāo)以外的方式以保證臨時(shí)防疫物資的采購，如圖二。

需要指出的是，根據(jù)《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》（主席令第78號(hào)）的第二條規(guī)定：“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。國家鼓勵(lì)采用推薦性標(biāo)準(zhǔn)?！薄秶衅髽I(yè)采購操作規(guī)范》標(biāo)準(zhǔn)屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，并無強(qiáng)制執(zhí)行的要求。但作為國有企業(yè)采購領(lǐng)域第一個(gè)推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，仍需要引起國有企業(yè)合規(guī)人員的注意?！渡虾Ｊ袊Y委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第十一條對(duì)國企合規(guī)管理負(fù)責(zé)人、合規(guī)人員的資質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)提出要求。除法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定外，合規(guī)人員對(duì)行業(yè)自律準(zhǔn)則和企業(yè)內(nèi)部管理制度同樣需要做到熟練掌握的程度。為符合合規(guī)的需要，筆者建議可以根據(jù)新標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容制定相應(yīng)的國企內(nèi)部采購規(guī)范。

三、后續(xù)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

國有企業(yè)合規(guī)對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的法律審核提出要求。而基于防疫物資臨時(shí)采購的時(shí)間要求，在合同的擬定和簽署上容易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)。出于防疫物資采購需求的急迫性，國有企業(yè)在采購活動(dòng)中也可能直接采用供應(yīng)商的合同或訂單模板。因此，更需要對(duì)有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，筆者在此簡要建議以供參考：

（一）嚴(yán)格審核采購產(chǎn)品性質(zhì)和供應(yīng)商相關(guān)資質(zhì)

以口罩為例，應(yīng)當(dāng)核實(shí)產(chǎn)品性質(zhì)為醫(yī)用口罩、特殊勞動(dòng)防護(hù)口罩還是日常防護(hù)口罩。防疫物資涉及醫(yī)用口罩或其他相關(guān)用品，應(yīng)嚴(yán)格審核供應(yīng)商主體的相關(guān)資質(zhì)，包括醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營許可證等，把控供應(yīng)商主體資質(zhì)的法律風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)還可以通過國家食品藥品監(jiān)督管理總局網(wǎng)站平臺(tái)查詢核實(shí)相應(yīng)信息。

（二）主要條款須明確

涉及臨時(shí)防疫物資的規(guī)格質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款和交貨期限、地點(diǎn)、方式等主要條款需要明確。建議在對(duì)防疫物資相關(guān)質(zhì)量要求條款里應(yīng)明確隨附產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品檢驗(yàn)報(bào)告等材料，并就不符合要求的產(chǎn)品明確有權(quán)拒收、退換貨、索賠等約定的條款。除非有特別約定，否則在合同總價(jià)確認(rèn)后，若涉及供應(yīng)商送貨的，也可建議在條款中明確價(jià)款已包含運(yùn)費(fèi)、包裝費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，不得以人工、物流成本等原因要求額外的支付或補(bǔ)償。此外，因涉及臨時(shí)采購和防疫物資的市場價(jià)格變動(dòng)，建議以臨時(shí)采購而非采購框架合同的形式簽訂合同，若簽訂采購框架合同的，建議可約定采購數(shù)量以實(shí)際訂單或需求為準(zhǔn)，明確不對(duì)合同有效期內(nèi)采購量的承諾。

（三）嚴(yán)控付款方式

針對(duì)臨時(shí)防疫物資采購應(yīng)盡量避免提前一次性付款的約定。從控制企業(yè)自身法律風(fēng)險(xiǎn)角度，建議可考慮采用驗(yàn)收后付款并保留質(zhì)保金的形式。涉及分多批次到貨情況的，也可根據(jù)實(shí)際送貨進(jìn)度和企業(yè)實(shí)際情況制定必要的分期支付條款。

此外，建議應(yīng)同時(shí)明確財(cái)務(wù)開票的相關(guān)要求。建議可結(jié)合企業(yè)自身財(cái)務(wù)制度要求提供符合形式的發(fā)票后支付相關(guān)貨款。

（四）注意“不可抗力”條款

以往涉及采購合同模板中通常會(huì)設(shè)置有“不可抗力”的相關(guān)條款約定，對(duì)于發(fā)生不可抗力事件的，條款一般約定有可以免除相關(guān)責(zé)任、提前解除等內(nèi)容?！逗贤ā返谝话僖皇邨l第二款規(guī)定，“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。筆者曾遇到部分企業(yè)的合同模板中“不可抗力條款”也明確約定不可抗力事項(xiàng)包括疫情。2020年2月10日，全國人大常委會(huì)法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人也在有關(guān)解答中表示因新冠肺炎疫情，政府及有關(guān)部門采取疫情防控措施導(dǎo)致不能履行合同的，屬于不可抗力。防疫物資臨時(shí)采購的原因系由于抗擊新冠肺炎疫情所需，需要引起注意的是，不可抗力事件本身對(duì)臨時(shí)采購合同可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和影響。

四、結(jié)語隨著國有企業(yè)深化混合所有制改革的進(jìn)程加快，國企改革在保證基礎(chǔ)安全、追求市場化、提升競爭力的內(nèi)外在需求下，也希望構(gòu)建新的法律和合規(guī)制度框架。從國有企業(yè)的采購活動(dòng)中看，也正希望在這一種需求下能夠結(jié)合國有企業(yè)的特點(diǎn)找到一種契合?！按蠛弦?guī)”的時(shí)代已經(jīng)到來，建立調(diào)整和規(guī)范國有企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)體采購交易活動(dòng)的法律制度，從廣義上將也是對(duì)我國國有資產(chǎn)管理制度的補(bǔ)充和完善。本文通過本次疫情下國有企業(yè)防疫物資臨時(shí)采購的角度進(jìn)行了淺顯的探討，希望能夠引起讀者一些討論或思考。

曹一川

中豪律師集團(tuán)（上海）事務(wù)所律師，上海律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

專業(yè)方向：民用航空企業(yè)治理、國有企業(yè)合規(guī)、招投標(biāo)