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近年來，我國改善營商環(huán)境的動因不斷加強，對標世界銀行營商環(huán)境評估指標體系，相關法律、政策和制度的修改也不斷提上日程。其中，開辦企業(yè)和保護少數(shù)投資者等指標體系，與公司法相關規(guī)定的矛盾與不同，也促使我國對于公司法應當作出符合相應要求的修改。上海市律師協(xié)會公司與商事業(yè)務研究委員會著眼于公司法的修改，聚焦營商環(huán)境指標體系，對實務中存在的部分關聯(lián)問題進行了初步研究，現(xiàn)作如下整理與建議：
一、 關于規(guī)范公司向關聯(lián)公司進行資金出借及資金占用等問題建議
“保護少數(shù)投資者”是世界銀行營商環(huán)境評估的十大指標之一，而此項指標中所涉及的關聯(lián)公司的資金往來問題，尤其是大股東或?qū)嶋H控制人對公司財務的隨意支配（即所謂的“財務一支筆”問題），是對少數(shù)投資者利益的損害，此類現(xiàn)象在部分民營公司中比較常見。
實際控制公司的人，無論他們是管理者、控股股東，或者是兩者兼而有之，都可以利用其權(quán)力將公司資金以出借、占用、貿(mào)易等方式轉(zhuǎn)移給自己控制的其他關聯(lián)公司，而不通過適當?shù)臎Q策程序，實質(zhì)上屬于一種自我交易?？梢员憩F(xiàn)為管理層特權(quán)、挪用資金、過度補償、轉(zhuǎn)移定價、利潤轉(zhuǎn)移、濫用公司機會以及通過金融交易(如向內(nèi)部人員定向增發(fā)股份或個人貸款)轉(zhuǎn)移財富等，該等行為實質(zhì)上侵害了其他投資者的利益。
對管理者或?qū)嶋H控制人的資金出借、占用、轉(zhuǎn)移等行為予以限制，有助于保護少數(shù)投資者的利益。
根據(jù)證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來，應當遵守以下規(guī)定：（一）控股股東及其他關聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，應當嚴格限制占用上市公司資金。控股股東及其他關聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用，也不得互相代為承擔成本和其他支出；（二）上市公司不得將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯(lián)方使用。
但現(xiàn)實中仍有不少上市公司違反上述規(guī)定，例如：康得新，曾經(jīng)的白馬股，卻因兩期債券違約、銀行賬戶被凍結(jié)而被“ST”。高升控股，其合計持股達29.33%的九位股東，聯(lián)合提議要求罷免實際控制人家族派駐的四位不作為董事。這兩家上市公司都有一個共同點，即上市公司的資金均遭到大股東的占用?？档眯?018年三季報顯示，賬面期末貨幣資金高達150.14億元。擁有如此巨額的“流動資金”，按理說上市公司的現(xiàn)金流應當非常充沛。但是，上市公司2019年1月21日晚的公告卻顯示，原應于2019年1月21日兌付本息的5億元短期融資債券，未能按期足額償付。再加上此前的10億元債券違約，意味著康得新共計15億元短期融資債券均已構(gòu)成實質(zhì)性違約。而違約的原因，主要是資金被大股東占用。高升控股方面，上市公司不僅違規(guī)向大股東及關聯(lián)方擔保3.15億元，且實際控制人及關聯(lián)方違規(guī)占用上市公司資金高達1.82億元。除以上所述上市公司外，非上市股份有限公司和有限責任公司中此類現(xiàn)象也非常嚴重。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對外擔保須經(jīng)股東會或者董事會會議決定，但對外出借資金，為關聯(lián)方償還債務等自我交易形式卻沒有任何規(guī)制和要求，因此導致公司財產(chǎn)全部掌握在實際控制人手中，小股東基本無法維權(quán)。故此，我們提出建議如下：
在公司法修改時建議加入以下限制性條款或類似條款，包括：嚴格限制控股股東及關聯(lián)方占用公司資金，不得為關聯(lián)方墊付工資、福利、保險、廣告等費用；不得以預付投資款等方式將資金、資產(chǎn)有償或無償、直接或間接地提供給控股股東及關聯(lián)方使用，也不得互相代為承擔成本和其他支出；不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用，不得通過銀行或非銀行金融機構(gòu)向關聯(lián)方提供委托貸款，不得委托控股股東及其他關聯(lián)方進行投資活動，不得為控股股東及其他關聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票，不得代控股股東及其他關聯(lián)方償還債務等；不得通過關聯(lián)交易損害公司利益，否則控股股東應當在獲益范圍內(nèi)承擔相應的損害賠償責任。
二、基于董事責任程度指數(shù)針對公司法修改的建議
我國在世界銀行營商環(huán)境評估“保護少數(shù)投資者”指標中的“董事責任程度指數(shù)”這一項失分頗多。營商環(huán)境評價雖然是從企業(yè)經(jīng)營角度來進行，但這項指標主要指向我國法律制度對企業(yè)的法治保障，如需從根本上提升此項營商環(huán)境短板，董事責任程度的法治改善是關鍵。體現(xiàn)在我國現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋的完善空間上，我們認為以下兩個問題需要解決：一是關于董事信義義務的內(nèi)涵界定和責任承擔，立法較為寬泛且原則化，在董事違反信義義務損害賠償?shù)呢熑纬袚鋵嵣陷^為困難；二是對于控制股東和實際控制人濫用影響力及股東權(quán)利的法律規(guī)制不完善。
問題1：董事信義義務的內(nèi)涵及責任范圍界定和責任承擔方式不明確
（1）董事勤勉義務的內(nèi)涵不明確
董事責任程度在法律制度的體現(xiàn)上是對董事信義義務的規(guī)制。我國《公司法》第147條第1款明確規(guī)定了董事的信義義務在我國定義為忠實義務和勤勉義務，并在公司法第148條列舉了忠實義務的具體行為，但董事勤勉義務的相關標準界定尚未提及?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?8條列舉一些董事勤勉義務的具體表現(xiàn)，但也主要體現(xiàn)在一些形式上的日常履職行為，但對于最為重要的董事經(jīng)營決策如何算做到勤勉盡責并未作出界定，而董事在經(jīng)營決策中是否做到勤勉盡責實際上與公司利益和股東利益具有重大關系。我國《公司法》缺乏對勤勉義務的相關標準界定，尚無針對董事注意義務的具體規(guī)定，使得在司法實踐中對于如何把握董事是否在決策過程中做到勤勉盡責缺乏參照依據(jù)，進一步導致因董事違反勤勉義務而承擔責任的落實困難。
如果是因為涉及商業(yè)判斷的關系，可以考慮引入專家意見輔助法官對于董事行為是否符合商業(yè)判斷的標準。同時，可以基于公司規(guī)模、職位薪酬高低等因素構(gòu)建在該等職位上為保護投資人合理信賴的董事應當具有的理性人知識基礎標準，并根據(jù)董事的專業(yè)知識背景具體情況引入更高標準，例如法律背景的董事應當具有在法律事務上具有更高注意義務，財務背景的董事應當在財務事務上具有更高的注意義務。此外，對于出現(xiàn)重大決策失誤的董事會決議，董事就勤勉義務應當舉證決策過程是否有參閱相關資料，向?qū)I(yè)人士進行必要咨詢，參加相關會議等。
對此，目前相關的法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件的規(guī)定主要是：
《公司法》第147條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)?！?/span>
《破產(chǎn)法》第125條規(guī)定“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！?/span>
證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》第97條列舉了董事忠實義務的具體表現(xiàn)：“董事應當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列忠實義務：（一）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；（二）不得挪用公司資金；（三）不得將公司資產(chǎn)或者資金以其個人名義或者其他個人名義開立賬戶存儲；（四）不得違反本章程的規(guī)定，未經(jīng)股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；（五）不得違反本章程的規(guī)定或未經(jīng)股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（六）未經(jīng)股東大會同意，不得利用職務便利，為自己或他人謀取本應屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務；（七）不得接受與公司交易的傭金歸為己有；（八）不得擅自披露公司秘密；（九）不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益；（十）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他忠實義務。董事違反本條規(guī)定所得的收入，應當歸公司所有；給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。注釋：除以上各項義務要求外，公司可以根據(jù)具體情況，在章程中增加對本公司董事其他義務的要求?！钡?01條規(guī)定了董事承擔忠實義務的期限“董事辭職生效或者任期屆滿，應向董事會辦妥所有移交手續(xù)，其對公司和股東承擔的忠實義務，在任期結(jié)束后并不當然解除，在本章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效。注釋：公司章程應規(guī)定董事辭職生效或者任期屆滿后承擔忠實義務的具體期限?！?/span>
《上市公司章程指引》第98條列舉了董事勤勉義務的具體表現(xiàn)：“董事應當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務：（一）應謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務范圍；（二）應公平對待所有股東；（三）及時了解公司業(yè)務經(jīng)營管理狀況；（四）應當對公司定期報告簽署書面確認意見。保證公司所披露的信息真實、準確、完整；（五）應當如實向監(jiān)事會提供有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)；（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務。注釋：公司可以根據(jù)具體情況，在章程中增加對本公司董事勤勉義務的要求?！钡?9條規(guī)定了董事履職的基本要求“董事連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責，董事會應當建議股東大會予以撤換。”
（2）董事信義義務的責任范圍界定及責任承擔方式不明確
目前董事責任的承擔方式割裂在《公司法》和《證券法》及交易所規(guī)則中，《公司法》僅在第149條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，但并未規(guī)定責任承擔方式和范圍。我國目前在涉及董事違反信義義務賠償責任的案件中，由于對于責任范圍界定不明等問題，導致董事侵害公司及股東利益的情況在司法實踐中未能形成有效約束，對受損股東及公司利益保護不足。由于并未對違反勤勉義務和忠實義務造成損失的責任承擔范圍進行區(qū)分，可能導致在違反忠實義務的案件中法官界定賠償標準過于謹慎而金額過低，起不到震懾作用；同時在違反勤勉義務的案件中由于對決策過程的勤勉義務難以把握標準，從而傾向于以結(jié)果論判斷是否盡到勤勉義務，可能又會對董事履職給公司造成的利益損失要求全部承擔，導致董事為規(guī)避風險而傾向于保守經(jīng)營。
董事責任程度指數(shù)對應的法律規(guī)則，體現(xiàn)了董事、股東、公司之間的利益平衡，對于董事違反信義義務的判斷標準和責任程度方式關系到損害股東利益責任糾紛、損害公司利益責任糾紛、公司關聯(lián)交易損害責任糾紛等案件中的爭議焦點。其中，損害公司利益責任糾紛相關案件最多，且設置了公司直接訴訟和股東代表訴訟兩種救濟方式。《公司法》直接使用了“公司利益”概念，包括對于關聯(lián)交易的規(guī)制也是采用公司利益標準，但卻并未對公司利益加以界定，導致司法實踐中可操作性不強，容易被簡化理解為公司財產(chǎn)或股東利益，而忽視了公司發(fā)展的可預期利益。
對此，目前相關的法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件的規(guī)定主要是：
《公司法》第146條規(guī)定“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：
（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。
公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務?！?/span>
《公司法》第148條規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！?/span>
《公司法》第21條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！?/span>
《公司法》第149條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”
《公司法司法解釋五》第3條規(guī)定“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額。”
《證券法》第221條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務、證券服務業(yè)務，不得擔任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者一定期限內(nèi)不得在證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所交易證券的制度?！?/span>
《上交所股票上市規(guī)則》第17.3條規(guī)定“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本規(guī)則或者向本所作出的承諾，本所可以視情節(jié)輕重給予以下懲戒：（一）通報批評；（二）公開譴責；（三）公開認定其3年以上不適合擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。以上第（二）項、第（三）項懲戒可以一并實施。”
《深交所股票上市規(guī)則》第17.3條規(guī)定“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本規(guī)則、本所其他相關規(guī)定或者其所作出的承諾的，本所視情節(jié)輕重給予以下處分：（一）通報批評；（二）公開譴責；（三）公開認定其不適合擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。以上第（二）項、第（三）項處分可以并處?！?span style="font-family: 宋體; line-height: 24px; font-size: 12pt;">
問題2：對控制股東和實際控制人濫用影響力及股東權(quán)利的管控不足
對于非控制股東來說，一方面董事會與董事的權(quán)利需要受到制衡和約束，另一方面控制股東和實際控制人的濫權(quán)行為也需要受到約束。目前《公司法》僅規(guī)定了公司股東濫用股東權(quán)利造成的損失賠償責任，控股股東或?qū)嶋H控制人利用關聯(lián)關系損害公司利益的賠償責任。但針對實際參與經(jīng)營管理的控制股東和實際控制人，若未在名義上擔任董事卻實質(zhì)上相當于董事程度的深度參與經(jīng)營管理，應當對公司和非控制股東同樣承擔類似于事實董事的信義義務。
對此，目前相關的法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件的規(guī)定主要是：
《公司法》第20條第2款規(guī)定“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任”，第21條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，體現(xiàn)了我國公司法對控制股東義務的總體要求。
此外，在針對上市公司的控制股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、勤勉義務、信息披露義務等行為約束上都有一定體現(xiàn)，例如《上市公司收購管理辦法》第7條規(guī)定“被收購公司的控股股東或者實際控制人不得濫用股東權(quán)利損害被收購公司或者其他股東的合法權(quán)益。被收購公司的控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東、實際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前，應當主動消除損害；未能消除損害的，應當就其出讓相關股份所得收入用于消除全部損害做出安排，對不足以消除損害的部分應當提供充分有效的履約擔?；虬才?，并依照公司章程取得被收購公司股東大會的批準?！钡?3條規(guī)定“上市公司控股股東向收購人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份的，應當對收購人的主體資格、誠信情況及收購意圖進行調(diào)查，并在其權(quán)益變動報告書中披露有關調(diào)查情況?？毓晒蓶|及其關聯(lián)方未清償其對公司的負債，未解除公司為其負債提供的擔保，或者存在損害公司利益的其他情形的，被收購公司董事會應當對前述情形及時予以披露，并采取有效措施維護公司利益?！薄蹲C券法》第80條第3款規(guī)定“公司的控股股東或者實際控制人對重大事件的發(fā)生、進展產(chǎn)生較大影響的，應當及時將其知悉的有關情況書面告知公司，并配合公司履行信息披露義務?！?。
故此，我們提出建議如下：
1、在《公司法》或司法解釋中明確董事勤勉義務的內(nèi)涵，可結(jié)合《上市公司章程指引》第98條的列舉方式，對具有普適性的董事在日常履職行為中的勤勉義務基本要求進行列舉，并增加著眼于董事經(jīng)營決策過程中的勤勉義務基本原則。該基本原則應結(jié)合公司規(guī)模、職位重要性與能力的匹配作為理性人標準的底線要求，同時將董事本身具備的專業(yè)能力背景作為附加考慮因素，并且應著眼于決策過程是否盡到符合相應理性人標準的注意義務，是否能預見公司不利后果，以及是否可合理避免不利后果。
2、在《公司法》司法解釋中或?qū)徟兄笇б庖娭袑⒍逻`反忠實義務和勤勉義務的過失程度判斷標準加以區(qū)分，若不存在違反忠實義務的情形，針對勤勉義務的違反以重大過失為標準，并在《公司法》中設置針對違反勤勉義務的責任限制條款作為公司章程可選擇適用的條款參考。
3、對《公司法》第148條第（五）項“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”，在《公司法》司法解釋中通過列舉的方式明確哪幾種具體情形下可以合法利用公司商業(yè)機會，否則均構(gòu)成忠實義務的違反。排除情形可以包括：（1）經(jīng)股東會或股東大會決議公司放棄或拒絕的商業(yè)機會，且需經(jīng)非利害關系股東多數(shù)決同意方可認定為公司有效放棄或拒絕該商業(yè)機會。（2）該商業(yè)機會的相對方明確提出不愿與公司交易，公司已被有效拒絕而無法獲得的商業(yè)機會。（3）法律或行政法規(guī)禁止公司從事的業(yè)務，不屬于公司的商業(yè)機會。
4、針對控股股東和實際控制人雖未擔任董事但作為公司經(jīng)營者深度參與公司經(jīng)營管理的情形，建立符合某些法定特征就應歸入“事實董事”參照適用董事行為規(guī)范的規(guī)制，在《公司法》司法解釋中加以規(guī)定，從而對控股股東和實際控制人的實際經(jīng)營行為應承擔的類似董事信義義務加以規(guī)制。
5、對董事?lián)p害公司利益的情形，結(jié)合目前司法實踐中損害公司利益責任糾紛的審理現(xiàn)狀，董事、高管、實際控制人控制公司，往往持有更多證據(jù)。公司作為擬制民事主體，反而“不靠近”證據(jù)。這也是世行營商環(huán)境報告對中國此類分值較低的原因。因此，在公司法中應當加入原則性規(guī)定，要求董事對于其履行忠實勤勉義務，在被公司認定存在相關損害公司利益情形承擔相應的舉證責任。此舉，也將有利于董事未來更加謹慎地進行履職。
6、通過修改《公司法》增設關于利害關系董事從事關聯(lián)交易應承擔加重責任的相關條款。即規(guī)定，如果關聯(lián)交易給公司造成損害，利害關系董事應當在獲益范圍內(nèi)承擔相應的損害賠償責任，從而對董事利用關聯(lián)交易損害公司利益的行為進行有效規(guī)制。
7、為保護股東權(quán)益，應當允許股東可以隨時解除董事職務，因此，建議將我國《上市公司章程指引》第96條及《公司法》第37條進行修改，分別改為“董事在任期屆滿以前，股東大會可以解除其職務”、“股東會有權(quán)隨時選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事”。
三、關于限制母、子公司交叉持股的建議
面對繁雜多變的國際形勢和快速發(fā)展的國內(nèi)經(jīng)濟，公司類案件中出現(xiàn)的公司債權(quán)人、股東、公司等各利益主體間的關系變得越來越復雜。僅公司股權(quán)的持有問題就需要法律實踐工作者進一步梳理、探討并形成具有可行性的解決方案。
股權(quán)是因股東的出資行為而對公司享有的獲取經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的各項權(quán)利的總稱。相互持股又稱交叉持股或者交互持股，是指一家公司與其他公司之間通過相互投資，產(chǎn)生相互持有對方公司一定比例的股權(quán)/股份，相互成為對方公司的股東，進而形成的一種相互支持且相互抑制的公司聯(lián)合形式，該形式也是近幾年開放的市場經(jīng)濟新形勢下，母公司與子公司之間常有的持股形態(tài)此形態(tài)不僅母公司持有子公司的股權(quán)，子公司同時持有母公司的股權(quán)?，F(xiàn)行《公司法》對交叉持股并未做出具體的限制性規(guī)定。但是，母、子公司在交叉持股中，不可以破壞原有的母子關系。也就是說，子公司持股母公司時，不能控股母公司。否則，二者的投資關系將會很難協(xié)調(diào)，同時，交叉持股對于公司日常的治理和決策也會隨之產(chǎn)生一定的影響。
對于公司間交叉持股的優(yōu)點有目共睹：公司于主營業(yè)務外通過交叉持股方式進行多元化的投、融資，不僅可以利用其他公司的股權(quán)變動或者資產(chǎn)變動方式達到自身增值目的，而且大大降低了公司向銀行或者其他融資機構(gòu)的融資成本；公司之間交叉持股有利于進一步提高相互間的信任關系，對于股權(quán)的任意流動性也起到很好的穩(wěn)定作用。同時在遇有惡意收購事件時，可以及時通過交叉持股的公司進行反收購，能夠最大限度地保護公司經(jīng)營權(quán)；公司之間因交叉持股形成較為穩(wěn)定的股權(quán)權(quán)益鏈條，彼此利益息息相關，有利于加強公司間資源聯(lián)合，有效配置，大力發(fā)展規(guī)?；?jīng)濟發(fā)展模式。
然而，對于母子公司交叉持股的問題，我們國家目前尚未有明確而統(tǒng)一適用的立法態(tài)度。不同的立法態(tài)度可能直接導致具體的法條在價值取向和實際操作中大相徑庭的適用場景，從而無法給予公司交叉持股所產(chǎn)生的問題予以正確的引導和規(guī)范。我國《公司法》僅僅在各個比較分散的章節(jié)中有一些涉及到交叉持股，各個法條之間缺乏相互印證關系，尚無法通過現(xiàn)有的公司法條文全面解決公司之間交叉持股時出現(xiàn)的問題，使得公司面臨交叉持股糾紛時無法可依、無律可查或者適用法律存在爭議。
隨著市場經(jīng)濟進入成熟化階段，公司之間的交叉持股現(xiàn)象也會越來越趨于必然化、多樣化、繁雜化。單單仰賴某個部門法的規(guī)定已經(jīng)不能完全消除其不利因素。只有進行系統(tǒng)化、全面化的立法，對于交叉持股可能出現(xiàn)的不利因素進行部門法之間整體的協(xié)調(diào)規(guī)制與配合，才可能盡量地減少母子公司中交叉持股時出現(xiàn)的消極因素。比如可以規(guī)定交叉持股的信息披露義務制度，該制度可以包括交叉持股的信息披露義務人、信息披露的具體范圍和內(nèi)容、信息的知曉權(quán)利人、信息登記制度等，還可以規(guī)定交叉持股信息披露義務者若未履行信息披露義務，損害公司以及其他各股東、債權(quán)人利益的，應當承擔賠償責任。
曾有實際案例，某A公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其債權(quán)人甲公司向法院申請對A公司強制清算，發(fā)現(xiàn)A公司的股東是B公司，而B公司在A公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照前二年，也已被市場監(jiān)督部門處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。但B公司的股東又是A公司。債權(quán)人后續(xù)希望追究股東清算責任的時候，基于A公司和B公司系相互母子公司交叉持股，導致債權(quán)人無法對股東主張清算責任。尤其是，做這樣股權(quán)架構(gòu)安排的，往往是企業(yè)的實控人，或控股股東，而受損害的可能是債權(quán)人。當股權(quán)架構(gòu)存在損害公司利益或債權(quán)人利益的情形時，該等安排應當通過法律加以規(guī)制，以改善營商環(huán)境。
故此，我們提出建議如下：
在公司法修訂時，建議對于母子公司交叉持股的問題進行規(guī)范，禁止或限制母子公司交叉持股，在借鑒國外發(fā)達國家相關法律、法規(guī)以及相關制度的基礎上，存利去弊，建立符合社會主義市場經(jīng)濟秩序和世界銀行營商環(huán)境指標體系的股權(quán)制度。
另外，實踐中也存在母公司的控股股東、實控人或子公司的董事高管通過子公司侵害母公司其他股東權(quán)益的情形，而母公司很難發(fā)現(xiàn)并采取有效措施，為解決這一問題，建議通過修改公司法賦予母公司股東對子公司的知情權(quán)，并就股東知情權(quán)的行使條件、行使主體、適用范圍、方式，以及從屬公司的拒絕事由、股東穿越行使知情權(quán)被拒的法律救濟作出明確規(guī)定。
四、揭開公司面紗制度的適用與修改建議
公司獨立人格和股東有限責任是現(xiàn)代公司制度的基石。針對實踐中存在的股東濫用公司法人獨立人格、逃避法律責任的情況，我國現(xiàn)行《公司法》第20條規(guī)定了法人人格否認制度，揭開公司面紗，這對促進市場經(jīng)濟發(fā)展和營造良好營商環(huán)境都起到了重要作用。
《公司法》第20條僅僅概括性規(guī)定了公司股東濫用法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務損害債權(quán)人利益的情況，通常認為公司人格與股東人格混同繼而否認公司人格，可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。然而，實踐中還普遍存在公司實際控制人濫用法人獨立地位和股東有限責任逃避債務損害債權(quán)人利用的情況。《全國法院關于民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第11條規(guī)定了控制股東過度支配與控制公司的，應該揭開公司面紗的情形：
（1） 母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；
（2） 母子公司或者子公司之間相互交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；
（3） 先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原公司債務的；
（4） 先解散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或者相似的經(jīng)營目的另設公司，逃避原公司債務的；
除了《九民紀要》明確列舉的上述幾種過度控制與支配應揭開公司面紗的情況，實踐中還有更復雜隱秘的情況，比如：
（5） 對原公司不解散、不清算、不注銷，按照零申報的方式保留公司軀殼，公司實際控制人另設公司，將業(yè)務、人員和資金轉(zhuǎn)移至新的公司，即所謂“脫殼經(jīng)營”；
（6） “一套人馬，兩套班子”，甚至三套班子、四套班子的情況。實際控制人利用親屬朋友甚至員工的名字設立多家公司，每家公司的核心團隊比如生產(chǎn)、采購、銷售、財務等相同但都隱匿在背后遙控指揮，比如公司采購使用一個公司主體、公司銷售又使用一個主體、員工的勞動關系和社保等又使用一個主體，甚至通過人事外包或勞務派遣等方式用工，當公司出現(xiàn)債務時，實際控制人利用多個關聯(lián)公司逃避債務。
上述市場經(jīng)營中出現(xiàn)的問題，實際是公司實際控制人控制多個公司或者關聯(lián)實體，濫用公司法人獨立地位和股東的有限責任，借用合同法上的合同相對性以逃避債務。
我國現(xiàn)行《公司法》所規(guī)定的法人人格否認制度，其規(guī)制的范圍是股東濫用法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的情況，在這種情況下，可以根據(jù)法律規(guī)定否認公司的獨立法人地位，揭開公司面紗，使其背后的股東對公司的債務承擔責任。
但是，這一法律規(guī)定，對同一股東或者實際控制人，或者多個股東或多個實際控制人，利用其對子公司或關聯(lián)公司的控制來逃避債務沒有作出規(guī)制；也就是說，對具有共同的股東或?qū)嶋H控制人，但相互間在工商登記上沒有直接持股關系的關聯(lián)公司之間是否適用人格否認制度沒有作出規(guī)定，實務中一般只有公司和股東間等縱向人格否認，而沒有子公司或關聯(lián)公司之間以及實際控制人之間的橫向或逆向人格否認。
目前，最高人民法院第15號指導性案例以及《九民紀要》已經(jīng)進行了一些突破，認為關聯(lián)公司或子公司之間存在橫向人格否認，各關聯(lián)公司或者子公司應當對原公司債務承擔連帶責任，矯正在特定情況下有限責任制度的弊端，促進社會交易秩序的規(guī)范，但這一問題尚沒有我國成文法的體系化規(guī)范。
實踐中，還存在另外一種情況，股東為了避免個人債務的清償，有時會無視公司獨立人格，將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司，以逃避個人債務，該種情形下債權(quán)人是否可以請求否認公司法人人格，使公司對股東的債務承擔連帶責任。為了平衡公司與股東債權(quán)人的利益，在特定情況下也是應當適用的。
另外，對于揭開公司面紗一定要從嚴把握，這是對現(xiàn)代公司制度基石的堅守，否則會導致對市場經(jīng)濟運行根基的損害，最終損害市場秩序和營商環(huán)境。畢竟，這一規(guī)定和原則是對公司人格獨立和股東有限責任的例外規(guī)定，是平衡利益的結(jié)果，所以針對實踐中出現(xiàn)的隨意揭開公司面紗的現(xiàn)象，法律應在適用條件上作出更為嚴格、明確的規(guī)定，從嚴把握、嚴格審查。
故此，我們提出建議如下：
1、從揭開公司面紗制度的設立目的出發(fā)，針對實踐中出現(xiàn)的情況，除了現(xiàn)行《公司法》第20條規(guī)定的內(nèi)容外，吸收現(xiàn)行司法解釋以及最高人民法院指導案件的裁判原則，將相互間沒有直接持股關系的關聯(lián)公司之間的人格否認問題，股東為逃避個人債務而向公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的人格否認問題等等，在公司法修改時增加相應條款，作出明確規(guī)定。
2、作為現(xiàn)代公司制度的例外規(guī)定，在適用條件上應進一步作出明確要求，從嚴規(guī)定適用條件，以有利于保障商事主體的信賴利益，為交易主體創(chuàng)造安全、穩(wěn)定和可預期的交易環(huán)境。
3、 具體建議對公司法第20條增加一款，規(guī)定以下類似內(nèi)容：公司實際控制人濫用控制權(quán)使多個子公司或關聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務混同、利益相互輸送等喪失人格獨立情形的，應否認實際控制人及其控制的子公司或關聯(lián)公司的人格，對公司債務承擔連帶責任。
五、公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化之監(jiān)事制度優(yōu)化建議
近些年，有觀點認為應當取消公司監(jiān)事制度，但我們認為公司監(jiān)事或監(jiān)事會制度不但不應取消，反而應當進一步完善監(jiān)事制度，賦予監(jiān)事更多更充分的權(quán)利，以進一步維護公司和小股東合法權(quán)益。
監(jiān)事會的存在是有價值、有意義的，不能因為監(jiān)事尚未在現(xiàn)代公司治理中起到突出或明顯的作用，就否定監(jiān)事或監(jiān)事會存在的意義。從監(jiān)事制度的立法意圖看，實際上為公司董事、高管在履行職務時增加監(jiān)督機制，當董事、高管不履行職責時，賦予監(jiān)事代表公司進行追責，其實既是出于保護公司利益，很多時候也可以維護小股東的合法權(quán)益。實踐中，公司監(jiān)事的安排也越來越得到公司商事主體的重視?，F(xiàn)行監(jiān)事制度中，監(jiān)事有權(quán)檢查公司財務，對董事、高管的違規(guī)行為進行糾正，但公司不配合，導致監(jiān)事不盡責或者無法履責，這是監(jiān)事制度本身缺乏對監(jiān)事未盡職責的監(jiān)督機制和對公司董事、高管約束機制，才導致監(jiān)事形同虛設。
中國公司法于1994年正式施行，結(jié)合中國市場經(jīng)濟的發(fā)展進程，最高人民法院通過發(fā)布對公司法的司法解釋不斷完善商事主體權(quán)益平衡。盡管每年都存在大量公司訴訟案件，但仍應看到監(jiān)事制度積極的一面，如果取消監(jiān)事制度，那么公司監(jiān)督機制更加無從談起，董事、高管的違規(guī)違法行為，尤其是小股東權(quán)益受到損害的時候，更加難以得到救濟。
現(xiàn)行監(jiān)事制度，僅僅賦予監(jiān)事對董事高管發(fā)起維權(quán)的權(quán)利，但監(jiān)事必須以公司名義，實踐中，常常有監(jiān)事同時也是公司股東，如果監(jiān)事以公司名義發(fā)起訴訟，后續(xù)監(jiān)事自己再為自己維權(quán)時，就存在與公司利益沖突的問題。訴訟案件中，監(jiān)事委托A律師代表公司對董事高管發(fā)起損害公司利益責任的訴訟，后續(xù)監(jiān)事自己需要A律師代表監(jiān)事同時也是股東對公司發(fā)起訴訟，如強制清算、解散，或公司決議等訴訟時，監(jiān)事原來聘請的A律師就存在利益沖突，既不能作為監(jiān)事的代理律師，也不能作為公司的代理律師。與此同時，如果監(jiān)事直接亮明身份，僅僅以監(jiān)事作為原告，以董事高管作為被告，以公司作為第三人，如果勝訴，則勝訴利益歸于公司，如果敗訴，則敗訴后果和所有的成本由監(jiān)事自行承擔，更利于彰顯監(jiān)事履行職責的獨立地位，也相對區(qū)分了個人行為和代表公司的行為。
現(xiàn)行監(jiān)事制度中，監(jiān)事沒有知情權(quán)，僅僅享有對董事、高管違法違規(guī)行為進行糾正或提起訴訟的權(quán)利。
故此，我們提出建議如下：
1、 監(jiān)事應當享有知情權(quán)，且應當享有檢查公司財務帳簿、會計憑證等基礎財務資料的權(quán)利，此種知情權(quán)應當賦予監(jiān)事有對公司提起訴訟的權(quán)利；
2、 確立監(jiān)事代位訴訟制度，當監(jiān)事認為董事、高管存在損害公司利益之行為時，可以獨立以監(jiān)事名義發(fā)起訴訟，而非以公司名義提起訴訟。
六、公司強制清算應納入到公司法規(guī)則中的建議
法律應當對一家公司從設立到最終注銷完成退出市場，作出完美閉環(huán)式的規(guī)定。中國現(xiàn)行公司法對于公司注銷、退出市場的相關規(guī)定非常少，尤其是當公司歇業(yè)、解散之后，未能依法自行完成清算，該如何處理，現(xiàn)行公司法沒有相應規(guī)定。僅有的規(guī)則，是最高人民法院2009年出臺的《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱“《強制清算紀要》”），當債權(quán)人或股東對目標公司發(fā)起強制清算申請且法院依法做出終結(jié)強制清算裁定之后，目標公司是否應辦理注銷登記，如何辦理注銷登記，目前并無相關明確規(guī)定。
實務中，有些地方法院將該類案件作為行政案件進行受理，或不予受理；在ALPHA大數(shù)據(jù)中以強制清算作為關鍵詞來進行檢索，民事類有15927起案件中涉及到強制清算。這樣的數(shù)據(jù)，足以說明強制清算在企業(yè)退出過程中的重要性。
因為退出規(guī)則的不明晰，我們在實務中遇到了以下兩個問題：
1、強制清算完成后，公司仍然持續(xù)存在，工商登記中會記載目標公司的清算信息，甚至有些公司僅僅進行自行清算，并沒有向市場監(jiān)督局等機構(gòu)辦理清算組的清算備案。比如，目標公司已經(jīng)法院出具終結(jié)強制清算裁定或破產(chǎn)清算裁定，但法院和市場監(jiān)督管理部門信息并未分享，工商登記沒有統(tǒng)一，企業(yè)登記顯示公司仍然處于存續(xù)狀態(tài)，代辦機構(gòu)將公司轉(zhuǎn)賣，引發(fā)新股東該不該承擔公司原債權(quán)債務的爭議。
2、強制清算之后，股東或?qū)嶋H控制人人該不該對目標公司未清理的債權(quán)債務進行清償?shù)膯栴}。強制清算是基于公司解散后，未清算或者目標公司清算人因資料遺失、或清算義務人怠于履行清算義務，導致目標公司的債權(quán)人債權(quán)未得到清償?！豆痉ㄋ痉ń忉尪泛汀稄娭魄逅慵o要》中對于此種問題給予了原則上的回應。但實務操作中，各地方法院、市場監(jiān)督管理部門仍然基于制度不夠清晰等原因，在注銷公司所需要的文件應滿足、符合什么樣的條件存在分歧，導致公司注銷登記存在障礙。
故此，我們提出建議如下：
將強制清算納入到立法原則中。當公司解散之后，因清算義務人怠于清算，其他股東或債權(quán)人可以依法向人民法院申請強制清算。人民法院出具終結(jié)強制清算裁定或終結(jié)破產(chǎn)清算裁定時，清算組可以依法向市場監(jiān)督管理部門辦理公司注銷登記。
對于債權(quán)人因公司清算義務人在清算中失職或怠于履行清算義務給債權(quán)人造成損失的，或者實際控制人、董事高管因未盡職責導致?lián)p害債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)依法主張權(quán)利。
另外，實踐中也會出現(xiàn)股東之間存在重大分歧從而導致清算遲延的情形，應當盡量避免股東一出現(xiàn)重大分歧就通過“解散公司”來解決。《公司法司法解釋五》中已經(jīng)提到法院在審理此類案件時應當注重調(diào)解，并鼓勵股東之間的自由協(xié)商，建議《公司法》修訂時進一步明確規(guī)定，股東產(chǎn)生重大分歧，可以通過和解、調(diào)解、訴訟或章程規(guī)定的其他方式解決。
七、 從立法層面完善受壓制股東的救濟制度的建議
在公司治理過程中，股東矛盾不可避免，占有少數(shù)股份的股東往往被其他多數(shù)股東所壓制，我國現(xiàn)行公司法關于受壓制股東如何進行救濟的規(guī)定較為簡單，因此有必要通過修改《公司法》對相關救濟制度進行完善。一般認為，如果《公司法》明確規(guī)定了侵害股東某項單項權(quán)利如查閱請求權(quán)、獲得通知參會的權(quán)利等，此時股東可以直接依法起訴而無需列為壓制行為。而以合法形式實質(zhì)侵害股東權(quán)益的行為才需要列為股東行為的范疇進一步討論。
我國現(xiàn)行《公司法》對于受壓制股東救濟制度的規(guī)定大致有三處：第一，《公司法》第20條規(guī)定了禁止股東濫用權(quán)利損害公司或其他股東利益以及損害后果，被認為是最接近股東壓制救濟的條款；第二，《公司法》第74條第（一）項規(guī)定了在“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的”的情形下異議股東享有股份回購請求權(quán)，但一般認為這一規(guī)定在實踐中很容易被規(guī)避而難以進行援引；第三，《公司法》第182條規(guī)定了如果公司經(jīng)營管理出現(xiàn)僵局，百分之十以上表決權(quán)的股東可以請求人民法院解散公司，但這一解散事由僅為一般規(guī)定，并未明確股東受壓制可以直接享有司法解散的救濟?？v觀我國《公司法》關于壓制股東救濟的規(guī)定可以看出，現(xiàn)有關于救濟措施的規(guī)定松散不成體系，且不夠明確，導致司法實踐中法官也很難直接援引上述條款進行裁量，許多股東壓制行為無法通過現(xiàn)有規(guī)定得到有效救濟。
盡管《公司法》第20條已經(jīng)是最接近股東壓制制度的救濟，規(guī)定了禁止股東權(quán)利濫用原則和違反上述原則的損害賠償責任，但為了能夠更加充分維護受壓制股東的權(quán)益，建議對《公司法》相關條款進行如下修改：第一，明確引入股東壓制概念；第二，增加《公司法》第20條第2款約定的救濟措施，使其不僅限于損害賠償之訴；第三，由壓制行為存在各種各樣的表現(xiàn)形式，法條無法窮盡列舉，建議增加兜底條款；第四，建立受壓制股東的合理退出機制，例如修改《公司法》第74條，放寬受壓制股東的股權(quán)回購條件等。
以上為上海市律師協(xié)會公司與商事業(yè)務研究委員會關于公司法修改與營商環(huán)境改善這一專題研究的階段性成果，現(xiàn)提交給上海市律師協(xié)會，供有關部門參考，旨在為本市努力打造國際一流營商環(huán)境建言獻策。
本課題參與人（排名不分先后）：
屠磊 丁峰 聶彥萍 高懿 李慧琴 徐紅梅 李劍
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
