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美國為何能逮捕香港官員？ 長臂管轄：企業(yè)家“一帶一路”經(jīng)營活動中的頭懸利劍

2018年第03期    作者:文│馬靖云    閱讀 13,464 次

近來，一則法治新聞在法律人的朋友圈中引發(fā)熱議：香港民政事務(wù)局前局長何志平涉嫌代表內(nèi)地一家能源公司向非洲國家行賄，被美國司法部實施“長臂管轄”原則逮捕，且出庭后被聯(lián)邦法庭拒絕保釋將繼續(xù)關(guān)押。

這則法治新聞將對中國企業(yè)家產(chǎn)生怎樣的影響呢？法律人所解讀到的那些和“一帶一路”、營商環(huán)境息息相關(guān)的信號，作為企業(yè)家的你，感知到了嗎？

 

“長臂管轄”：臂有多長，因何而管？

相信何志平案會讓很多人一頭霧水，再回頭仔細讀一下這則新聞，“香港”前公職人員，代表“內(nèi)地”企業(yè)，向“非洲”國家行賄，跟美國有一毛錢關(guān)系么？美國憑什么管？更有人質(zhì)疑這是否是美國霸權(quán)主義再次抬頭。

“是否霸權(quán)主義？”這種國際法領(lǐng)域的問題不在本文討論之列，我們先說一下這個“長臂管轄”到底是什么。美國為什么可以管轄外國人呢？

根據(jù)美國《海外反腐敗法》（FCPA），行為人是否具有美國國籍不問，只要滿足了“最小聯(lián)系”標準，即哪怕僅僅是通過美國的電話、郵件或者銀行轉(zhuǎn)賬，只要和美國有聯(lián)系，美國就具有管轄權(quán)。

“長臂管轄權(quán)”原本是美國境內(nèi)各州之間民事管轄的原則，而在反腐敗法上“山姆大叔”的手更是直接伸到了域外，因此也被稱為“長臂管轄”。美國的長臂執(zhí)法行動近年來越來越頻繁地與中國發(fā)生聯(lián)系。

據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，截至2016年已經(jīng)有62起案件涉及中國；而2016年至今，美國54% 證監(jiān)會案例和36% 司法部案例都與中國有或多或少的關(guān)聯(lián)，這個不斷增長的數(shù)字應(yīng)該引起廣大中國企業(yè)家的警惕。

“一帶一路”的境內(nèi)政策

東風(fēng)，是否能夠把握？

一方面，應(yīng)該說伴隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的開展推進，國內(nèi)的營商環(huán)境也在不斷優(yōu)化中。

習(xí)近平總書記在講話中多次提出改善營商環(huán)境和創(chuàng)新環(huán)境，提升國際競爭力，最高人民法院接連發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》等文件，而就在3月5日召開的全國人大會議上，李克強總理在政府工作報告中也再次強調(diào)了營商環(huán)境持續(xù)改善的重要意義。

這些無異都是和煦的政策春風(fēng)，然而欣欣向榮不意味著無序地野蠻生長。

企業(yè)家必須看到，營商環(huán)境優(yōu)化蘊含的題中應(yīng)有之義是對于合法、守法經(jīng)營企業(yè)、合法企業(yè)財產(chǎn)的保護，而其另一面也意味著對于違法企業(yè)、違法經(jīng)營行為不遺余力地打擊和治理。

肆意實施違法行為的后果不僅可能喪失對企業(yè)的控制、喪失人身自由，甚至可能給企業(yè)本身帶來滅頂之災(zāi)，這是任何一個企業(yè)家都無法承受之重。

“一帶一路”的域外法律

風(fēng)險，是否能夠規(guī)避？

另一方面，隨著越來越多的企業(yè)積極響應(yīng)和參與“一帶一路”建設(shè)，“走出去”的企業(yè)日益增加，而伴隨而來的風(fēng)險遠不止沿線國家復(fù)雜多元的經(jīng)貿(mào)、政治、安全狀況那么簡單，更重要的是這些國家在國家安全、反壟斷、環(huán)保、勞動用工、稅務(wù)等方面迥異的法律規(guī)定。

因此，法律風(fēng)險特別是刑事風(fēng)險是中國企業(yè)和金融機構(gòu)參與“一帶一路”建設(shè)應(yīng)當首要關(guān)注的問題，何志平此次被捕，就是給中國企業(yè)家敲響的一記警鐘。

在很多國家，犯罪和行政違法行為并沒有明確的區(qū)分和界限，所以違反行政管理規(guī)定甚至民事法律，都可能會直接導(dǎo)致構(gòu)成刑事犯罪并予以處罰的后果，這是中國企業(yè)在走出去的過程中應(yīng)該予以深度注意的，因為這些法律風(fēng)險導(dǎo)致的后果對一個企業(yè)或者企業(yè)高管很可能是致命的：

首先，國外對企業(yè)犯罪行為的處罰力度一般要遠遠大于我國國內(nèi)。例如美國僅反海外賄賂“罰款”年均就超過10億美元，而我國對于行賄罪的處罰一般來說是低于受賄罪的。

其次，國外對企業(yè)違法行為的處理往往要追責(zé)到企業(yè)高管個人，稍有不慎辛苦經(jīng)營的巨額財富一朝付之東流，自己落得鋃鐺入獄的下場，同時又因為“外國人”這樣一個身份在保釋等方面也困難重重。

最后，涉及刑事風(fēng)險的解決辦法，往往是通過一定外交途徑予以斡旋，有極大的不確定性。

中國企業(yè)“走出去”過程中可能遇到的四大風(fēng)險類型主要包括：

1.因企業(yè)經(jīng)營行為本身違法而受處罰，比如違反當?shù)囟惙?、勞動法、海關(guān)法、知識產(chǎn)權(quán)法乃至移民和簽證規(guī)定的相關(guān)風(fēng)險。

2.因企業(yè)員工或交易對象違規(guī)行為導(dǎo)致企業(yè)承擔的衍生刑事風(fēng)險。比如在境內(nèi)較為少見而在海外受到指控最多的一類風(fēng)險：偽造文件類犯罪。往往是企業(yè)員工為了經(jīng)營業(yè)績，偽造簽名或偽造法律文書，但如果構(gòu)成犯罪，也可能會讓企業(yè)因此承擔民事賠償責(zé)任或被判處刑事賠償令，令企業(yè)付出高昂的代價。

3.某些行為在中國雖也被認定為犯罪行為，但其量刑標準、處罰幅度與境外法律差別較大，中國在境外企業(yè)應(yīng)予以特別注意規(guī)避。比如知名藥企輝瑞在中美均有違規(guī)推銷的行為，在中國的處罰是沒收違法所得約296萬元，并處罰款10萬元；而在美國輝瑞被定性為醫(yī)療詐騙，并不得不支付23億美元的巨款來換取司法部撤銷指控。

4.企業(yè)正常經(jīng)營行為，因為第三國法律的特殊規(guī)定而產(chǎn)生意外聯(lián)結(jié)點導(dǎo)致的法律風(fēng)險。比如美國前總統(tǒng)奧巴馬曾宣布兩項繼續(xù)制裁伊朗的措施，而中國昆侖銀行僅僅因與伊朗有業(yè)務(wù)來往直接被列入制裁名單，并對其公司財產(chǎn)做出一定的限制和處理。

對于上述任何一種風(fēng)險，照搬照抄在國內(nèi)的運營經(jīng)驗絕不足以應(yīng)付。

也許有讀者會說，強大的祖國是我們海外企業(yè)最堅強的后盾。沒錯！然而正如中國外交部發(fā)言人陸慷所強調(diào)的：“中國一向要求中國企業(yè)在國外要合法經(jīng)營，遵守國際法和當?shù)胤ㄒ?guī)。”

中國“一帶一路”的建設(shè)有重大戰(zhàn)略意義，必須以法治為后盾，而不是經(jīng)濟單兵突進的單一過程，在對外經(jīng)濟交往中提高我國司法的國際公信力，增強法治互信，這才是一個大國的責(zé)任和擔當。

而作為有志“走出去”的中國企業(yè)，面對日益規(guī)范的國內(nèi)環(huán)境和復(fù)雜的境外因素，則必須要響應(yīng)國家法治號召，在意識上首先要把“安全”放在“利潤”之前。

這絕不是危言聳聽。對比李克強總理《政府工作報告》和最高人民法院周強院長《最高人民法院工作報告》的數(shù)據(jù)顯示，可以得出一個怵目驚心的結(jié)論，就是陷入法律糾紛的資產(chǎn)幾乎占全國經(jīng)濟總量的6%，而法院受理案件增長率幾乎是GDP增長率的3-4倍，更不要說資產(chǎn)因涉訴而無法正常使用、交易將會給企業(yè)帶來多大的商機損失。

不難想象，境外涉訴所產(chǎn)生的成本和機會損失較之境內(nèi)涉訴更可能是幾何級數(shù)的增長。

現(xiàn)實給企業(yè)提供了更多的發(fā)展機遇，同時也對企業(yè)提出了更立體、更深刻、更全面的要求。

無論作為領(lǐng)航掌舵的企業(yè)家抑或為企業(yè)保駕護航的法律顧問，都必須充分了解、研究并尊重當?shù)胤芍贫?，牢固樹立?guī)則意識和依法合規(guī)經(jīng)營理念，建立健全海外業(yè)務(wù)法律風(fēng)險管理制度和管理體系，塑造中國企業(yè)守法誠信的形象，才能夠使企業(yè)在“一帶一路”的建設(shè)中獲得更多機遇、實現(xiàn)更高質(zhì)量的發(fā)展。

馬靖云

上海市海華永泰律師事務(wù)所黨總支書記、合伙人。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護、商業(yè)犯罪、企業(yè)刑事風(fēng)險防控。