網(wǎng)上投稿
2015
年11月20日上午，
上海
律協(xié)律師學(xué)院
、
公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會合作舉辦“公司與商事講壇”系列講座
第一講，
邀請到上海市高級人民法院民二庭陳克法官擔(dān)任主講嘉賓。
上海
律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任徐培龍律師擔(dān)任主持，100多名律師參加。
此次講壇活動源于當(dāng)前司法改革的政策背景和互聯(lián)網(wǎng)日新月異發(fā)展的技術(shù)背景下，互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)對商事法律服務(wù)的影響和挑戰(zhàn)，尤其是對商事訴訟案件思維方式和審判實踐的影響。對此，陳克法官作了題為“互聯(lián)網(wǎng)背景下公司類案件的訴訟思維”的主題講座。
“互聯(lián)網(wǎng)+對于法律而言，僅僅是一個補(bǔ)強(qiáng)，是一個途徑，是一個手段，是一個載體。對于法律框架和法律方法的認(rèn)知，應(yīng)該是法律思維方式的認(rèn)知”
陳克法官指出，在互聯(lián)網(wǎng)時代，通過網(wǎng)絡(luò)可以獲取大量的法律資料，包括學(xué)術(shù)論文和已經(jīng)生效的裁判文書，在一定程度上極大滿足了法律人對法律資料占有的欲望。特別是近兩年微信公眾號的出現(xiàn)，法律人通過對法律文書的整理，通過對法官論文的研讀，整理了很多司法規(guī)則的集成。但是，仍應(yīng)當(dāng)在法律體系的框架內(nèi)，運(yùn)用科學(xué)的法律方法，對于案件和法律條文有規(guī)范的、目的性的解讀和認(rèn)知。
面對法律案件，法官和律師同樣面臨方法論問題，即對于律師，在代理案件之初，如何從有限的資料中梳理出相關(guān)的法律關(guān)系，怎么確定訴訟路徑，從而獲得更好的訴訟目標(biāo)；對于法官，在立案之初，如何根據(jù)所提供的訴狀和證據(jù)，確定訴訟標(biāo)的和訴訟焦點(diǎn)，進(jìn)而確定請求權(quán)基礎(chǔ)。通過事實查明、法律解釋和法律漏洞的填補(bǔ)來獲得一個法律上的預(yù)判，是法律共同體共同面對的問題。這需要在法律體系的框架下，運(yùn)用科學(xué)的法律方法進(jìn)行類型化分析才能得出。對于法律框架和法律方法的認(rèn)知應(yīng)該是思維方式的認(rèn)知，互聯(lián)網(wǎng)僅僅是一個途徑，是一個手段，是一個載體。因此，產(chǎn)生了本次講座主題“公司類案件訴訟思維”，特別是損害公司利益類案件的審判思路問題。
“談審理思路，需要先認(rèn)識法律規(guī)范，找到法律依據(jù)，明確請求權(quán)基礎(chǔ)，一級請求權(quán)基礎(chǔ)，二級輔助性請求權(quán)基礎(chǔ)和反對性請求權(quán)基礎(chǔ)”
上海法院對于公司類案件，特別是損害公司利益糾紛案件的基本審理思路，陳克法官從以下幾個方面作了梳理：
一、公司法類型
陳克法官指出，對公司類案件的審理首先應(yīng)當(dāng)對公司法條款的相關(guān)規(guī)范的類型有框架性的認(rèn)識。因為公司類型是股東進(jìn)行選擇的組織形式，在一定程度上公司法是一個備選性的格式化合同，包含任意性規(guī)范。任意性規(guī)范根據(jù)立法者對于某些事項選擇上的價值性評判，或者是選出型的，或者是選入型的。另一方面，公司作為一種社會組織形式，會產(chǎn)生一個負(fù)的外部性，為了減少這種負(fù)的外部性，立法者又構(gòu)建了四大類強(qiáng)制性規(guī)范。
公司是某些利益的相關(guān)人認(rèn)為通過市場的交易所要付出的成本與通過組建一個公司的組織形式所達(dá)到同一目標(biāo)所需付出的協(xié)調(diào)和管理的成本之間的比值所確定的一個選擇。所以，可以認(rèn)為，公司是一個從即時性的合同到長期性的合同再到構(gòu)建一個公司的效率性選擇。既然是效率性選擇，那么公司法就是一個備選性的格式合同。它所羅列的股東之間，股東和債權(quán)人之間，股東和高級管理人員之間的關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的分配，是向公司的參與者提供了一個格式合同以供其選擇。然而，公司既然作為一個社會組織，它會存在很多負(fù)的外部性。為避免這種負(fù)的外部性，追求公司的整體利益而損害債權(quán)人或雇員等的利益，又應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制性規(guī)范來進(jìn)行明確。
從而得出兩大類公司法類型：
一是作為交易成本背景下組織形式的選擇，公司法應(yīng)當(dāng)有許多任意性規(guī)范，這些任意性規(guī)范又可以區(qū)分為選入型任意性規(guī)范和選出型任意性規(guī)范兩大類。選入型的任意性規(guī)范，就是某些規(guī)范可以由組建公司的股東通過公司章程或股東會決議來進(jìn)行一個自由的選擇。例如，對于股東人數(shù)較少的公司，公司法規(guī)定可以采取執(zhí)行董事制度；選出型的任意性規(guī)范指公司的相關(guān)利益人認(rèn)為某些已有的法律規(guī)定不適合其所組建的公司可以進(jìn)行選出，比如公司法規(guī)定股東可以按照出資比例確定投票比例，同時規(guī)定章程另有規(guī)定的除外，這就是一個典型的選出型規(guī)范。
二是強(qiáng)制性規(guī)范。公司法上有三大利益沖突：大股東與小股東之間的利益沖突、股東與管理人之間、公司與債權(quán)人之間的利益沖突。這些沖突會對公司的整體運(yùn)作，甚至是整個社會帶來負(fù)的外部性。為此，對于這些相關(guān)利益的確定，必須是通過法律強(qiáng)制性規(guī)范來予以明確。強(qiáng)制性規(guī)范又區(qū)分為四小類：第一類是程序性規(guī)范，如公司法第十六條第二款、第三款規(guī)定，如果公司對股東和實際控制人借款或進(jìn)行擔(dān)保，必須經(jīng)股東會或股東大會決議。第二類是權(quán)利分配性的規(guī)范。如公司法第三十七條、四十六條和五十三條，在有限公司內(nèi)部對于股東會、董事會和監(jiān)事會權(quán)利義務(wù)構(gòu)建的三駕馬車進(jìn)行體系化分配。第三類是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變性的規(guī)范，包括減資和公司的合并和分立條款。第四類是信義義務(wù)規(guī)范，如公司法第一百四十七條、一百四十八條和一百四十九條規(guī)定公司管理層對于公司的忠實勤勉義務(wù)。
二、董事會結(jié)構(gòu)
作為公司重要的治理機(jī)構(gòu)，陳克法官從存在的必要性、產(chǎn)生、決策方式、機(jī)構(gòu)、功能、監(jiān)督以及董事義務(wù)等多個方面著重對董事會進(jìn)行了分析和介紹。
通過董事會的產(chǎn)生、功能、結(jié)構(gòu)和決策來明確董事的義務(wù)，如果不履行董事義務(wù)就不能發(fā)揮董事會的功能，就會對公司的利益產(chǎn)生影響，那么，公司利益相關(guān)人將通過司法訴訟，通過直接訴訟或間接訴訟來救濟(jì)，來追索董事的責(zé)任。相關(guān)情況也可以類推到高管和監(jiān)事。
三、審理思路
陳克法官主要通過請求權(quán)基礎(chǔ)相關(guān)理論介紹公司類案件的審理思路。他指出，審理思路首先是要找到法律依據(jù)。法律依據(jù)在于明確案件的請求權(quán)基礎(chǔ)。從請求權(quán)基礎(chǔ)的理論來說，可以把相關(guān)規(guī)范分成三類：第一類是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，即要達(dá)到特定的訴訟目標(biāo)。對特定訴訟目標(biāo)進(jìn)行規(guī)定的法律規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，對請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范中的相關(guān)概念、構(gòu)成要件等作出明確規(guī)定的其他法律規(guī)范稱之為針對請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的第二類輔助性規(guī)范。比如，《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事、高管、監(jiān)事違反法律、行政法規(guī)、章程對公司造成損失要承擔(dān)賠償責(zé)任。那么什么是高管？什么是監(jiān)事？需要其它條文來進(jìn)行進(jìn)一步明確。第二百十六條第一款是對高管概念的明確，那么可以將第二百十六條條第一款作為請求權(quán)基礎(chǔ)的輔助性規(guī)范。第三類是反對性規(guī)范。
對請求權(quán)規(guī)范進(jìn)行介紹之后，陳克法官又結(jié)合《公司法》具體條文，對損害公司利益糾紛的請求權(quán)規(guī)范問題進(jìn)行舉例梳理。如《公司法》第一百四十九條，董事、高管損害公司利益。董事、監(jiān)事和高管在執(zhí)行職務(wù)過程中違反法律、章程損害公司利益的規(guī)定屬于一級的請求權(quán)規(guī)范。那么，需要明確有哪些損害公司利益的行為類型。結(jié)合第一百四十八條第一款，共有八項。除最后一條兜底規(guī)定外，前面有七項對于董事的忠實義務(wù)進(jìn)行了明確列舉。這第一百四十八條就是對應(yīng)于第一百四十九條的輔助性請求權(quán)規(guī)范。接下來就要分析是否構(gòu)成所列舉的行為類型。第一百四十八條第三款：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保?！边@里提到的未經(jīng)董事會同意，需要結(jié)合董事會的表決方式來判斷決議事項的法律效果，是否構(gòu)成董事會同意這一要件：一是《公司法》的第二十二條，二是第一百二十四條，特別是作為關(guān)聯(lián)性的表決，對自己或與自己有關(guān)系的公司進(jìn)行擔(dān)?；蚪栀J，就要適用第三層的輔助性規(guī)范——董事會表決規(guī)定。而董事會同意屬于針對請求權(quán)基礎(chǔ)的反對性規(guī)范，也就是說如果這個規(guī)范成立，前面所述的請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范則是不成立的。換句話說，股東代表公司要求董事、高管承擔(dān)賠償責(zé)任，董事、高管會提出，第一百四十八條第三款明確只要董事會同意，那么該行為就被允許，就可以排除請求權(quán)規(guī)范的適用。
綜上所述，審理案件時律師和法官對案件既要考慮到第一層的請求權(quán)基礎(chǔ)，也要考慮到第二層的輔助性請求權(quán)基礎(chǔ)，更要考慮到相對的反對性請求權(quán)基礎(chǔ)。只有把請求權(quán)基礎(chǔ)完整的脈絡(luò)了解清楚，才能對法律素材得出基本的判斷，這恰恰是很多司法觀點(diǎn)和司法集成所不能達(dá)到的。因為很多觀點(diǎn)的集成從A到B，但沒有明確思考的路徑和推理的過程。請求權(quán)規(guī)范又可以區(qū)分為實體性的請求權(quán)規(guī)范和程序性的請求權(quán)規(guī)范。
四、審理路徑
基于前述理論基礎(chǔ)，陳克法官指出，公司類案件的審理應(yīng)分別在立案審查階段、庭審準(zhǔn)備階段和實體審查階段，結(jié)合請求權(quán)規(guī)范理論區(qū)分訴訟管轄，確定訴訟請求，明確訴訟標(biāo)的，查明原因事實，達(dá)到訴訟目的。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：肖 娟 北京大成（上海）律師事務(wù)所
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