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2017 年9月22日、23日，上海律協(xié)律師學院、公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會在交通大學聯(lián)合舉辦為期兩天的“公司法律實訓課程培訓班”。上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員、京衡律師上海事務(wù)所劉智律師主講了“有限合伙持股平臺在股權(quán)激勵中的應(yīng)用”專題講座。劉智律師重點講了兩部分內(nèi)容：一、對股權(quán)激勵和有限合伙持股平臺的基本認識；二、以有限合伙為持股平臺的股權(quán)激勵操作實務(wù)與案例。
一、對股權(quán)激勵和有限合伙持股平臺的基本認識
（一）股權(quán)激勵的定義、模式和持股方式
股權(quán)激勵就是以股激勵，廣義上包括股權(quán)、股權(quán)期權(quán)或其他與股權(quán)有關(guān)的工具激勵員工的方式，都可稱為股權(quán)激勵。股權(quán)激勵作為現(xiàn)代企業(yè)融智的重要手段，應(yīng)是中小企業(yè)尤其是科創(chuàng)型企業(yè)吸引人才的必要選擇。據(jù)統(tǒng)計，新三板掛牌公司中有六七百家都實施了股權(quán)激勵。
股權(quán)激勵的主流模式包括限制性股權(quán)/股票、股權(quán)/股票期權(quán)等模式，此外還有虛擬股權(quán)、股票增值權(quán)等激勵模式。
股權(quán)激勵的持股方式包括：直接持股、他人代持（通常是公司創(chuàng)設(shè)股東代持）、間接持股三類方式。其中，間接持股方式是通過搭設(shè)持股平臺來進行股權(quán)激勵，最常用的持股平臺是有限合伙形式。
（二）有限合伙持股平臺的含義、法律架構(gòu)和法律特征
股權(quán)激勵中有限合伙持股平臺方式，就是激勵對象通過有限合伙企業(yè)間接持有激勵公司股權(quán)的持股方式。
第一層結(jié)構(gòu)是有限合伙與激勵公司之間，有限合伙持有激勵公司的股權(quán)。第二層結(jié)構(gòu)是有限合伙內(nèi)部，激勵公司的控股股東/實際控制人為有限合伙的普通合伙人，激勵對象為有限合伙人，各合伙人以其持有的有限合伙財產(chǎn)份額通過有限合伙間接持有激勵公司的股權(quán)。
在這種股權(quán)激勵方式中，激勵主體是擬實施股權(quán)激勵的公司（“激勵公司”）；激勵對象是激勵公司的高管、核心技術(shù)人員、核心業(yè)務(wù)員工等；有限合伙作為持股平臺的前提是有限合伙成為激勵公司的股東；有限合伙所持激勵股權(quán)的來源通常包括大股東轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、有限合伙向激勵公司定向增資獲得的股權(quán)、股份公司依法回購的股權(quán)等。
有限合伙持股平臺涉及的主要法律關(guān)系包括：
1、有限合伙出資人之間基于有限合伙設(shè)立、變更、運營發(fā)生的合伙關(guān)系；
2、有限合伙創(chuàng)始合伙人與激勵對象間基于轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額發(fā)生的合同關(guān)系；
3、創(chuàng)始股東/控股股東與有限合伙間基于轉(zhuǎn)讓激勵公司股權(quán)發(fā)生的合同關(guān)系；
4、激勵公司與有限合伙間基于定向增資發(fā)生的投資關(guān)系；
5、激勵公司與激勵對象間基于通過有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵發(fā)生的激勵與被激勵的合同關(guān)系。
（三）采用有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的優(yōu)點
有限合伙持股平臺方式中，激勵對象股權(quán)變動在持股平臺上進行，不影響激勵公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，有利于穩(wěn)定控股股東對激勵公司的控制權(quán)。
控股股東擔任普通合伙人和執(zhí)行事務(wù)合伙人，可以通過極少的合伙財產(chǎn)份額控制有限合伙事務(wù)。
有限合伙操作更為靈活，入伙退伙等程序管理方便。
在稅收上合伙企業(yè)以每一位合伙人為納稅義務(wù)人，與有限公司平臺相比無企業(yè)所得稅，具有一定稅收優(yōu)勢。
（四）有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的合法性、可行性
1、有限合伙成為公司股東的法律依據(jù)
2007年《合伙企業(yè)法》修訂后，有限合伙廣泛投資參股各種公司，成為創(chuàng)投企業(yè)、私募基金的主要運營形式。2009年11月20日，證監(jiān)會修改《證券登記結(jié)算管理辦法》，第十九條增加了第二款“前款所稱投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。”自此對合伙企業(yè)可以作為上市公司股東作出了明確規(guī)定。
合伙企業(yè)成為有限責任公司和非上市股份公司的股東更無法律限制。
2、有限合伙作為股權(quán)激勵持股平臺的先例
2011年7月19日，博雅生物（300294）IPO申報材料通過證監(jiān)會審核，其中以盛陽投資（有限合伙）作為高管持股平臺的方式首次得到證監(jiān)會認可，開啟了有限合伙作為員工持股平臺的先例。
3、新三板掛牌公司員工持股平臺的監(jiān)管限制及解決路徑
2015年11月24日，證監(jiān)會發(fā)布《非上市公眾公司發(fā)行監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》，規(guī)定“單純以認購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行”。此規(guī)定目的在于禁止利用持股平臺規(guī)避投資者適當性規(guī)定，變相降低合格投資者門檻，保障股權(quán)清晰，防范融資風險。該規(guī)定實施后，單純用于股權(quán)激勵的持股平臺不能直接參與新三板掛牌公司股票的定向發(fā)行。
在此監(jiān)管限制下，新三板公司員工持股平臺的解決路徑主要有三種模式：
（1）掛牌前設(shè)立有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵，先激勵，后掛牌。
（2）掛牌后老股東向有限合伙持股平臺轉(zhuǎn)讓股份，進行股權(quán)激勵。此種方式的前提是員工持股平臺需開立證券賬戶，有限合伙實繳資本應(yīng)達到500萬元，經(jīng)過驗資后才能在證券公司開立證券賬戶受讓老股東所持股份。
（3）通過員工持股計劃認購資管計劃、私募股權(quán)基金等受證監(jiān)會監(jiān)管的金融產(chǎn)品，參與公司定向發(fā)行。由于金融產(chǎn)品的監(jiān)管要求嚴格，設(shè)立程序復雜，通常采用這種模式的不多。
這三種模式中最常用的是第一種，即在掛牌之前先搭建好持股平臺，通過代持留足股份，先實施股權(quán)激勵再掛牌。
4、國有科技型企業(yè)以有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的依據(jù)
2016年2月26日，財政部、科技部、國資委聯(lián)合發(fā)布《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法》，對國有科技型企業(yè)以本企業(yè)股權(quán)為標的，采取股權(quán)出售、股權(quán)獎勵、股權(quán)期權(quán)等方式，對企業(yè)重要技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員實施激勵的行為進行規(guī)范，對股權(quán)激勵方式和分紅激勵方式的實施條件、實施流程、監(jiān)管要求做出了具體規(guī)定。
該辦法第二十一條規(guī)定：“激勵對象可以采用直接或間接方式持有激勵股權(quán)；采用間接方式的，持股單位不得與企業(yè)存在同業(yè)競爭關(guān)系或發(fā)生關(guān)聯(lián)交易?！?span>
5、設(shè)立以外國人為激勵對象的有限合伙持股平臺的依據(jù)
通過有限合伙持股平臺對外國自然人進行股權(quán)激勵，需設(shè)立外商投資有限合伙企業(yè)。除遵守《合伙企業(yè)法》規(guī)定外，還要遵循《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》、《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》，并且應(yīng)當符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策。
6、股份公司高管轉(zhuǎn)讓通過有限合伙持股平臺間接持有的股份，是否受《公司法》第一百四十二條對“高管股份”的監(jiān)管限制
《公司法》第一百四十二條規(guī)定：“股份公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份?！?span>
上述監(jiān)管限制對于在職期間25%的轉(zhuǎn)讓限制，是否包含間接持股數(shù)量，對此并無明確規(guī)定。股份公司可以從有利于自身的角度解釋，深交所和中國證券登記結(jié)算公司對于董事、監(jiān)事、高級管理人員持股的特別鎖定并不包括其間接持股部分。因此，公司上市后，高管持股平臺若需轉(zhuǎn)讓股份，實務(wù)中不受《公司法》第一百四十二條對高管股份的監(jiān)管限制。
二、以有限合伙為持股平臺進行股權(quán)激勵的操作實務(wù)與案例
（一）操作實務(wù)
1、股權(quán)激勵的一般流程
（1）成立股權(quán)激勵項目小組，處理股權(quán)激勵管理具體工作。
（2）設(shè)計股權(quán)激勵方案，起草相關(guān)協(xié)議和法律文書，制定配套制度。
具體步驟包括：盡職調(diào)查；溝通提出初步激勵方案；確定對象數(shù)量價格機制；制定《股權(quán)激勵方案》、《激勵對象分紅機制》、《激勵對象績效考核辦法》；激勵股權(quán)收益模擬測算；表決通過；起草《股權(quán)激勵協(xié)議》、《有限合伙企業(yè)合伙協(xié)議》、《合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《入伙協(xié)議》、《股東會決議》、《公司章程修正案》、《激勵對象承諾書》等相關(guān)文件；設(shè)立有限合伙持股平臺；持股平臺成為公司股東。
（3）落實股權(quán)激勵方案。
就股權(quán)激勵方案及激勵協(xié)議的實施，還需要對相關(guān)人員進行輔導，對激勵對象進行說明溝通。
需要安排相關(guān)人員簽訂方案實施的配套文件，完成股權(quán)價款的支付，并最終辦理激勵對象授予激勵股權(quán)的工商變更登記手續(xù)。
股權(quán)激勵方案的后續(xù)實施還包括激勵對象的年度業(yè)績考核，激勵對象、激勵股權(quán)的動態(tài)調(diào)整等。
2、激勵方案的制定與表決
股權(quán)激勵方案的制定要結(jié)合企業(yè)的實際情況，不能一概而論，沒有統(tǒng)一的標準模板。
股權(quán)激勵方案通常應(yīng)包括：股權(quán)激勵目的、激勵模式、激勵對象、激勵條件、激勵股權(quán)來源、激勵股權(quán)總量、激勵股權(quán)分配原則與方法、股權(quán)定價、資金來源及支付方式、持股方式、限制條件、行權(quán)條件、激勵股權(quán)的權(quán)利范圍、業(yè)績考核標準和辦法、退出機制、實施流程等內(nèi)容。
股權(quán)激勵方案先經(jīng)董事會審議后，在提交股東會/股東大會審議表決通過后才能實施。表決時，擬作為激勵對象的董事或與被激勵對象存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)當回避表決。
3、有限合伙持股平臺設(shè)立中的若干問題
（1）有限合伙持股平臺的創(chuàng)始合伙人
可以是激勵公司創(chuàng)始股東、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的人（擔任普通合伙人）和被激勵的員工（為有限合伙人）。
（2）有限合伙的出資額
一般來說，應(yīng)與授予激勵對象的公司股權(quán)的價格相匹配。
（3）有限合伙協(xié)議重點關(guān)注
合伙協(xié)議是有限合伙最核心的法律文件，應(yīng)重點關(guān)注普通合伙人的權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行事務(wù)合伙人的職責、有限合伙人的權(quán)利義務(wù)、財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓、入伙與退伙等關(guān)鍵條款。
合伙協(xié)議要與股權(quán)激勵方案和股權(quán)激勵協(xié)議中的相關(guān)約定協(xié)調(diào)一致，避免沖突。
（4）有限合伙取得激勵公司股權(quán)的途徑
途徑一：有限合伙受讓激勵公司原股東一定比例的股權(quán)，此方式下激勵公司股權(quán)總量和資本總量不變，通過原股東與有限合伙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和公司股權(quán)工商變更登記來完成。
途徑二：有限合伙通過認購激勵公司定向增資或定向增發(fā)的股權(quán)，持有公司一定比例的股權(quán)。此方式下激勵公司股權(quán)總量和資本總量增加，通過激勵公司與有限合伙簽訂增資協(xié)議和公司股權(quán)工商變更登記來完成。
（5）激勵對象通過有限合伙間接取得激勵股權(quán)的途徑
途徑一：激勵公司創(chuàng)始股東出資設(shè)立有限合伙；有限合伙取得激勵公司股權(quán)；再由創(chuàng)始合伙人與激勵對象簽訂合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，激勵對象成為合伙人。
途徑二：激勵對象作為有限合伙人，與激勵公司創(chuàng)始股東共同出資設(shè)立有限合伙；有限合伙取得激勵公司股權(quán)。
（6）股權(quán)激勵協(xié)議中的關(guān)鍵條款
主要包括：激勵股權(quán)的獲得方式（出資購買、贈與獲得）；激勵股權(quán)的權(quán)利范圍；激勵股權(quán)的退出機制（向外部投資者轉(zhuǎn)讓、有限合伙內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、有限合伙創(chuàng)始合伙人回購等）。
針對限制性股權(quán)激勵模式，可從四個節(jié)點來設(shè)計退出條款：激勵股權(quán)鎖定期內(nèi)的退出；解鎖期內(nèi)的退出；解鎖期滿后的退出；特殊情形下（如意外身故、喪失勞動能力情況）的退出。
針對股票期權(quán)激勵模式，可從三個節(jié)點設(shè)計退出條款：等待期內(nèi)的退出；行權(quán)期內(nèi)的退出；行權(quán)后的退出。
4、以有限合伙持股平臺實施股權(quán)激勵中激勵對象的所得稅問題
（1）非上市公司激勵對象通過有限合伙間接持有激勵公司的股權(quán)，如何繳納個人所得稅？財稅（2016）101號文關(guān)于非上市公司股權(quán)激勵遞延納稅的政策是否適用？
財稅（2016）101號文規(guī)定，非上市公司股權(quán)激勵（包括股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵）同時滿足該文件規(guī)定的多項條件的，享受遞延納稅政策，把原來按“工資薪金所得”和“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”兩個環(huán)節(jié)征稅，合并為在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時一次性按20%的稅率征稅，從而降低和延緩激勵對象的負擔。但對于通過持股平臺間接持股的激勵對象能否享受該股權(quán)激勵遞延納稅政策，存在爭議。
持股平臺僅是公司實施股權(quán)激勵的一種間接持股方式，與直接持股的股權(quán)激勵沒有實質(zhì)性差別，激勵對象在獲得激勵股權(quán)和轉(zhuǎn)讓激勵股權(quán)時都可能存在收益，都會發(fā)生納稅義務(wù)。所以，旨在減輕被激勵者稅負的財稅（2016）101號文，適用于通過持股平臺間接持股的激勵對象是非常必要的。當然，實施細節(jié)要看公司所在地稅務(wù)機關(guān)的具體做法。
（2）激勵對象通過有限合伙取得的激勵股權(quán)利潤分紅如何納稅？
激勵對象通過有限合伙取得的激勵股權(quán)利潤分紅，為有限合伙的生產(chǎn)經(jīng)營所得，按照“先分后稅”的原則，分別計算繳納所得稅。合伙企業(yè)一旦產(chǎn)生利潤，即使不分配，合伙人也要繳納個人所得稅。應(yīng)納稅所得額的計算按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅【2000】91號）及《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標準有關(guān)問題的通知》（財稅【2008】65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得（利潤）。
合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。
（二）新三板公司以有限合伙持股平臺實施股權(quán)激勵的實例
1、凌志軟件的股權(quán)激勵案例
（1）股改前設(shè)立三個有限合伙持股平臺；
（2）公司新三板掛牌后，新增三個有限合伙持股平臺，并完成首次定增；
（3）六個有限合伙持股平臺兩次減持，兌現(xiàn)激勵收益。
2、新三板掛牌公司通過老股東向持股平臺轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行股權(quán)激勵計劃案例
（1）激勵對象先向有限合伙增資，成為LP。
（2）公司實際控制人將其持有的公司股份轉(zhuǎn)讓給有限合伙，從而實現(xiàn)激勵對象間接持有公司股權(quán)。
激勵股權(quán)的認購價格以公司第一次定向發(fā)行股份價格為基準，綜合考慮公司發(fā)展狀況及員工對公司的貢獻等多方面因素后確定。
（3）激勵對象的服務(wù)期：激勵對象持有有限合伙財產(chǎn)份額期間應(yīng)當與公司或公司全資、 控股子公司簽訂勞動合同, 激勵對象自激勵股權(quán)授予日起將連續(xù)為公司服務(wù)滿60個月。
（4）限售鎖定安排：本計劃激勵股權(quán)自授予日起36個月內(nèi)全部鎖定，分三期解鎖。
（5）激勵份額的回購：激勵對象出現(xiàn)約定的情形時, 其已認購但尚未解鎖的全部持股平臺財產(chǎn)份額將觸發(fā)回購；有限合伙持股平臺普通合伙人或其指定第三人有權(quán)按照激勵對象購買有限合伙財產(chǎn)份額的原出資價格予以回購。
（6）激勵股權(quán)（份額）的退出變現(xiàn)
經(jīng)公司董事會審查并確認,激勵對象可將其持有的、已經(jīng)解鎖的持股平臺財產(chǎn)份額進行變現(xiàn),變現(xiàn)所得在依法扣除相關(guān)稅收及成本后, 支付給激勵對象。
激勵對象符合退出條件時，普通合伙人有權(quán)選擇如下A、B兩種方案來實現(xiàn)激勵對象的激勵股權(quán)的退出:
A、普通合伙人可以選擇由自己或者指定第三方受讓激勵對象擬退出激勵股權(quán)所對應(yīng)的持股平臺財產(chǎn)份額, 持股平臺的其他合伙人均同意放棄優(yōu)先受讓權(quán)。
B、普通合伙人也可以選擇由有限合伙持股平臺在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)、或允許的其他證券交易市場轉(zhuǎn)讓激勵對象間接持有的相應(yīng)公司股份,并將股份轉(zhuǎn)讓價款依法扣除相關(guān)稅收及其他扣款后支付給激勵對象, 同時激勵對象已退出的公司股份對應(yīng)的持股平臺財產(chǎn)份額予以注銷。
（7）公司、激勵對象發(fā)生異動的處理
三、有限合伙持股平臺相關(guān)法規(guī)文件
主要包括：《合伙企業(yè)法》；《合伙企業(yè)登記管理辦法》；財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅【2008】159號文）；財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅【2000】91號文）；財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標準有關(guān)問題的通知》（財稅【2008】65號文）；《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》；關(guān)于修改《證券登記結(jié)算管理辦法》的決定（證監(jiān)會令第65號）；《非上市公眾公司發(fā)行監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》；財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅【2016】101號文）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：高 懿 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
