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一、基本案情
原告?zhèn)鶛嗪偷盅簷嗲闆r：2005年1月13日，案外人張某某、李某某與甲銀行簽訂了《個人額度借款及擔保合同》，合同約定：甲銀行給予張某某45萬元（人民幣，下同）的貸款用于經(jīng)營周轉(zhuǎn)，貸款期限自2005年1月27日至2010年1月27日，李某某以其名下的位于上海市浦東新區(qū)華夏東路1784號底層房產(chǎn)向甲銀行提供抵押擔保，抵押登記證明號為浦200514011585，房地產(chǎn)價值90萬元，債權數(shù)額45萬元，抵押擔保范圍包括借款本金、利息、違約金、賠償金和甲銀行為實現(xiàn)債權而發(fā)生的一切費用。甲銀行按約發(fā)放了貸款。后因張某某、李某某未按約向甲銀行履行還款義務，甲銀行于2010年5月26日向上海市浦東新區(qū)人民法院提起借款合同糾紛訴訟。浦東法院于同年11月19日作出（2010）浦民六（商）初字第4223號判決，判決張某某、李某某歸還甲銀行借款本金447，693.01元、利息、逾期利息及律師費等，因上述抵押房產(chǎn)已被動遷拆除，甲銀行的抵押權消滅，駁回甲銀行行使抵押權的訴訟請求。2011年2月21日甲銀行依據(jù)生效判決向法院申請執(zhí)行，張某某、李某某在銀行、房地產(chǎn)交易中心、車輛管理所均無財產(chǎn)可供執(zhí)行，其抵押給甲銀行的房產(chǎn)已被動遷拆除，且未保留抵押權份額，法院出具（2011）浦執(zhí)第3476號民事裁定書終結(jié)本次執(zhí)行程序。
抵押房產(chǎn)拆遷情況：被告乙工程公司取得拆遷許可證后，于2008年4月9日與李某某針對上述抵押房屋簽訂拆遷補償安置協(xié)議，李某某共獲得款項2，578，677.24元，其中涉案房屋價格為1，824，842.40元。
原告觀點：原告甲銀行認為，其系被拆遷房屋的抵押權人，被告乙工程公司在拆遷過程中未向甲銀行告知過拆遷事項，也未將拆遷款提存，直接將拆遷補償款發(fā)放，造成甲銀行的抵押權無法實現(xiàn)，乙工程公司已實際侵害了甲銀行的權利并造成損失，遂起訴至法院要求判令：一、乙工程公司賠償甲銀行截至2012年3月27日的貸款損失538，980.10元以及自2012年3月28日起至全部款項實際清償之日止的利息、逾期利息；二、乙工程公司賠償甲銀行律師費20，581元；三、本案訴訟費由乙工程公司承擔。起訴后，張某某、李某某未向甲銀行還款。
被告觀點：被告乙工程公司認為，1、乙工程公司的拆遷行為并未對甲銀行造成損害結(jié)果。2、甲銀行應當知曉涉案抵押房屋列入拆遷范圍，但沒有盡到注意義務，怠于向張某某、李某某行使抵押權，具有明顯過錯，應承擔全部責任。
二、法院審判
法院認為，抵押權設定的目的是作為債務履行的擔保，以確保債權的實現(xiàn)。……若抵押期間抵押物滅失的，抵押權人可以就獲得的補償金等優(yōu)先受償，被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該補償金，通過賦予抵押權人物上代位權，在抵押物的形態(tài)或性質(zhì)上發(fā)生變化時，使抵押權的效力及于抵押物的代位物而維持抵押物的價值……實踐中，拆遷人在確定拆遷房屋狀況時，應當對房屋是否設定抵押以及拆遷是否會損害抵押權人利益負有必要的注意和審查義務，包括通過房產(chǎn)交易機構查詢房屋權屬及是否設定抵押，并在此基礎上根據(jù)產(chǎn)權人提交的產(chǎn)權證作進一步核實，由此得以避免房屋產(chǎn)權證未能反映抵押設定情況而所有權人故意不告知所帶來的抵押權人利益受損的風險。本案中，被告乙工程公司顯然并未能在拆遷前查明拆遷房屋已設定抵押權，并由此未能向抵押權人作特別告知，而是將拆遷款直接支付給李某某，未進行提存，存在過錯。
根據(jù)物權法的規(guī)定，在抵押房產(chǎn)拆遷后，抵押權人甲銀行仍有權對相應的拆遷款優(yōu)先受償，而乙工程公司已將該筆拆遷款支付給李某某，甲銀行可對張某某、李某某持有的拆遷款優(yōu)先受償。故乙工程公司未將拆遷款提存而直接給付李某某的行為，并不必然導致甲銀行權利受損，債權無法實現(xiàn)，但因其未盡到提存拆遷款的義務，以致張某某、李某某得以使用拆遷款，進而導致甲銀行無法就拆遷款優(yōu)先受償，其過錯行為與甲銀行的損失存在事實上的或然性，理應承擔相應的賠償責任，但乙工程公司承擔的應當是以甲銀行從張某某、李某某處未能獲償?shù)牟糠譃橄薜难a充賠償責任。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及事實，張某某、李某某并非無任何財產(chǎn)可供執(zhí)行，張某某仍持有上海浦東暢新汽車銷售有限公司股份，甲銀行仍可通過對張某某、李某某其他財產(chǎn)的執(zhí)行實現(xiàn)其債權的清償。根據(jù)乙工程公司過錯的大小，本院酌情確定其在甲銀行債權金額不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，向甲銀行承擔50%的補充賠償責任。
三、案例評析
征收拆遷實務中，征收主體（為便于行文表述，不區(qū)分征收與協(xié)議動遷，直接表述為“征拆”）在征拆涉及抵押權的房屋時，不僅僅要考慮如何推動房屋產(chǎn)權人簽約搬遷工作，也應對抵押權人的抵押權實現(xiàn)問題盡到注意義務。結(jié)合上文案例，筆者具體分析如下：
一、征拆部門對被征拆房屋的抵押登記狀況具有查詢義務。
根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第十五條：“房屋征拆部門應當對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記，被征收人應當予以配合。調(diào)查結(jié)果應當在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布?！闭鞑鸩块T在征收、拆除征收范圍內(nèi)的房屋時，對被征拆房屋是否存在抵押，有法定的查詢義務。
二、基于抵押權的物上代位性，征拆部門對抵押權人具有告知義務和貨幣補償款提存義務。
抵押權具有物上代位性，當?shù)盅何镆驕缡?、毀損而獲得賠償金時，該賠償金就成為了抵押物的代替物，從而使抵押權人可以就該項賠償金行使權利。抵押房產(chǎn)被征拆時，抵押權人可以就相應補償安置款或安置房屋行使物上代位權。為此，征拆部門在征拆涉及抵押權的房屋時，基于正當程序原則，應告知抵押權人征拆情況，并為抵押權人行使抵押物物上代位權提供相應協(xié)助。如《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第39條規(guī)定：“征收設有抵押權的房屋，抵押人與抵押權人應當按照國家和本市房地產(chǎn)抵押規(guī)定，就抵押權及其所擔保債權的處理問題進行協(xié)商。抵押人與抵押權人達成書面協(xié)議的，房屋征收部門應當按照協(xié)議對被征收人給予補償。達不成協(xié)議，房屋征收部門對被征收人實行貨幣補償?shù)模瑧攲⒀a償款向公證機構辦理提存；對被征收人實行房屋產(chǎn)權調(diào)換的，抵押權人可以變更抵押物?！?
概括起來，征拆部門對抵押權人行使物上代位權的協(xié)助義務體現(xiàn)在兩個方面：
第一，告知義務。征拆部門應及時告知抵押權人征拆補償安置政策情況，給予抵押雙方合理時間就抵押權及其所擔保債權的處理問題進行協(xié)商，達成書面協(xié)議。
第二，貨幣補償款提存義務。抵押人與抵押權人未達成協(xié)議的，根據(jù)安置方式的不同，征拆部門有不同的注意義務：（1）采用貨幣補償安置方式的，由征拆部門將補償款向公證機構辦理提存；（2）采用房屋產(chǎn)權調(diào)換方式的，告知抵押雙方在辦理安置房屋產(chǎn)權登記手續(xù)同時，可辦理抵押變更登記手續(xù)。對于后者來說，因動遷安置房屋通常需大產(chǎn)證辦理后3年才能上市交易，故實務中抵押權人損失可能性較小，不在本文討論范圍。
三、拆遷人未盡告知與貨幣補償款提存義務，造成抵押權人利益受損時，應承擔補充賠償責任。
從侵權責任的構成要件來看，本案被告乙工程公司的行為已經(jīng)構成不作為侵權行為：首先，被告未盡告知與提存義務，屬于不作為，存在過錯。其次，抵押權人存在抵押權無法實現(xiàn)的損害。再次，拆遷人的不作為與抵押權人受損存在因果關系。從常人通識來看，如果本案拆遷人及時告知甲銀行拆遷情況，并提存被拆遷房屋的貨幣補償款，甲銀行的抵押權可以通過拆遷補償款而實現(xiàn)，損害就不會發(fā)生，故本案拆遷人乙工程公司的不作為與甲銀行損害的發(fā)生具有相當因果關系。
至于損害賠償責任，因本案債務人（抵押人）是甲銀行的直接義務人，而拆遷人乙工程公司僅是幫助甲銀行實現(xiàn)抵押權的輔助義務人，而不是債權實現(xiàn)的直接義務人，其責任需依附于債務人的直接責任，如果直接責任因清償而消滅，債權人甲銀行也就不存在損失，故拆遷人乙工程公司的賠償責任也將相應消滅。所以乙工程公司作為拆遷人只能是債務人后的補充性義務人，對人民法院強制執(zhí)行并窮盡一切執(zhí)行措施后債務人仍不能清償部分，承擔補充賠償責任。
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