91精品国产99久久久久久红楼,欧美高清另类,欧美日韩中文在线观看,久久激情精品,91视频导航,亚洲欧美日韩一级,巨人精品福利官方导航

從兩高“網(wǎng)絡(luò)言論”司法解釋看非法經(jīng)營罪的口袋化宿命

2013年第11期    作者:王思維    閱讀 15,380 次

●  文/王思維

　　一、問題的提出

　　2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），“解釋”一經(jīng)出臺即在輿論中引起軒然大波。關(guān)于網(wǎng)謠入罪的爭議迅速升華為對網(wǎng)絡(luò)言論自由這一敏感話題的大討論。在爭議的焦點中，筆者格外關(guān)注“解釋”關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)水軍”、“網(wǎng)絡(luò)推手”構(gòu)成非法經(jīng)營罪的相關(guān)內(nèi)容?！敖忉尅钡谄邨l規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　眾所周知，非法經(jīng)營罪系從79《刑法》中的投機倒把罪分化而來，而投機倒把罪則是當時時代背景下政府控制經(jīng)濟，抑制自由市場的有力工具。也正因此，在刑法領(lǐng)域，投機倒把罪早已“惡貫滿盈”。97《刑法》出臺時，為控制投機倒把罪的不當適用，迎合新時期經(jīng)濟環(huán)境，立法者將該罪名取消，僅遺留了其中相對合理的部分，即非法經(jīng)營罪。由此看來，非法經(jīng)營罪的設(shè)置初衷，在于進一步廓清刑法介入自由市場的界限，防止公權(quán)力對市場經(jīng)濟的過度干預(yù)?；诖?，非法經(jīng)營罪應(yīng)當超脫其前身，成為防止司法擅斷的有力屏障。對該罪的解釋與適用，也應(yīng)當時刻保持理智與警醒，防止該罪再次陷入“口袋化”的境地。

　　事實并不盡如人意?！缎谭ā返?/span>225條對非法經(jīng)營罪的立法，并未將該罪進一步擴張的路徑隔絕。在三項敘述罪狀之后，該條依然保留了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定。兜底條款的存在為非法經(jīng)營罪背離其設(shè)置初衷提供了現(xiàn)實路徑。也正是出于對此的擔憂，非法經(jīng)營罪的每一次立法或解釋，都獲得了學(xué)術(shù)界及實務(wù)界足夠的矚目，也都會承受眾人審視甚至挑剔的目光。本次“解釋”自然也不例外。面對“解釋”的上述規(guī)定，筆者不由得產(chǎn)生以下疑問：其一，非法經(jīng)營罪兜底條款是否未對該罪的解釋加以任何限制，若有限制，則限制的邊界為何？其二，兩高“解釋”中所涉及的行為能否與非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征相對應(yīng)，該“解釋”是否符合司法解釋的一般要求？其三，非法經(jīng)營罪的現(xiàn)狀如何評價，是否還足以肩負控制刑法擴張的使命？

　　二、封閉或開放———非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)分析

　　前文述及，非法經(jīng)營罪兜底條款的存在使得該罪的擴張成為可能。但是，筆者的追問是，兜底條款能否理解成無限制解釋法律的通道，非法經(jīng)營罪的既有立法是否明確了該罪的本質(zhì)特征，是否限制了該罪的解釋邊界？一言以蔽之，本罪的罪質(zhì)特征，到底是封閉還是開放？

　　對兜底條款的解釋依然要遵循法律解釋的一般原理，必須在掌握立法本意的基礎(chǔ)上進行技術(shù)性、操作性或界定性的解釋，而不應(yīng)當超越立法本意，進行創(chuàng)設(shè)性解釋。就非法經(jīng)營罪而言，從該罪的《刑法》條文文義完全可以推演出該罪的罪質(zhì)特征。筆者認為，非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)特征可總結(jié)為兩方面：其一，該罪所保護的法益是市場經(jīng)濟環(huán)境中遺留的小部分計劃經(jīng)濟領(lǐng)域；其二，該罪所調(diào)整的行為是需要經(jīng)過許可經(jīng)營、批準經(jīng)營或需要特殊資質(zhì)經(jīng)營的經(jīng)營行為。除此之外的一切經(jīng)營行為，無論其社會危害性如何，均不能納入非法經(jīng)營罪的范疇。

　　第一，“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成要件要素明確了本罪所保護的法益范疇。所謂違反國家規(guī)定，根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，是指“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。換句話說，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須首先違反前置法，且前置法的制定主體僅限于全國人大及國務(wù)院。在紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)營行為中，需要特別立法予以規(guī)制的內(nèi)容并不常見。因此，非法經(jīng)營罪的調(diào)整范圍必須是國家特別管控的特殊經(jīng)濟領(lǐng)域。

　　第二，《刑法》對非法經(jīng)營罪的罪狀表述進一步說明了本罪的調(diào)整范圍?！缎谭ā吩诒咀锒档讞l款前列舉了三項敘述罪狀：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。上述罪狀具有一個明顯的共同點，即所涉及的經(jīng)濟領(lǐng)域均須國家許可、批準或授予特殊資質(zhì)方可經(jīng)營。

　　根據(jù)法律解釋原理，對兜底條款的解釋，應(yīng)當與之前的列舉條款具有同質(zhì)性。具體到非法經(jīng)營罪，解釋何為“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”，同樣必須符合上述該罪的罪質(zhì)特征。從這一角度分析，筆者認為，非法經(jīng)營罪的本來面目依然是封閉而非開放的。兜底條款并未給解釋該罪提供不加限制的開放渠道，該罪的立法規(guī)范已經(jīng)較為明確地表述了其罪質(zhì)特征，從而限制了對該罪的肆意解釋。若背離罪質(zhì)特征對非法經(jīng)營罪進行解釋，則有類推解釋之嫌。

　　三、擴大或類推———兩高解釋的性質(zhì)評判

　　罪刑法定原則的確立，使得類推解釋成為刑法所絕對禁止。而如何界定擴大解釋與類推解釋，在實踐中則絕非易事。

　　通說認為，判定某一解釋屬于擴大解釋亦或類推解釋，可從以下兩方面著手：（1）解釋所得出的結(jié)論是否超出刑法用語可能具有的含義，即解釋是否在刑法文義的“射程”之內(nèi)；（2）解釋是否超出普通公民預(yù)測可能性的范圍，是否符合社會一般常識、常情、常理。對應(yīng)兩高關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的“解釋”，筆者認為，該“解釋”已經(jīng)超出擴大解釋的合理界限，應(yīng)認定為類推解釋。

　　其一，網(wǎng)絡(luò)刪除信息服務(wù)行為暫無前置法規(guī)制，不符合非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)。前文述及，構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須“違反國家規(guī)定”。而現(xiàn)有立法中，并未對刪除網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)行為做出特別規(guī)定。有觀點認為，“解釋”所依據(jù)的前置法系國務(wù)院于2000年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱“辦法”）第4條，即“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度”。筆者認為，刪除網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)與“辦法”所稱的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)決然不同，“辦法”第2條規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”。也就是說，即便“辦法”對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)做出了部分規(guī)制，但也僅指提供信息服務(wù)而不包含刪除信息服務(wù)。因此，“解釋”將網(wǎng)絡(luò)刪除信息服務(wù)行為界定為非法經(jīng)營行為，因前置法的缺失而超出了前文所述的非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)特征，應(yīng)屬類推解釋。

　　其二，根據(jù)體系解釋原理，兩高“解釋”所規(guī)定的行為無法單獨成罪。毋庸置疑，存在服務(wù)提供者必然存在服務(wù)接受者。因此，有償發(fā)布或刪除網(wǎng)絡(luò)信息的服務(wù)行為背后，必然存在購買該項服務(wù)的行為人。同時，筆者還可以合理推斷：（1）購買服務(wù)的行為人必然意圖通過該行為獲得某種利益；（2）購買服務(wù)的行為人必然是發(fā)布或刪除信息行為的發(fā)起者、信息的提供者及實施發(fā)布或刪除信息行為的最大受益者。由此，按照體系解釋，筆者作出如下推論：（1）如果購買服務(wù)的行為人通過發(fā)布虛假信息謀取利益的行為構(gòu)成犯罪，則提供服務(wù)的行為人應(yīng)當構(gòu)成共犯，不應(yīng)單獨成罪；（2）若購買服務(wù)的行為人通過發(fā)布虛假信息謀取利益的行為不構(gòu)成犯罪，則“解釋”的規(guī)定將導(dǎo)致作為行為發(fā)起者、信息提供者、犯罪利益歸屬者的“主謀”不構(gòu)成犯罪而實施幫助行為的行為人反而構(gòu)成犯罪的怪象。顯然，這樣的結(jié)果并不合理。判斷某一解釋屬于類推解釋還是擴張解釋，“不能僅從解釋者的文字進行判斷，還要聯(lián)系解釋結(jié)論的合理性作出判斷?！眱筛摺敖忉尅标P(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布服務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的部分，由于缺乏擴張解釋所要求的合理性，亦應(yīng)認定為類推解釋。

　　四、必然或偶然———非法經(jīng)營罪的口袋化宿命

　　冰凍三尺非一日之寒。兩高對非法經(jīng)營罪的類推解釋能夠降生并得以生存，必然有賴于長久積蓄的現(xiàn)實土壤。只要對1997年以來非法經(jīng)營罪的發(fā)展脈絡(luò)稍加考察，便不難發(fā)現(xiàn)該罪的口袋化趨勢已日臻明顯。

　　首先，在規(guī)范層面，法律或司法解釋使得非法經(jīng)營罪所調(diào)整的經(jīng)濟領(lǐng)域與行為模式發(fā)生大范圍擴張。筆者統(tǒng)計，通過出臺單行刑法或司法解釋，非法經(jīng)營罪有明文規(guī)定的行為類型已達15類，覆蓋范圍涉及食品、煙草、醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、通信、網(wǎng)絡(luò)、金融、出版、博彩等諸多行業(yè)領(lǐng)域。上述立法或司法解釋的出臺能夠從側(cè)面映射出我國法律決策層對非法經(jīng)營罪的基本態(tài)度，非法經(jīng)營罪在未來繼續(xù)擴張的趨勢不可逆轉(zhuǎn)。

　　其次，在法律適用層面，非法經(jīng)營罪的適用已經(jīng)基本呈現(xiàn)出視兜底條款為萬能法則的跡象。如果說規(guī)范層面的擴張尚且有章可循，非法經(jīng)營罪在法律適用領(lǐng)域的擴張則顯得更加來勢洶洶。實踐中，高利貸款、房產(chǎn)開發(fā)、買賣人骨、代購車票、制作網(wǎng)游外掛、民間離岸金融、販售賽事門票等大量違背立法或司法解釋規(guī)定的行為，均出現(xiàn)了以非法經(jīng)營罪定罪的判例。有研究表明，在現(xiàn)實發(fā)生的非法經(jīng)營罪案件中，最終運用兜底條款作出判決的比例極高。該項研究選取2010年11月4日前北大法律信息網(wǎng)“司法案例”欄目中的非法經(jīng)營案例共362例，其中以兜底條款判決的案例267例，比例高達76%。該項研究的作者意圖以此數(shù)據(jù)說明在非法經(jīng)營罪的審判中實務(wù)部門對兜底條款的依賴。但筆者更深層次的憂慮是，種種現(xiàn)象表明，我國法律決策層似乎已經(jīng)形成借助非法經(jīng)營罪掌控市場經(jīng)濟的路徑依賴。非法經(jīng)營罪進一步口袋化的命運似乎在劫難逃。

　　綜上，筆者不得不認為非法經(jīng)營罪已經(jīng)陷入宿命論的泥淖，其進一步口袋化將成為不可逆轉(zhuǎn)的必然趨勢。筆者不樂觀的預(yù)言，有朝一日，非法經(jīng)營罪的存在甚至?xí)_擊罪刑法定這一刑法領(lǐng)域的黃金原則。君不見，兩高的“解釋”，不是已經(jīng)讓人們窺見一隅了嗎？●