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隨著私募基金行業(yè)的不斷發(fā)展，國有企業(yè)作為我國市場經(jīng)濟(jì)中的一類重要主體， 對私募基金領(lǐng)域的參與程度也在不斷加深，國有企業(yè)通過進(jìn)入私募基金領(lǐng)域，在加快產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級平臺建設(shè)和助力實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。然而，《合伙企業(yè)法》從法律層面對國有企業(yè)擔(dān)任合伙企業(yè) GP 作出了明確性的禁止規(guī)定，但在實踐中，國有企業(yè)擔(dān)任合伙制私募基金普通合伙人（下稱“GP”） 的情形已經(jīng)屢見不鮮，這就導(dǎo)致了法律規(guī)定與實踐操作出現(xiàn)了一定的背離。本文主要結(jié)合法律法規(guī)與實踐案例，對國有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金 GP 的合規(guī)性問題進(jìn)行分析，旨在為國有企業(yè)參與私募基金提供一定的借鑒。
一、《合伙企業(yè)法》的禁止性規(guī)定及其立法意圖探究
（一）禁止性規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（下稱“《合伙企業(yè)法》”）第三條規(guī)定， 國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。從文義上來看，本條規(guī)定禁止國有企業(yè)擔(dān)任 GP，但卻將“國有獨資公司” 與“國有企業(yè)”并列提及，顯然《合伙企業(yè)法》把國有企業(yè)與國有獨資公司當(dāng)做兩個不同的主體對待，遺憾的是，《合伙企業(yè)法》并沒有明確國有企業(yè)與國有獨資公司的內(nèi)涵和外延，這亦導(dǎo)致了與實務(wù)中國有企業(yè)擔(dān)任 GP 的沖突。
（二）立法意圖探究
本條是對普通合伙人適格性的規(guī)定，普通合伙人重要的特征是要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司如果成為普通合伙人， 就要以其全部財產(chǎn)對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在修改《合伙企業(yè)法》的過程中，諸多學(xué)者以及有關(guān)專家提出，鑒于國有資產(chǎn)和社會公眾資產(chǎn)的特殊性，有必要限制國有企業(yè)和上市公司參與合伙企業(yè)投資并擔(dān)任 GP 以規(guī)避其有以其全部財產(chǎn)對合伙企業(yè)不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的風(fēng)險，以免造成國有資產(chǎn)和公眾資產(chǎn)流失， 這也不利于保護(hù)國有資產(chǎn)和上市公司股東的利益，因此不宜允許其成為普通合伙人， 但國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司可以成為有限合伙人，以其出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
二、“國有企業(yè)”的內(nèi)涵與外延
目前，我國法律法規(guī)并未明確《合伙企業(yè)法》第三條所述“國有企業(yè)”的具體范圍，但《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及相當(dāng)數(shù)量的部門規(guī)章中對“國有企業(yè)”進(jìn)行了一定的界定：
1.全國人大常委會口徑：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2008.10.28 中華人民共和國主席令第 5 號）,通篇未出現(xiàn)“國有企業(yè)”一詞，第 5 條創(chuàng)造了“國家出資企業(yè)”概念，指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。結(jié)合本法第 4 條、第 11 條、第 21 條等規(guī)定，“國家出資企業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅指國務(wù)院和地方政府及履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)直接出資的“一級企業(yè)”，不包括“二級企業(yè)” 及以下級別的企業(yè)。
2.國資委、財政部口徑：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（2019.3.2 國務(wù)院令第 709 號）第 4 條規(guī)定，本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：（1）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為 100%的國有全資企業(yè)；（2）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過 50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（3）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過 50%的各級子企業(yè)；（4）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過 50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。
3.國家發(fā)改委口徑：國家發(fā)改委發(fā)布《股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引》（2011.3.21） 系列文件，其中《股權(quán)投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》對“國有企業(yè)”概念作出界定：“本指引所稱“國有企業(yè)”，系指國有股權(quán)合計達(dá)到或超過 50%的企業(yè)。”
4.最高人民法院口徑：《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（2005.8.1 法釋〔2005〕10 號），明確“為準(zhǔn)確認(rèn)定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員解釋如下：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論?！薄督忉尅凡⑽唇o出國有企業(yè)、國有公司的定義，但可以看出，國有控股、參股公司是否被認(rèn)定為國有公司，應(yīng)是存在不同的認(rèn)定情形，不然也不會出臺《解釋》予以特別釋明。
5.國家統(tǒng)計局、國家工商總局在工商登記注冊中的口徑：國家統(tǒng)計局、原國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調(diào)整的通知》
（2011.9.30 國統(tǒng)字〔2011〕86 號），其界定，國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限責(zé)任公司中的國有獨資公司。”該通知對于國有企業(yè)的認(rèn)定排除了公司制企業(yè)，認(rèn)定范圍較為狹窄。
因此，根據(jù)以上規(guī)定，對涉及“國有企業(yè)”中“國有”的界定，主要存在有以下幾種角度：
1.全國人大主要從國家出資企業(yè)角度界定“國有”，指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。系直接出資的“一級企業(yè)”，不包括“二級企業(yè)”及以下級別的企業(yè)；
2.國資委、財政部主要從國有比例以及實際控制角度界定“國有”，分為國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)；
3.國家發(fā)改委主要從國有比例角度界定“國有”，是指國有持股比例超過 50%的企業(yè)，即國有絕對控股才被認(rèn)定為國有企業(yè)；
4.國家工商總局、國家統(tǒng)計局頒布主要從資產(chǎn)屬性的角度界定“國有”，是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。
三、現(xiàn)有法律框架下國有企業(yè)作為合伙型基金 GP 的實踐突破
（一）實踐取得備案/注冊的案例
雖然立法上看似對國有企業(yè)擔(dān)任 GP 做出了禁止性規(guī)定，但目前的司法實踐卻突破《合伙企業(yè)法》關(guān)于國有企業(yè)不能擔(dān)任 GP 這一規(guī)定，由國有控股企業(yè)和國有全資企業(yè)擔(dān)任 GP 的合伙企業(yè)已經(jīng)順利完成工商登記并且在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案。實踐表明，國有獨資企業(yè)可以通過設(shè)立國有全資企業(yè)或者通過間接持股的控股公司擔(dān)任合伙企業(yè)的 GP。國有背景企業(yè)擔(dān)任 GP 有如下典型成功案例：
1.國有全資 GP
（1）北京地區(qū)：
典型案例：北京市政府投資引導(dǎo)基金管理有限公司（三級子公司）
北京市政府投資引導(dǎo)基金管理有限公司于2016 年11 月22 日在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。
（2）上海地區(qū)：
典型案例：上海思嶸投資管理有限公司（二級子公司）
上海思嶸投資管理有限公司成立于 2016 年 1 月 5 日，其股東向上穿透最終持有人為上海黃浦區(qū)國資委，為國有全資企業(yè)，工商注冊登記為上海思和資產(chǎn)經(jīng)營管理中心（有限合伙）的執(zhí)行事務(wù)合伙人。
（3）廣東地區(qū)：
典型案例：廣州金控基金管理有限公司（二級子公司）
廣州金控基金管理有限公司于 2014 年 4 月 29 日在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。
（4）江蘇地區(qū)：
典型案例：南京揚子江投資基金管理有限公司（二級子公司）
南京揚子江投資基金管理有限公司于 2015 年 2 月 15 日在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。
2.國有控股 GP
（1）上海地區(qū)：
典型案例：上海浦東科技投資有限公司（四級子公司）
上海浦東科技投資有限公司于 2015 年 2 月 4 日在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。
（2）福建地區(qū)：
典型案例：福建省國改投資基金管理有限公司（二級子公司）
福建省國改投資基金管理有限公司于 2016 年 7 月 15 日在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。
（二）上海市國資基金新政關(guān)于國有企業(yè)擔(dān)任 GP 的突破
2020 年 5 月，上海市國資國企改革工作推進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室向上海市國資委系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)管企業(yè)印發(fā)了《市國資委關(guān)于監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展的意見》
（滬國企改革辦﹝2020﹞2 號）（下稱“《意見》”）和《市國資委監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（滬國企改革辦﹝2020﹞3 號）（下稱“《辦法》”）（意見和辦法合稱“國資基金新政”）。
《意見》明確了監(jiān)管規(guī)范對象包括監(jiān)管企業(yè)及其各級獨資、控股、實際控制子企業(yè)，作為控股股東、合并持股第一大股東（含并列第一），或以其他方式實際控制的基金管理人的基金業(yè)務(wù)，即監(jiān)管企業(yè)及其各級獨資、控股、實際控制子企業(yè)發(fā)起設(shè)立或參與投資基金管理人，發(fā)起設(shè)立或參與認(rèn)購基金，以及相關(guān)管理活動。
從《意見》內(nèi)容邏輯上來推斷，國資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)可以發(fā)起設(shè)立或?qū)嶋H控制基金管理人，并由基金管理人擔(dān)任合伙型基金的 GP。
另外，2020 年 11 月 13 日，上海市國資委向所屬國有企業(yè)印發(fā)了《市國資委監(jiān)管企業(yè)設(shè)立私募基金管理人公司章程指引（2020 版）》（滬國資委法規(guī)〔2020〕381 號）（下稱“市國資章程指引”），市國資章程指引適用對象為市國資委監(jiān)管企業(yè)的獨資、控股和實際控制的私募基金管理人公司，范圍界定可參考《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令第 32 號）（下稱“32 號令”）。從市國資章程指引及 32 號令內(nèi)容綜合來看，亦傾向于認(rèn)可國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)及國有控股企業(yè)擔(dān)任合伙型基金 GP。
四、結(jié)論與律師建議
雖然，《合伙企業(yè)法》出于風(fēng)險隔離之目的對國有企業(yè)擔(dān)任普通合伙人做出禁止性規(guī)定，但目前實務(wù)操作中，除國有獨資公司外，其他類型的國有企業(yè)，均可以擔(dān)任合伙企業(yè)的 GP，這也在一定程度上反映了國有企業(yè)在促進(jìn)私募基金發(fā)展發(fā)揮了重要的作用，特別是政府引導(dǎo)基金，在促進(jìn)市場資源優(yōu)化配置，引導(dǎo)資金促進(jìn)科技類等行業(yè)起到了關(guān)鍵的作用。
在目前背景下，為了符合國有企業(yè)業(yè)務(wù)合規(guī)的實際需要，對于國有企業(yè)本身而言，在擬擔(dān)任合伙企業(yè)基金 GP 前應(yīng)向國資監(jiān)管部門進(jìn)行報備或?qū)徟?，以滿足國資監(jiān)管的目的；對于相關(guān)監(jiān)管部門而言，建議出臺相關(guān)司法解釋對《合伙企業(yè)法》第三條中的“國有企業(yè)”進(jìn)行明確的界定，將國有企業(yè)限制為政府部門或國資部門等出資設(shè)立的獨資公司或企業(yè)，其下屬子公司不在此列。
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