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2019年4月13日，由上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)聯(lián)合舉辦的2019年第一期建設(shè)工程律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班在華東政法大學(xué)交誼樓報(bào)告廳舉行。培訓(xùn)班為期一天。下午,中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員崔軍主講 “‘ 一帶一路 ’ 國(guó)際工程的風(fēng)險(xiǎn)防范與爭(zhēng)議解決 ” , 講座由 上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任周吉高律師主持。
一、“一帶一路”國(guó)際工程的主要風(fēng)險(xiǎn)
（一）從12個(gè)國(guó)際工程實(shí)證案例看承包商索賠成因
第一，中國(guó)建筑企業(yè)目前主要的市場(chǎng)在亞洲和非洲，這兩塊市場(chǎng)占據(jù)總額的90%左右；在中東歐市場(chǎng)，現(xiàn)在主要集中在塞爾維亞，還有斯拉夫這些國(guó)家。至于項(xiàng)目類型，主要包括水電、隧道、供水、供電、電廠、公路、礦山等等；第二，合同的類型主要分成兩大類，一個(gè)是單價(jià)合同，另一個(gè)是EPC總價(jià)合同，包括EPC、DB合同以及交鑰匙合同；第三，合同的格式大多數(shù)采用FIDIC合同，這也是中國(guó)建筑企業(yè)目前用的最多的，基本占到國(guó)際工程總數(shù)的60%左右。
根據(jù)對(duì)12個(gè)國(guó)際工程的索賠成因統(tǒng)計(jì)，可見(jiàn)主要有以下四大成因：
1、成因一：業(yè)主違約
（1）業(yè)主遲延支付。特別是在窮的國(guó)家，包括尼泊爾、孟加拉、馬里、乍得、坦桑尼亞等等，延遲付款是經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題。
（2）業(yè)主未按時(shí)提供施工現(xiàn)場(chǎng)，其中征地拆遷問(wèn)題尤為突出。
（3）業(yè)主未能按時(shí)提供進(jìn)場(chǎng)道路。
（4）業(yè)主未能提供GPS基準(zhǔn)測(cè)量點(diǎn)。這在尼泊爾、坦桑尼亞、乍得都普遍存在。
（5）業(yè)主延誤交付圖紙和指示。
（6）業(yè)主暫停施工。
2、成因二：非歸責(zé)于承包商的事件，主要包括以下幾種情況：
（1）當(dāng)?shù)鼐用竦母蓴_。
（2）不可預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)條件。
（3）極端惡劣的氣候條件。這種情況也是普遍存在的，比如巴西。但一般的下雨和下雪并不能說(shuō)是極端惡劣，在國(guó)際上的判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一，合同約定，比如超過(guò)約定降雨量，按照極端惡劣的氣候條件處理；第二，合同沒(méi)有約定，則按照該地區(qū)的年降雨量的總和或者平均降雨量認(rèn)定是否極端惡劣。
（4）對(duì)工程范圍、工程數(shù)量、設(shè)計(jì)責(zé)任出現(xiàn)爭(zhēng)議。這常在EPC交鑰匙和DB合同中出現(xiàn)。
3、成因三：不可抗力事件
包括政變、戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、暴雨、泥石流、洪水、材料短缺。其中證明材料短缺較困難；另外，對(duì)國(guó)際工程而言，政變、戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)是常見(jiàn)的；罷工要區(qū)分，如果因承包商不發(fā)工資導(dǎo)致，則無(wú)權(quán)索賠，但如果是非承包商原因造成的有組織罷工，則可以索賠。
這一類不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)中國(guó)企業(yè)而言有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，即2011年的利比亞革命，卡扎菲下臺(tái)，中國(guó)從利比亞撤出35000多名人員。在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)后，中國(guó)企業(yè)在國(guó)際工程上面臨的不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，是急劇升高的。
4、成因四：變更導(dǎo)致
12個(gè)案例中，業(yè)主的違約大概占36%左右，不可預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)條件和障礙占24%，變更占29%，設(shè)計(jì)延誤占7%，另外不可抗力占4%。
在解決這些索賠問(wèn)題時(shí)，首先要通過(guò)合同約定的方式解決。國(guó)際上通常是由工程師主導(dǎo)解決上述承包商的索賠和爭(zhēng)議。但從統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)來(lái)看，通過(guò)業(yè)主、監(jiān)理工程師解決是不容易的。對(duì)于總共137項(xiàng)索賠，只同意了16項(xiàng)，否決了109項(xiàng)，回復(fù)的僅4項(xiàng)。根據(jù)FIDIC合同2005版的規(guī)定，監(jiān)理工程師不回復(fù)索賠請(qǐng)求就視為否決，而在99版89年第四版的合同當(dāng)中，則沒(méi)有這么規(guī)定。所以，當(dāng)使用2005版的時(shí)候，會(huì)發(fā)生大量拒絕回復(fù)的情況。
（二）中國(guó)企業(yè)自身風(fēng)險(xiǎn)
1、從宏觀層面來(lái)講，主要包括以下風(fēng)險(xiǎn)：
（1）中國(guó)對(duì)外承包工程企業(yè)在國(guó)際承包工程市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體過(guò)多；
（2）中國(guó)對(duì)外承包工程企業(yè)同質(zhì)化嚴(yán)重；
（3）中國(guó)對(duì)外承包工程市場(chǎng)主要集中在亞洲和非洲，市場(chǎng)狹??；
（4）規(guī)模較??；
（5）資金和融資能力比較差；
（6）人力資源有限，缺乏復(fù)合型人才；
（7）EPC等總承包和整合能力較弱。
2、微觀層面的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括以下幾點(diǎn)：
（1）企業(yè)實(shí)力較弱，人員、資金、設(shè)備、國(guó)際經(jīng)驗(yàn)缺乏；
（2）前方項(xiàng)目與后方總部管理環(huán)境的脫節(jié)；
（3）“前期拖、中期趕、后期搶”的施工習(xí)慣；
（4）不熟悉國(guó)外技術(shù)規(guī)范和施工要求；
（5）合同管理環(huán)節(jié)薄弱、索賠意識(shí)淡??；
（6）利潤(rùn)微薄、項(xiàng)目虧損現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；
（7）海關(guān)、稅務(wù)、對(duì)外賬問(wèn)題突出，特別是稅務(wù)問(wèn)題；
（8）語(yǔ)言障礙。
3、因?yàn)樯鲜銎髽I(yè)的自身風(fēng)險(xiǎn)，主要會(huì)引發(fā)以下法律后果：
（1）國(guó)際工程項(xiàng)目虧損；
（2）業(yè)主索賠；
（3）終止合同；
（4）業(yè)主和承包商相互索賠，包括工期延長(zhǎng)期間的費(fèi)用、工期延誤賠償、損害賠償。
二、“一帶一路”國(guó)際工程的四類主要風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）政治風(fēng)險(xiǎn)
如近期馬來(lái)西亞的選舉變更，將可能影響中交的鐵路項(xiàng)目，又如蘇丹發(fā)生政變，將把中資企業(yè)的合同終止，還有就是恐怖襲擊，如馬里的恐怖襲擊等。這些政治事件都是國(guó)際工程面臨的巨大風(fēng)險(xiǎn)。
這種風(fēng)險(xiǎn)幾乎無(wú)法防范，即便購(gòu)買保險(xiǎn)，也可能大部分得不到賠償。如果找業(yè)主索賠，索賠其實(shí)也很難：要工期可以，要錢基本不可能，而且個(gè)別國(guó)家政府是缺乏誠(chéng)信的。所以，這一風(fēng)險(xiǎn)將直接導(dǎo)致中國(guó)企業(yè)的利益受到損失。
（二）建造風(fēng)險(xiǎn)
如前所說(shuō)，主要是征地拆遷、進(jìn)度、索賠、工期、業(yè)主和承包商違約、終止合同等，都是建造方面的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)
市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)主要是匯率風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)防范基本上采取兩個(gè)方面：第一，在交易貨幣的選擇上，盡量選擇硬通貨，也就是美元、歐元、日元等等這些可以預(yù)期穩(wěn)定的貨幣；第二，擴(kuò)大硬通貨在合同當(dāng)中支付的比例，基本上達(dá)到60%~80%；另外就是匯率的調(diào)期。
關(guān)于通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)的防范，就是對(duì)一年期以上的國(guó)際工程項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)差公式。一個(gè)通貨膨脹率在7%的國(guó)家，基本上按照調(diào)差公式，可以多出20%左右的工程結(jié)算款。如果通脹再加貨幣貶值，更高的國(guó)家有時(shí)候能達(dá)到40%的工程結(jié)算款的增加。所以，在一年期以上項(xiàng)目當(dāng)中要予以考慮。
關(guān)于外匯匯出的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楹芏鄧?guó)家實(shí)行外匯管制，并沒(méi)有較好的解決方法。
在貸款利率方面，中國(guó)企業(yè)所在的大部分國(guó)家現(xiàn)在面臨著貸款利率高的問(wèn)題，如蒙古是百分之二十幾，印尼也百分之十幾。而我國(guó)央行的基準(zhǔn)利率是4.75，加20%是6%左右。但是我國(guó)的利率和美元的貸款利率比還是偏高的，美元現(xiàn)在是2.8%左右，歐元是-0.18%。在國(guó)家投資項(xiàng)目中，現(xiàn)在基本上是貸款歐元，因?yàn)闅W元的利率一年期是-0.18%，加上三個(gè)點(diǎn)，也就是貸款利率2.8%。這種情況下，可以保證利率比較合適。
（四）法律風(fēng)險(xiǎn)
法律風(fēng)險(xiǎn)方面，主要包括稅率改變的風(fēng)險(xiǎn)。很多國(guó)家，稅率是上調(diào)的，比如波蘭從20%的增值稅變成21%。另外，國(guó)外普遍存在預(yù)提稅，比如安哥拉是預(yù)提百分之六點(diǎn)幾，簽約之后一次性支付，再比如巴基斯坦，有15%的預(yù)提稅。因此，中國(guó)企業(yè)在繳納預(yù)提稅的時(shí)候，一定要考慮成本。需要說(shuō)明的是，預(yù)提稅的本質(zhì)是在計(jì)稅年多退少補(bǔ)，但是，除了在發(fā)達(dá)國(guó)家外，其他國(guó)家繳納的預(yù)提稅俗稱“肉包子稅”，也就是預(yù)付之后就拿不回來(lái)了。
法律風(fēng)險(xiǎn)還包括勞務(wù)政策，包括配額和外勞的限制，還有業(yè)主或聯(lián)合體一方的破產(chǎn)，或聯(lián)合體合作關(guān)系的破裂。特別是印度公司的破產(chǎn)率偏高，實(shí)踐中帶來(lái)較大風(fēng)險(xiǎn)——中國(guó)企業(yè)在印度組織建設(shè)了很多工廠，包括電力項(xiàng)目，然后遭遇業(yè)主破產(chǎn)，導(dǎo)致工程款無(wú)法收回。
在遇到這些風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，必須看到每個(gè)國(guó)家的區(qū)別，在不同的國(guó)家，風(fēng)險(xiǎn)大都以不同形式出現(xiàn)。
（五）FIDIC的合同模式及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)
使用最多的是FIDIC合同，據(jù)統(tǒng)計(jì)：銀皮書(shū)即EPC合同中，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最多；而新黃皮書(shū)即DB合同，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)居中；而新紅皮書(shū)即單純的施工合同，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是最少的，僅承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn)。
而面臨上述風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，作為建筑企業(yè)也只能采用以下方法：第一回避，第二轉(zhuǎn)移，第三分擔(dān)，第四降低，第五承擔(dān)。而在降低風(fēng)險(xiǎn)方面，可通過(guò)分包方式解決，但是國(guó)際上的分包和中國(guó)企業(yè)總包和分包之間存在差異，實(shí)踐中也暴露出一些問(wèn)題。
三、國(guó)際工程爭(zhēng)議的解決
國(guó)際工程爭(zhēng)議的解決和國(guó)內(nèi)工程爭(zhēng)議的解決，在解決方式方面并沒(méi)有差異。最主要的就是友好協(xié)商解決；第二是調(diào)解，國(guó)際上普遍使用的DB，也就是爭(zhēng)議委員會(huì)或者是DRB、DRE，叫爭(zhēng)議解決專家、爭(zhēng)議評(píng)審，或者是CDB制度，這是國(guó)際當(dāng)中用的比較多的；第三是仲裁；第四是訴訟。
（一）法律的適用問(wèn)題
1、轉(zhuǎn)包問(wèn)題
按照中國(guó)法律，轉(zhuǎn)包意味著合同無(wú)效，關(guān)于其相關(guān)歷史背景：中國(guó)從1979年正式進(jìn)入國(guó)際工程承包市場(chǎng)，在八十年代和九十年代，主要是以窗口公司（現(xiàn)存的已經(jīng)不多）為主體，窗口公司沒(méi)有施工資質(zhì)，只是作為商務(wù)公司，拿到工程之后整個(gè)交給國(guó)內(nèi)其他工程公司去做，自己只收取管理費(fèi)。
這個(gè)問(wèn)題在國(guó)內(nèi)工程中當(dāng)然會(huì)遭到禁止，但是在國(guó)際上如果出現(xiàn)這種情況，會(huì)做的非常完整，比如所有的工裝都是這些企業(yè)的，所有的旗幟、logo、信函的抬頭等等都是。但是這種轉(zhuǎn)包，適用國(guó)內(nèi)的法律怎么處理，是否無(wú)效？如果當(dāng)事人之間不主張效力問(wèn)題，最好不要去涉及，包括法官和仲裁員。但如果一方提出無(wú)效合同，適用中國(guó)法的話就會(huì)判無(wú)效。當(dāng)然無(wú)效并不影響按約定辦理工程結(jié)算，但是主張違約金等權(quán)利就會(huì)受到影響了。
2、技術(shù)規(guī)范問(wèn)題
如果一個(gè)國(guó)際工程，約定適用中國(guó)的法律，那么中國(guó)的技術(shù)規(guī)范是否也適用？這并不必然適用中國(guó)的規(guī)范，而建議通過(guò)合同約定的技術(shù)規(guī)范來(lái)進(jìn)行判斷。作為律師需要證明這些技術(shù)規(guī)范的可用性，規(guī)范解釋時(shí)需要做更多的舉證工作，有必要時(shí)請(qǐng)專家對(duì)規(guī)范做出一定的解釋，從而支撐這些主張。
3、定額與工程量清單的相關(guān)問(wèn)題
國(guó)際工程上沒(méi)有定額，都是以承包商對(duì)外報(bào)價(jià)，分包合同也是以分包商向總包商的報(bào)價(jià)。那么在適用中國(guó)法律的時(shí)候，一方律師主張價(jià)格無(wú)法確定，就按照司法解釋套用定額了，是否可行？需要注意的是，國(guó)際工程在國(guó)外，而國(guó)外當(dāng)?shù)?/span>基本上并沒(méi)有定額，所以還是傾向于用清單項(xiàng)、清單中的清單單價(jià)去做，避免采用定額的方式。
4、鑒定有關(guān)問(wèn)題
鑒定分工程造價(jià)鑒定、質(zhì)量鑒定、工期鑒定，但實(shí)踐中有幾個(gè)問(wèn)題：第一，造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)不同，與國(guó)外的技術(shù)規(guī)范不同，最后沒(méi)有結(jié)論，顯然對(duì)鑒定申請(qǐng)人不利；第二，一些材料的質(zhì)量檢驗(yàn)，在國(guó)外的實(shí)行非常困難；第三，工期鑒定問(wèn)題，中國(guó)國(guó)內(nèi)的鑒定都是以資質(zhì)為前提，但并沒(méi)有工期鑒定的資質(zhì)。因此這一方的建議是采用專家證人制度來(lái)處理工期鑒定問(wèn)題，即雙方的專家證人必須要對(duì)同一個(gè)項(xiàng)目的工期延長(zhǎng)，按照國(guó)際仲裁當(dāng)中的斯考特表，對(duì)每一個(gè)事件做出判斷后，交由仲裁庭決斷。但是，如果仲裁庭沒(méi)有這個(gè)知識(shí)，或者沒(méi)有這方面的能力，這個(gè)決斷也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。不過(guò)，國(guó)內(nèi)的仲裁會(huì)缺少這一個(gè)環(huán)節(jié)，而國(guó)內(nèi)大多數(shù)法院在涉及到工期裁決的時(shí)候，大都采用簡(jiǎn)單化的方式——證據(jù)不足，駁回。
5、證據(jù)問(wèn)題
按照中國(guó)民事訴訟法以及最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的規(guī)定第11條的規(guī)定，所有的域外證據(jù)是要通過(guò)雙認(rèn)證才能拿回來(lái)在法院當(dāng)證據(jù)。但是境外取得證據(jù)，取得雙認(rèn)證的難度極高，特別是涉及工程的證據(jù)。
以上就是中國(guó)企業(yè)普遍存在的將國(guó)外工程項(xiàng)目拿到國(guó)內(nèi)裁判時(shí)出現(xiàn)的不適應(yīng)。所以律師在處理這些問(wèn)題的時(shí)候，要仔細(xì)考慮法律的適用問(wèn)題。
（二）DAB裁決制度
爭(zhēng)議委員會(huì)，包括爭(zhēng)議裁決委員會(huì)（DAB）、爭(zhēng)議委員會(huì)（DB）、爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)（DRB）以及國(guó)際商會(huì)倡導(dǎo)的綜合爭(zhēng)議委員會(huì)（CDB）是近年來(lái)國(guó)際承包工程項(xiàng)目中普遍采用的一種替代性爭(zhēng)議解決方式。
DRB制度最早在1975年美國(guó)科羅拉多州艾森豪威爾隧道工程中采用，取得了成功。它有幾個(gè)好處，第一個(gè)好處就是花費(fèi)，花費(fèi)大概僅有工程合同額的0.05%，如果爭(zhēng)議難度比較大的話，也只有0.25%。而國(guó)際仲裁基本上要達(dá)到合同額的2%-4%。
從國(guó)際上的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，一項(xiàng)國(guó)際工程通過(guò)DAB可以解決60%到70%的爭(zhēng)議，另外在國(guó)際仲裁當(dāng)中60%-70%的DB爭(zhēng)議委員會(huì)做出來(lái)的這些決定，是被仲裁庭接受作為證據(jù)接受的，這是其第二個(gè)好處。
關(guān)于費(fèi)用，現(xiàn)在國(guó)際上目前普遍的DB裁決員一天費(fèi)用的報(bào)價(jià)，給承包商的報(bào)價(jià)基本在兩千到兩千五百美元一個(gè)月,這當(dāng)然是指在沒(méi)有任何事情的時(shí)候，由業(yè)主和分包商各自承擔(dān)50%。如果進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)考察或者是有爭(zhēng)議，提交爭(zhēng)議委員會(huì)解決的時(shí)候，每天的單價(jià)是兩千或者是兩千五百美元，有些高的三千美元，業(yè)主和承包商分擔(dān)。因此解決一個(gè)爭(zhēng)議，少了也就花幾千美元，或者一萬(wàn)多美元，大的爭(zhēng)議花十萬(wàn)，基本可以得到滿意的結(jié)果。但是如果把這些爭(zhēng)議訴諸國(guó)際仲裁，仲裁費(fèi)特別是ICC的仲裁費(fèi)是世界最高，而華盛頓的國(guó)際投資終端解決中心效率是最低的，這種情況下你花費(fèi)的律師費(fèi)都是合同額的2%-4%，成本太高。所以，通過(guò)DB的方式解決爭(zhēng)議，實(shí)際上是在國(guó)際上廣泛應(yīng)用的，中國(guó)企業(yè)也廣泛應(yīng)用。
關(guān)于時(shí)間問(wèn)題，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定，如果發(fā)出裁決之后14天，沒(méi)有發(fā)出不滿通知，則DB的裁決產(chǎn)生法律效力，雙方都要執(zhí)行。如果在14天內(nèi)發(fā)出了不滿通知，則在DB做出裁決之后，可以開(kāi)始爭(zhēng)議解決的第二步，仲裁。2017年新版的FIDIC合同，直接規(guī)定了如果對(duì)DB決定不滿，直接導(dǎo)入仲裁。
那么DB程序是不是仲裁的前置程序？這一點(diǎn)各國(guó)法律有不同規(guī)定。但在大部分的爭(zhēng)議當(dāng)中，如果雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議非常之大，任何一方當(dāng)事人都不愿意有一個(gè)預(yù)先的判斷，因?yàn)檫@個(gè)預(yù)先判斷將會(huì)成為一個(gè)證據(jù)，而且據(jù)統(tǒng)計(jì)，該證據(jù)百分之六七十會(huì)被仲裁庭接納。因此，越是弱勢(shì)一方，越不愿意先走DB，寧可直接仲裁。在我看來(lái)，99版的FIDIC合同沒(méi)有規(guī)定清楚，即如果一方或雙方當(dāng)事人都不愿意走DB，直接提起仲裁，是否就把DB省掉。2017版則規(guī)定它不是仲裁的前置程序，雙方當(dāng)事人可以選擇DB，也可以直接選擇仲裁。
其他關(guān)于DB在實(shí)踐中的問(wèn)題，實(shí)際上跟仲裁當(dāng)中產(chǎn)生的問(wèn)題是一致的。來(lái)看幾個(gè)主要問(wèn)題：1、未能在合同生效后一定期限內(nèi)組成DB或者DAB；2、未能在爭(zhēng)議發(fā)生后按照合同組成DB或者DAB；3、DB和DAB無(wú)法達(dá)成一致，導(dǎo)致無(wú)法組成DB或者DAB；4、不公平的問(wèn)題，還有超期裁決和不滿。實(shí)際上，這些問(wèn)題跟仲裁當(dāng)中的問(wèn)題具有極高的相似性。
（三）99版FIDIC合同當(dāng)中仲裁條款存在的問(wèn)題：
1、FIDIC合同中的仲裁條款，其中a項(xiàng)是爭(zhēng)端應(yīng)根據(jù)國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則最終解決，按照ICC的仲裁規(guī)則第六條的規(guī)定，如果選擇了ICC的仲裁規(guī)則，就意味著選擇ICC國(guó)際仲裁院或者是國(guó)際商會(huì)來(lái)管理仲裁案件。但去年俄羅斯的法院判決ICC的仲裁院并不當(dāng)然具有管理案件的權(quán)限，這個(gè)判決做出之后ICC在網(wǎng)站上已經(jīng)把這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款仲裁條款改了，改成跟我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)都差不多。先說(shuō)仲裁機(jī)構(gòu)，再說(shuō)仲裁院、仲裁規(guī)則，所以這一點(diǎn)是國(guó)際仲裁當(dāng)中的新跡象。
2、b項(xiàng)規(guī)定爭(zhēng)端應(yīng)根據(jù)上述規(guī)則任命三位仲裁員負(fù)責(zé)解決。這么寫(xiě)還是有問(wèn)題的，貿(mào)仲是規(guī)定五百萬(wàn)人民幣以下是獨(dú)任，以上才是三人。ICC是兩百萬(wàn)美元以下一人，以上三人，對(duì)于爭(zhēng)議較小的不劃算。
3、c項(xiàng)規(guī)定仲裁應(yīng)以第1.4款的規(guī)定語(yǔ)言進(jìn)行交流。
另外在其他版里面，還有一個(gè)d項(xiàng)，如果是當(dāng)?shù)氐某邪蹋瑧?yīng)適用當(dāng)?shù)氐闹俨靡?guī)則，但這一條會(huì)產(chǎn)生矛盾，因?yàn)閲?guó)外企業(yè)一般都不愿意在客場(chǎng)解決糾紛。
4、關(guān)于仲裁條款應(yīng)具備的要素，主要包括仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、仲裁地點(diǎn)、仲裁語(yǔ)言。但實(shí)踐中會(huì)遇到以下一些問(wèn)題：
第一，經(jīng)常遇到的真實(shí)案例就是選擇當(dāng)?shù)氐闹俨梅ㄗ鳛橹俨靡?guī)則，比如在巴基斯坦的例子就是約定了當(dāng)?shù)刂俨梅ㄗ鳛橹俨靡?guī)則，當(dāng)?shù)芈蓭熀陀?guó)律師和我們都認(rèn)為有效，但是具體怎么去運(yùn)作，怎么去實(shí)操這種仲裁程序，卻面臨著很多問(wèn)題。因?yàn)榘凑瞻突固沟闹俨梅ǎ绻麑?duì)仲裁員的選擇不能達(dá)成一致，要去法院任命，而且任命還是獨(dú)任的，這就相當(dāng)于剝奪了任命一個(gè)己方仲裁員的權(quán)利。
第二，關(guān)于仲裁規(guī)則到底選哪家的問(wèn)題，F(xiàn)IDIC合同選的都是ICC，有些版本的FIDIC合同選的是聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的仲裁規(guī)則，但是貿(mào)法會(huì)的仲裁規(guī)則存在一個(gè)固有的重大缺陷，就是沒(méi)有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)在管。如果沒(méi)有仲裁機(jī)構(gòu)，合同也沒(méi)有約定的話，那就要到海牙的常設(shè)國(guó)際仲裁院去先推薦一到三家仲裁機(jī)構(gòu)，而業(yè)主那邊也可以推薦，由他們做出決定。這個(gè)操作起來(lái)會(huì)非常困難。所以選擇貿(mào)法會(huì)仲裁規(guī)則的時(shí)候，一定要同時(shí)約定仲裁機(jī)構(gòu)。
第三，關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，國(guó)際工程當(dāng)中承包商和業(yè)主一般都會(huì)選擇ICC或者是倫敦、新加坡、香港的，而不會(huì)選擇中國(guó)大陸的。選擇中國(guó)大陸的仲裁機(jī)構(gòu)一般只有兩種情況：第一個(gè)是我們做總包，外國(guó)的公司做分包；第二種就是融資銀行提出此類要求。因?yàn)槲覀冏鳛槌邪?，選擇仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則的話語(yǔ)權(quán)偏弱。所以，也只能運(yùn)用國(guó)際仲裁，來(lái)解決這些國(guó)際工程糾紛。實(shí)踐中，一般按照下列順序選擇仲裁機(jī)構(gòu)：ICC、新加坡國(guó)際仲裁中心、香港國(guó)際仲裁中心、倫敦國(guó)際仲裁院。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：蕭 亮 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所
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