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聯(lián)合國大會第七十三屆會議在其第六十二次全體會議上，以第73/198號決議通過了《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱“《公約》”）。大會對新加坡政府主動提出在新加坡主辦《公約》簽署儀式表示贊賞。同時，大會授權(quán)于2019年8月7日在新加坡舉行《公約》開放供簽署儀式，并建議將《公約》稱為《新加坡調(diào)解公約》。自此，截至作者撰稿日已有53個國家簽署了《公約》（包含2019年8月7日之后簽署《公約》的7個國家）。其中，作為主辦《公約》簽署儀式的新加坡，與斐濟又作為第一批的兩個國家，率先于2020年2月25日向聯(lián)合國秘書長遞交了批準(zhǔn)書。隨后，卡塔爾于2020年3月12日向聯(lián)合國秘書長遞交批準(zhǔn)書。最終《公約》于2020年9月12日起正式生效。此后，若再有其他國家向聯(lián)合國秘書長遞交批準(zhǔn)書的，則《公約》自該等文書交存后六個月才對其生效。目前，除了新加坡、斐濟和卡塔爾之外，還有沙特阿拉伯于2020年5月5日，白俄羅斯于2020年7月15日，厄瓜多爾于2020年9月9日分別向聯(lián)合國秘書長遞交了批準(zhǔn)書。
雖然我國在2019年8月7日就《公約》舉行的簽署儀式上，即由商務(wù)部部長助理李成鋼代表我國作為第一批的46個國家和地區(qū)簽署了公約。但根據(jù)《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第七條之規(guī)定，《公約》正式對我國生效還需要經(jīng)過全國人民代表大會常務(wù)委員會的批準(zhǔn)。由于今年全球受新冠肺炎疫情的影響，以及國際國內(nèi)錯綜復(fù)雜的形勢。截至目前為止，全國人民代表大會常務(wù)委員會還未能完成對我國加入《公約》的批準(zhǔn)。鑒于，我國在《公約》起草初期就積極參與討論相關(guān)草案條文。同時，《公約》本身所倡導(dǎo)的協(xié)調(diào)國際調(diào)解法律框架，進(jìn)而推動國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的理念，與我國所倡導(dǎo)的多邊主義和經(jīng)濟全球化理念也是相一致的。所以，我們有理由相信全國人民代表大會常務(wù)委員會大概率會批準(zhǔn)《公約》，只是時間遲早的問題。
考慮到國際條約締結(jié)過程的復(fù)雜性和主體的多邊性，以及各國在條約草案條文協(xié)商過程中普遍存在的一些妥協(xié)，導(dǎo)致最終通過的《公約》文本可能晦澀難懂，甚至可能存在一些難于理解的地方。為此，本文試圖對《公約》的起草過程進(jìn)行研究，以期將來《公約》對我國生效后，給國內(nèi)如何執(zhí)行《公約》提供一些思考和啟示。
一、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會
在展開本文之前，有必要對在全球范圍內(nèi)就完善、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一便利國際貿(mào)易和投資的法律框架，起著決定性作用的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（簡稱“貿(mào)易法委員會”）作一個簡單的介紹。很多我們熟悉的國際公約或者示范法，其實都是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會推動或者促成的。例如，我們所熟知的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱“CISG”）、《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱“紐約公約”）、《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》、《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》、《貿(mào)易法委員會電子簽名示范法》和《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》等等。前述部分公約或者文件，甚至對我們內(nèi)國法的制定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
聯(lián)合國大會通過其1966年12月17日第2205（XXI）號決議設(shè)立了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會。其使命旨在通過擬訂并促進(jìn)使用和采納一些重要商法領(lǐng)域的立法和非立法文件，履行促進(jìn)國際貿(mào)易法逐步統(tǒng)一和現(xiàn)代化的任務(wù)。其所涉獵的領(lǐng)域包含，爭議解決、國際合同慣例、運輸、破產(chǎn)、電子商務(wù)、國際支付、擔(dān)保交易、采購和貨物銷售。貿(mào)易法委員會成員系從代表著不同法律傳統(tǒng)和不同經(jīng)濟發(fā)展程度的聯(lián)合國會員國中選出。創(chuàng)設(shè)之初的會員包含了29個國家，后續(xù)增至60個國家。該等成員系由聯(lián)合國大會選出，同時按照一定的機制進(jìn)行更換。
就貿(mào)易委員會開展的各項工作。從組織架構(gòu)上來看，主要分為三個層次。第一個層次是貿(mào)易法委員會；第二個層次是依據(jù)分管不同專題而設(shè)立的六個工作組；第三個層次是秘書處。從具體工作方式上來看，貿(mào)易法委員會一般通過其年會來開展工作。年會交替在紐約和維也納舉行。年會的工作一般包括最后審定和通過各工作組提交的案文草案以及審議各工作組關(guān)于各自項目的進(jìn)度報告等；工作組一般每年舉行一屆或兩屆會議，并向貿(mào)易法委員會報告工作進(jìn)展情況；秘書處的職能由聯(lián)合國秘書處法律事務(wù)廳國際貿(mào)易法司來擔(dān)任，其工作內(nèi)容包含就可能列入工作方案的專題起草研究報告草案和開展法律研究等。
二、《新加坡調(diào)解公約》的緣起
《新加坡調(diào)解公約》的誕生，緣起于美國2014年5月30日向貿(mào)易法委員會秘書處提交的一份提議[2]。美國在提議中提到“基于調(diào)解解決糾紛的優(yōu)點，例如，減少爭議導(dǎo)致終止商業(yè)關(guān)系的情況和節(jié)省國家司法行政費用的優(yōu)點，貿(mào)易法委員會曾擬定了兩部重要的文書，即《調(diào)解規(guī)則》（1980年）和《國際商事調(diào)解示范法》（2002年）。除此之外，歐盟亦于2008年發(fā)布一項關(guān)于調(diào)解的指示，要求成員國執(zhí)行一套旨在鼓勵在歐盟范圍跨國屆爭議中使用調(diào)解的規(guī)則”。誠然，調(diào)解作為一種有效的解決爭議的方法，正越來越受到法院和政府機構(gòu)的偏愛。但是美國在提議中也進(jìn)一步提到“通過調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議與仲裁裁決相比執(zhí)行難度更大，同意和解的當(dāng)事人后來可能會不予照辦，卻也成為廣泛推動調(diào)解作為爭議解決方式的一大障礙。如果調(diào)解成功換來的也只是與導(dǎo)致基礎(chǔ)合同一樣難以執(zhí)行的第二份合同，則調(diào)解作為爭議解決方式而言就沒有太大的吸引力了”。為了解決這個矛盾，美國提議第二工作組擬定一部關(guān)于調(diào)解達(dá)成的國際商事和解協(xié)議的可執(zhí)行性的多邊公約。像《紐約公約》對仲裁所起到的推動作用一樣，推動調(diào)解作為爭議解決方式而被廣泛采用。就公約的范圍而言，美國在提議中還進(jìn)一步明確“公約應(yīng)適用于‘國際’和解協(xié)議、確保公約適用于解決‘商事’爭議而非其他類別爭議、將涉及消費者的協(xié)議排除在公約范圍之外等等”。
三、《新加坡調(diào)解公約》正式通過前所經(jīng)歷的主要階段
階段（一）：調(diào)研規(guī)制和解協(xié)議可執(zhí)行性問題現(xiàn)有的法律框架
除貿(mào)易法委員會此前曾擬定的《調(diào)解規(guī)則》（1980）和《國際商事調(diào)解示范法》（2002年）之外，為了推進(jìn)有關(guān)國際商事調(diào)解程序所產(chǎn)生的和解協(xié)議執(zhí)行方面的工作，秘書處于2014年8月向各成員國分發(fā)了一份執(zhí)行調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議立法框架調(diào)查表。主要從四個方面對全球有關(guān)調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議立法框架進(jìn)行摸底。具體包括：1、本法域中與執(zhí)行調(diào)解所產(chǎn)生的國際商事和解有關(guān)的立法框架；2、本法域可以以哪些理由拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議？3、國際商事和解協(xié)議是否需要滿足任何標(biāo)準(zhǔn)方能被視為有效？對爭議訴諸調(diào)解的協(xié)議的效力或者對經(jīng)由調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的效力提出質(zhì)疑是否有任何法律上的依據(jù)？4、對執(zhí)行調(diào)解達(dá)成的國際和解協(xié)議的問題各國希望補充的意見。[3]
貿(mào)易法委員會的上述調(diào)查問卷，收到了來自全球各個大洲分屬于不同法域的多個國家的答復(fù)。本文僅就我國以及與我國毗鄰或者在全球經(jīng)濟中占據(jù)重要地位國家的答復(fù)做一個簡要的摘錄，以期對該等國家的立法框架有個初步的了解。
奧地利
針對問題1，奧地利沒有關(guān)于此類執(zhí)行的具體法律制度。根據(jù)奧地利的法律，調(diào)解所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議本身并不是有待執(zhí)行的權(quán)利。
針對問題2，奧地利同多數(shù)法域所采做法一致，將調(diào)解達(dá)成的協(xié)議看作私人協(xié)議，且拒絕立即執(zhí)行任何種類的私人協(xié)議。如果希望該協(xié)議得到執(zhí)行，則需要在法院程序中向主管法院申請取得執(zhí)行權(quán)。
針對問題4，奧地利首先對能否實現(xiàn)對調(diào)解程序標(biāo)準(zhǔn)化，進(jìn)而為調(diào)解達(dá)成的協(xié)議可直接執(zhí)行持懷疑態(tài)度。其次，在《紐約公約》允許將一項協(xié)議轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨貌脹Q并據(jù)此申請執(zhí)行的情況下，奧地利也對上述努力的必要性持懷疑態(tài)度[4]。
加拿大
針對問題1，除在特定情況下之外，調(diào)解協(xié)議在加拿大的執(zhí)行一般由各省的合同法來管轄。如果一方當(dāng)事人拒絕遵守和解協(xié)議的，則可以在滿足相關(guān)程序性要求的情況下向法院申請強制執(zhí)行調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議。另外，加拿大的安大略省和新斯科舍省還采納《國際商事調(diào)解示范法》頒布了相應(yīng)的內(nèi)國法。在安大略省和新斯科舍省，經(jīng)調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議在完成法院登記備案手續(xù)后，即取得類似判決的地位可付諸執(zhí)行。而在魁北克省，若使和解協(xié)議得到強制執(zhí)行，則必須得到法院的批準(zhǔn)。
針對問題2，由于和解協(xié)議在加拿大被視作一個合同。在根據(jù)合同法加以執(zhí)行的情況下，則可以合同法項下的一些理由拒絕執(zhí)行，例如脅迫、不公正性、非法性、不正當(dāng)影響、錯誤解釋、差錯或者欺詐等。
針對問題3，加拿大合同法中沒有任何具體涉及商事和解協(xié)議的規(guī)則。和解協(xié)議的效力由一般合同法規(guī)則管轄。
針對問題4，加拿大認(rèn)為，考慮到和解協(xié)議合同的一種，如果要區(qū)別于其他合同而賦予和解協(xié)議從速承認(rèn)和執(zhí)行，則必須考慮采取這一做法背后的具體政策理由。另外，鑒于和解協(xié)議的內(nèi)容若包含非金錢履行內(nèi)容，則必然會遇到各種除外情形，給和解協(xié)議的執(zhí)行帶來更多的不確定性甚至無法執(zhí)行。因此，公約應(yīng)當(dāng)集中在關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行包含金錢履行內(nèi)容的和解協(xié)議。[5]
德國
針對問題1，根據(jù)德國法律，經(jīng)過調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議被視為合同，因此適用一般合同法的規(guī)則來管轄。如果是德國國內(nèi)當(dāng)事人之間達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，可以通過向法院提起訴訟的方式尋求執(zhí)行，也可以由德國公證處對該和解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)并加入當(dāng)事人接受立即執(zhí)行的聲明來執(zhí)行。如果是國際和解協(xié)議，則先要得到德國法院的承認(rèn)，方可按照德國法律進(jìn)一步尋求執(zhí)行。德國法律中也沒有任何特殊程序可以保證國際商事和解協(xié)議的快速執(zhí)行。
針對問題2，在德國，如果可以通過使用為國內(nèi)和解協(xié)議設(shè)置的程序?qū)H商事和解協(xié)議轉(zhuǎn)換為一種德國的可執(zhí)行文書，則無需另外宣布可執(zhí)行性即可啟動強制執(zhí)行。
針對問題3，鑒于調(diào)解協(xié)議在德國被視為合同，所以其效力問題由根據(jù)沖突法規(guī)定使用的合同法來管轄。調(diào)解協(xié)議，以及由調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議均被視為由適用的合同法規(guī)則所管轄的合同。
針對問題4，德國提出，單純通過談判所產(chǎn)生的協(xié)議與通過調(diào)停/調(diào)解產(chǎn)生的協(xié)議之間有無重大差異。如果沒有重大差異，為什么有必要按照不同于“簡單”協(xié)議的條款和條件執(zhí)行此種協(xié)議。如果存在這種重大差異，這種差異究竟是什么。[6]
意大利
針對問題1，意大利關(guān)于民商事爭議調(diào)解的第28/2010號法令于2010年3月20日生效并經(jīng)2013年第98號法律修正。該法令確立了涉及民商事權(quán)利可調(diào)解解決爭議的調(diào)解程序（注：此處調(diào)解系指其在意大利法律中的含義，指產(chǎn)生于調(diào)解程序的和解協(xié)議）。該法令所確立的程序準(zhǔn)予提供若干法律保障，其中包括保密性保證、暫停時效期以及調(diào)解條款的強制執(zhí)行性。依循這種程序有某些相應(yīng)的益處，如經(jīng)濟上的益處，特別是產(chǎn)生于此種調(diào)解程序的和解協(xié)議具有可執(zhí)行性。對產(chǎn)生于第28號法令所管轄的調(diào)解程序的和解協(xié)議，可以通過兩種不同方式實現(xiàn)其可執(zhí)行性，包括在金錢和非金錢方面。對于所有其他和解協(xié)議，如產(chǎn)生于專門調(diào)解的協(xié)議，法律均作為合同對待。第一種方式為每一方當(dāng)事人均可向法院提出和解協(xié)議，然后由庭長批準(zhǔn)，前提是協(xié)議的正規(guī)性以及協(xié)議符合強制性規(guī)范和公共秩序已經(jīng)得到核證。第二種方式為和解協(xié)議的正規(guī)性以及協(xié)議符合強制性規(guī)范和公共秩序經(jīng)核證后，律師同意簽署協(xié)議，和解協(xié)議即可在意大利境內(nèi)直接執(zhí)行。該法令未明確提及是否可在意大利境外執(zhí)行此種協(xié)議。沒有任何關(guān)于國際商事和解協(xié)議應(yīng)被視為仲裁庭作出的最后裁決的規(guī)定。
針對問題2，未遵守正式要求、強制性規(guī)范或者公共秩序，可導(dǎo)致拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議。
針對問題3，由于調(diào)停/調(diào)解協(xié)議（條款）在意大利被視為合同，關(guān)于此種協(xié)議效力的問題由法律沖突規(guī)定之下適用的合同法管轄。調(diào)停/調(diào)解協(xié)議，以及由調(diào)停/調(diào)解產(chǎn)生的協(xié)議，根據(jù)適用的合同法規(guī)則視為合同。[7]
日本
針對問題1，日本《民事調(diào)解法》（經(jīng)2011年第53號法案作出最后修正的1951年第222號法案）規(guī)定：“如果在民事事務(wù)上產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人可向法院提出調(diào)解請求。”（第2條）該法也適用于國際商事和解（第3條第（4）款）。第16條規(guī)定：“如果當(dāng)事人經(jīng)記錄在案的法院調(diào)解達(dá)成一項協(xié)議，則調(diào)解便是成功的，并且這種記錄在案與司法解決具有同等效力?！比毡緵]有從速執(zhí)行國際商事和解協(xié)議的程序。另外，根據(jù)日本當(dāng)前的法律，經(jīng)調(diào)停達(dá)成的協(xié)議僅為當(dāng)事人之間的協(xié)議，不能作為仲裁裁決予以執(zhí)行。同時另外一方面，在仲裁程序中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的及當(dāng)事人提出這種請求的，仲裁庭則可按商定條件作出裁定，該裁定應(yīng)與仲裁裁決具有同等效力。
針對問題2，通過法院調(diào)解達(dá)成的和解或者在提起訴訟前達(dá)成的和解，如果法院認(rèn)定執(zhí)行程序存在任何不合法性，或者認(rèn)定沒有與債權(quán)有關(guān)的申請或該申請不復(fù)存在，則法院可拒絕執(zhí)行這些協(xié)議。
針對問題3，在法院調(diào)解的情況下，當(dāng)事人之間必須達(dá)成協(xié)議。但是，如果調(diào)解委員會認(rèn)為達(dá)成的協(xié)議有欠妥當(dāng)，其可能結(jié)案，并認(rèn)為調(diào)解失敗。在提起訴訟前達(dá)成和解協(xié)議的情況下，將由法院核實當(dāng)事人之間協(xié)議的有效性。[8]
韓國
針對問題1，通過私下調(diào)?；蛘哒{(diào)解達(dá)成妥協(xié)的，如果合同協(xié)議的條款未予履行，權(quán)利受損的當(dāng)事人沒有追訴權(quán)，但是可提起法律訴訟或訴諸具有約束力的仲裁，以強制實施/執(zhí)行商定的條款。只有附有一項執(zhí)行條款的執(zhí)行契約表明執(zhí)行申請人和被要求執(zhí)行人的姓名時，才可開始強制執(zhí)行和解條款（《民事執(zhí)行法》第39條第1款）。韓國沒有具體的執(zhí)行程序、從速執(zhí)行國際商事和解協(xié)議的程序，以及將國際商事和解協(xié)議視作仲裁庭作出的一項最終裁決的條款。
針對問題2，提出申請的當(dāng)事人需獲得附有一項執(zhí)行條款的執(zhí)行契約。未訂有執(zhí)行契約，則將拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議。
針對問題3，沒有僅適用于確定國際商事和解協(xié)議有效與否的具體標(biāo)準(zhǔn)。沒有專門只適用于調(diào)停/調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)。[9]
新加坡
針對問題1，新加坡沒有關(guān)于國際商事調(diào)停的立法。但是，目前正在按照提議制定一部《調(diào)停法》，該法設(shè)想了使當(dāng)事人得以進(jìn)一步作為法院命令執(zhí)行某些經(jīng)調(diào)停達(dá)成的和解協(xié)議的條款。
針對問題2，如果存在致使商事和解協(xié)議或其他部分內(nèi)容無效或使法院得以下令解除協(xié)議的損害因素，則可依據(jù)普通法的慣常合同原則審查協(xié)議，并宣告其無效，這些損害因素包括一方或多方當(dāng)事人不具備締結(jié)協(xié)議的能力、虛假陳述、犯錯、脅迫或不正當(dāng)影響。
針對問題3，新加坡沒有規(guī)范交付調(diào)停的協(xié)議有效或可執(zhí)行與否問題的立法依據(jù)。交付調(diào)停的協(xié)議及由此產(chǎn)生的任何和解協(xié)議有效與否，將根據(jù)普通的合同原則確定。
針對問題4，新加坡一般支持調(diào)停/和解過程，并且加強國際經(jīng)調(diào)停/調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議將對調(diào)停的使用者非常有益。有益于聽取提議者關(guān)于這一調(diào)解達(dá)成的國際商事和解協(xié)議可執(zhí)行性多邊公約的更多想法，同時銘記必須考慮到各法域的不同方法，認(rèn)真制定這一公約的實施細(xì)節(jié)。[10]
美國
針對問題1，在美國，和解協(xié)議（不論是否通過調(diào)解達(dá)成）一般均可根據(jù)現(xiàn)有的州法律作為合同加以執(zhí)行。加利福尼亞州、德克薩斯州、俄亥俄州、北卡羅來納州和俄勒岡州均出臺了專門處理國際商事爭議和解所產(chǎn)生的和解協(xié)議的制度。美國法院尚未解決可否根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行按照商定條件作出的仲裁裁決的問題。
針對問題2和3，關(guān)于就國際商事和解協(xié)議出臺專門制度的上述五個州，適用這些法定辦法的判例法似乎并未解決拒絕執(zhí)行的理由是否與仲裁裁決的理由相同的問題。[11]
針對問題4，美國認(rèn)為，就解決國際商事爭議的調(diào)解達(dá)成的和協(xié)議的可執(zhí)行性問題，需要一項新的公約。該公約并不是要將調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議轉(zhuǎn)換成仲裁裁決。調(diào)解達(dá)成的和解的基礎(chǔ)仍將是各方當(dāng)事人的自愿約定，而不是仲裁小組的裁定。只不過調(diào)解協(xié)議的國際執(zhí)行更容易了，而如果調(diào)解協(xié)議仍然是一種合約性質(zhì)的協(xié)議就做不到這一點。當(dāng)事人也可以選擇完全不適用公約的框架，在和解協(xié)議中具體指明公約下的執(zhí)行辦法不予適用。另外，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容和仲裁裁決的內(nèi)容均可能涉及包含金錢義務(wù)和非金錢義務(wù)的復(fù)雜內(nèi)容。如果一國認(rèn)為本國法院執(zhí)行和解協(xié)議中的某些類別非金錢部分會有困難，該國可以限制其在這方面的義務(wù)。美國進(jìn)一步認(rèn)為，公約的核心內(nèi)容只需幾個條款即可。接下來還需要一套“定義”?！罢{(diào)解”的定義可以以《國際商事調(diào)解示范法》第1條第3款為基礎(chǔ)?！皣H”的定義可以以《國際商事調(diào)解示范法》第1條第4款（a）項為基礎(chǔ)。除了這些定義以及承認(rèn)和執(zhí)行調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的義務(wù)之外，公約的其他關(guān)鍵性條款將是這一義務(wù)的例外情形。[12]
澳大利亞
針對問題1，澳大利亞立法沒有為執(zhí)行調(diào)解產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議提供法律依據(jù)。另外，在1973年《國際仲裁法》或2011年《民事爭議解決法》中沒有關(guān)于執(zhí)行調(diào)解和解協(xié)議（或者根本沒有關(guān)于調(diào)解）的規(guī)定。當(dāng)事人尚未提起法院程序的，調(diào)解達(dá)成的結(jié)果被歸類為合同。因此，在確定調(diào)解和解協(xié)議的有效性時，法院將適用合同法的普遍原則。如果當(dāng)事人在法院程序已經(jīng)啟動后選擇進(jìn)行調(diào)解，從理論上講將由法院來決定調(diào)解結(jié)果屬于合意判決或者和解，還是屬于澳大利亞多項法律中所表述的“合意令”。
針對問題2，考察拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議的問題，一般僅在提起法院程序之前達(dá)成和解協(xié)議的情況下出現(xiàn)。和解協(xié)議被歸類為合同，將按照合同有效性的標(biāo)準(zhǔn)去具體評判。
針對問題3，要分兩個層面來考察。第一個是關(guān)于將爭議訴諸調(diào)解的協(xié)議的效力。第二個是關(guān)于爭議訴諸調(diào)停/調(diào)解協(xié)議所產(chǎn)生的和解協(xié)議的效力。
針對問題4，雖然澳大利亞缺乏針對執(zhí)行調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的成文制度，但普通法制度的靈活性使當(dāng)事人能夠根據(jù)各自的具體需要調(diào)整爭議解決程序。鑒于調(diào)解的本意是提供一種較靈活和非正式的爭議解決辦法，澳大利亞懷疑擬定一項公約是否有益。[13]
中國
針對問題1，我國在三類情況下跨境執(zhí)行外國和解協(xié)議的法律框架依據(jù)分別為，仲裁程序（《民事訴訟法》第283條）、司法程序（《民事訴訟法》第281條）、對于當(dāng)事人在國外自行達(dá)成的和解協(xié)議，目前我國法律沒有直接執(zhí)行的法律規(guī)定。我國法律對國內(nèi)程序中達(dá)成的和解協(xié)議的確認(rèn)程序分別為，司法程序（《民事訴訟法》第93、97條）和仲裁程序（《仲裁法》第51、52條）。
針對問題2，我國法院針對國內(nèi)商事和解協(xié)議不予確認(rèn)效力的情形為，2011年最高人民法院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》第7條所規(guī)定的情形。[14]
越南
越南與該等問題有關(guān)的法律文書包括2004年《民事訴訟法典》和2010年
《商事仲裁法》。這些法院文件載有經(jīng)國內(nèi)法院或根據(jù)《越南仲裁法》設(shè)立的仲裁庭調(diào)停達(dá)成的商事和解協(xié)議的執(zhí)行的條款，前提是這些協(xié)議以法院或仲裁庭裁決的形式記錄在案。目前，越南正在審議關(guān)于越南法院承認(rèn)和執(zhí)行經(jīng)根據(jù)越南法律設(shè)立的調(diào)停中心調(diào)停達(dá)成的商事和解協(xié)議的條例。不過越南法律并未就跨境執(zhí)行國際商事調(diào)停和調(diào)解程序所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議作出規(guī)定。同樣，越南法院也未就貿(mào)易法委員會問題清單所述問題作出規(guī)定，包括拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議的理由、商事和解協(xié)議有效的標(biāo)準(zhǔn)、法律中商事和解協(xié)議被視為無效的依據(jù)。[15]
俄羅斯
針對問題1，關(guān)于解決爭議的和解協(xié)議（調(diào)停協(xié)議）如果得到法院批準(zhǔn)即可作為正常法院判決予以執(zhí)行。得到法院批準(zhǔn)的必要條件是，調(diào)停協(xié)議以書面形式訂立，并且含有關(guān)于當(dāng)事人、爭議事項、調(diào)停程序、調(diào)停人以及由當(dāng)事人商定的協(xié)議執(zhí)行義務(wù)、條件和期限。如果在不將爭議提交法院或者仲裁庭裁決的情況下經(jīng)調(diào)停程序而由當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，則這類協(xié)議可被視為民事交易，對此將適用民法有關(guān)合同終止賠償規(guī)則、債務(wù)變更、債務(wù)免除、類似反訴抵消以及損害賠償?shù)纫?guī)則。將按照民法規(guī)定的手段保護(hù)因為不執(zhí)行或者不當(dāng)執(zhí)行這類調(diào)停協(xié)議而侵犯的權(quán)利?，F(xiàn)行法律并未規(guī)定有關(guān)執(zhí)行調(diào)解/調(diào)停程序所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議的特別程序。不存在有關(guān)加快執(zhí)行國際商事和解協(xié)議的程序。根據(jù)俄羅斯有關(guān)國際商事仲裁的法律，訂立國際商事和解協(xié)議的當(dāng)事人可請求在俄羅斯領(lǐng)土內(nèi)的某一國際仲裁庭根據(jù)由當(dāng)事人提交的商事和解協(xié)議而按照商定的條件作出仲裁裁決。
針對問題2，根據(jù)既有司法實踐，如果將和解協(xié)議提交法院批準(zhǔn)，協(xié)議條件與現(xiàn)有法律不符或侵犯他人的權(quán)利和合法利益的，法院則可拒絕批準(zhǔn)和解協(xié)議并從而排除加以執(zhí)行的可能性。如果和解協(xié)議采取條件商定的仲裁裁決的形式，與和解協(xié)議有關(guān)的爭議標(biāo)的根據(jù)俄羅斯法律不得作為仲裁程序主題事項加以受理的，并且和解協(xié)議的內(nèi)容有悖于俄羅斯公共政策的，則將無條件拒絕執(zhí)行。
針對問題3，俄羅斯法律沒有就國際商事和解協(xié)議被視為有效的必要條件規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)。而且，法律并沒有就質(zhì)疑在調(diào)停/調(diào)解程序框架內(nèi)達(dá)成的和解（調(diào)停）協(xié)議的有效性的任何程序或理由作出規(guī)定。
針對問題4，俄羅斯在商事關(guān)系中利用調(diào)停/調(diào)解程序的做法目前尚處于草創(chuàng)階段。俄羅斯企業(yè)界尚未取得有關(guān)廣泛適用解決爭議和在國內(nèi)外貿(mào)易中所存在的意見分歧上該替代方法的必要經(jīng)驗。鑒于在法律監(jiān)管領(lǐng)域出現(xiàn)的問題五花八門，執(zhí)行國際和解協(xié)議所需法律機制似乎不可能比執(zhí)行國際仲裁裁決的現(xiàn)行機制更為簡單。此外該機制的完善要求有統(tǒng)一的解決辦法，而鑒于各國國內(nèi)法律制度在此事項上的做法差別（這種差別大體反映了各國占主導(dǎo)地位的文化和法律傳統(tǒng)）很大，實現(xiàn)這一目標(biāo)的難度極大。[16]
印度
針對問題1，關(guān)于印度的國內(nèi)法，“調(diào)?！焙汀罢{(diào)解”未被用作相互之間的同義詞。兩個術(shù)語分別有自己的含義。通過“調(diào)解”和解系指視情況由當(dāng)事人或由法院指定的調(diào)解人適用1996年《仲裁調(diào)解法》（1996年第26號）與調(diào)解有關(guān)的規(guī)定
特別是行使該法第67條和第73條規(guī)定的權(quán)力在爭議當(dāng)事人之間調(diào)解爭議的過程，在此過程中調(diào)解人就爭議的和解提出建議并擬訂或重新擬訂可能的和解條款；調(diào)解人發(fā)揮的作用比調(diào)停人的作用大。通過“調(diào)?！焙徒庀抵敢暻闆r由當(dāng)事人或法院指定的調(diào)停人適用2003年《調(diào)停規(guī)則》第二部分的規(guī)定，特別是通過為當(dāng)事人直接討論或經(jīng)由調(diào)停人相互通信提供便利，對爭議當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行調(diào)停的過程，在此過程中調(diào)停人協(xié)助當(dāng)事人查明問題、減少誤解、澄清優(yōu)先事項、探討可以妥協(xié)的各個方面、得出備選辦法以期解決爭議并強調(diào)作出影響當(dāng)事人的決定是其自身的責(zé)任。產(chǎn)生于調(diào)停/調(diào)解的“國際商事和解協(xié)議”的執(zhí)行取決于此類和解協(xié)議的訂立地點。和解地點在印度以外的地方的，1996年《仲裁和調(diào)解法》第二部分處理外國裁決的執(zhí)行。如果和解地點在印度，即此類和解協(xié)議系在印度達(dá)成和簽署，則該協(xié)議如1996年《仲裁和調(diào)解法》第74條所規(guī)定對當(dāng)事人有約束力。根據(jù)1996年《仲裁和調(diào)解法》第74條，調(diào)解程序中由當(dāng)事人簽署的書面和解協(xié)議的地位和效力視同仲裁庭根據(jù)第30條就爭議的實質(zhì)內(nèi)容作出的基于商定條款的仲裁裁決。印度沒有關(guān)于快速執(zhí)行國際商事和解協(xié)議的程序。
針對問題2，如果和解協(xié)議系根據(jù)1996年《仲裁和調(diào)解法》第73條達(dá)成并且滿足其中的要求，則該和解協(xié)議的地位和效力等同于仲裁庭根據(jù)該法第30條就爭議的實質(zhì)內(nèi)容作出的基于商定條款的仲裁裁決，并且可以根據(jù)第36條予以執(zhí)行。
針對問題3，印度沒有規(guī)定國際商事和解協(xié)議需要滿足哪些具體標(biāo)準(zhǔn)才能被視為有效。[17]
綜合以上國家以及其他相關(guān)國家的答復(fù)意見來看，就和解協(xié)議可執(zhí)行性的現(xiàn)有法律框架考察而言，一些法域沒有關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的具體法規(guī)，和解協(xié)議被當(dāng)成私人當(dāng)事方之間的商業(yè)協(xié)議對待并據(jù)此加以執(zhí)行。在已經(jīng)就執(zhí)行和解協(xié)議的方法做了規(guī)定的法域，此種法規(guī)的目的是確保和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)受益于以某種形式使其可執(zhí)行性得到快速承認(rèn)。主要確立了三種做法，一種做法是可以通過法院程序執(zhí)行和解協(xié)議，這通常要求遵守一些手續(xù)（例如，向主管法院交具或者登記和解協(xié)議）。另一種做法是，和解協(xié)議一經(jīng)公證即可按照公證文件所適用的制度加以執(zhí)行。再有一種做法是可以通過仲裁程序執(zhí)行和解協(xié)議，制定仲裁庭以根據(jù)和解協(xié)議下達(dá)一項合意裁決。大多數(shù)法域不在執(zhí)行程序方面區(qū)分國際和解協(xié)議和國內(nèi)和解協(xié)議。目前沒有任何涉及和解協(xié)議可執(zhí)行性的統(tǒng)一國際或區(qū)域文書。如果和解協(xié)議是作為法院判決加以記錄的，根據(jù)關(guān)于執(zhí)行外國判決的公約可以承認(rèn)和執(zhí)行此種協(xié)議。[18]
階段（二）：商定和解協(xié)議可執(zhí)行性問題所涉及的基本問題
1.和解協(xié)議
“和解協(xié)議”一般指當(dāng)事人之間全部或者部分解決爭議的協(xié)議。和解協(xié)議可能是源自爭議訴諸調(diào)解的協(xié)議，也可能是在包括仲裁或法院程序的爭議解決過程中訂立的。在解決和解協(xié)議的可執(zhí)行性問題之前，第二工作組認(rèn)為有必要對其定義和范圍進(jìn)行考察。
一種可能的和解協(xié)議定義是，只要和解協(xié)議的目的是解決爭議，不考慮促成訂立和解協(xié)議的程序的情況下處理協(xié)議的執(zhí)行問題。當(dāng)然，這種做法是有可能包括僅通過當(dāng)事人之間的談判產(chǎn)生的和解協(xié)議的。另外一種可能的定義是將工作范圍限于調(diào)解，即第三方中間人協(xié)助當(dāng)事人解決爭議的過程所產(chǎn)生的和解協(xié)議。如果采取這種定義方式，就有必要對訂立和解協(xié)議的程序加以界定。最終，第二工作組普遍認(rèn)為應(yīng)將和解協(xié)議限定為調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議。[19]“調(diào)解”的定義不應(yīng)規(guī)范性過強，而應(yīng)以示例表明這一過程的關(guān)鍵特征（第三人協(xié)助當(dāng)事人就其爭議達(dá)成友好解決），而不論使用何種術(shù)語提及這一過程。普遍表示支持以《調(diào)解示范法》第1條第（3）款中的定義作為今后工作的基礎(chǔ)。[20]
在司法決定或仲裁裁決中記錄的和解協(xié)議不應(yīng)歸入文書范圍。關(guān)于司法程序或者仲裁程序期間達(dá)成的，但未被記錄在司法決定或者仲裁裁決中的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)歸入文書范圍。[21]
除上述和解協(xié)議產(chǎn)生背景的區(qū)分之外，和解協(xié)議的國際性問題也應(yīng)成為第二工作組需要討論的議題。如果認(rèn)為有必要區(qū)分“國內(nèi)”和“國際”或者“外國”和解協(xié)議的，那么“國際”或者“外國”在貿(mào)易法委員會以往法規(guī)中的定義將值得借鑒。最后，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將重點放在有別于國內(nèi)和解協(xié)議的國際和解協(xié)議。[22]文書應(yīng)就確定和解協(xié)議是否屬于文書范圍提供明確而簡單的標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步指出，主觀因素不應(yīng)構(gòu)成此類標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。文書不應(yīng)適用于營業(yè)地在同一國家的當(dāng)事人訂立的和解協(xié)議的執(zhí)行，即使是在另一國尋求執(zhí)行該協(xié)議。[23]
貿(mào)易法委員會的文書通常適用于定義寬泛的商業(yè)事項。就和解協(xié)議可執(zhí)行性進(jìn)行考察時，是否遵循以往慣例將涉及消費者的和解協(xié)議排除在討論范圍之外也需要進(jìn)行明確。最后，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將范圍局限于“商事”和解協(xié)議的執(zhí)行。涉及家庭或勞動法事項的和解協(xié)議，以及涉及其他一些領(lǐng)域的和解協(xié)議，由于這些領(lǐng)域中的當(dāng)事人意思自治因絕對強制性規(guī)則或因公共政策而受到限制，也應(yīng)當(dāng)排除在外。
另外，是否包含政府實體訂立的和解協(xié)議也要進(jìn)行明確。最后普遍認(rèn)為，將涉及政府實體的和解協(xié)議作為一條完全除外的情形列入文書并不可取，因為有些政府實體的確從事商業(yè)活動，因而有可能使用調(diào)解方法解決這些活動中發(fā)生的爭議。排除涉及政府實體的和解協(xié)議將會剝奪這些實體對其商業(yè)伙伴執(zhí)行這類協(xié)議的機會。處理這一問題的一種可能方式是，如果最終通過一項公約，允許那些希望將此種協(xié)議排除在外的國家作出保留或聲明。[24]
就和解協(xié)議的內(nèi)容而言，將和解協(xié)議僅限于金錢性和解協(xié)議，還是涵蓋所有類型的和解協(xié)議，而不對這些協(xié)議項下所規(guī)定的救濟辦法或義務(wù)性質(zhì)作出任何限制，也是需要第二工作組予以明確的。最終，經(jīng)討論后普遍一致認(rèn)為，不應(yīng)局限于涉及金錢義務(wù)的和解協(xié)議，而應(yīng)涵蓋所有類別的和解協(xié)議，對這類協(xié)議中規(guī)定的補救辦法或義務(wù)的性質(zhì)不作任何限制。[25]
就和解協(xié)議的形式而言，協(xié)議是否需要采用書面形式、載明所有相關(guān)的和解條款和條件、由各方當(dāng)事人或其代表以及相關(guān)情況下由調(diào)解人簽名等也需要予以明確。最終，普遍認(rèn)為，為了使和解協(xié)議能夠在第二工作組所設(shè)想的制度下加以執(zhí)行，和解協(xié)議必須是書面的，并在其中指明當(dāng)事人愿意受和解條款約束（如通過簽字或通過訂立協(xié)議）的約定。[26]
2.爭議訴諸調(diào)解的協(xié)議
在第二工作組第六十二屆會議上，曾提出是否有必要考察爭議訴諸調(diào)解的協(xié)議。會上指出，在仲裁領(lǐng)域，仲裁協(xié)議（將爭議訴諸仲裁）的排他性質(zhì)使得有必要承認(rèn)這種協(xié)議，但就調(diào)解而言未必如此。應(yīng)當(dāng)注意的是，進(jìn)行調(diào)解的依據(jù)各種各樣，可以包括當(dāng)事人的協(xié)議、強制性法律規(guī)定或者法院命令。仲裁協(xié)議是仲裁程序的依據(jù)，表明當(dāng)事人同意受仲裁庭裁定的約束，而調(diào)解結(jié)果完全是合意性的。因此，處理對爭議訴諸調(diào)解協(xié)議的承認(rèn)問題可能是多余的。最終，普遍認(rèn)為無需處理關(guān)于將爭議訴諸調(diào)解的約定問題。調(diào)解程序的成果，即和解協(xié)議才應(yīng)當(dāng)是第二工作組工作的重點。[27]
3.執(zhí)行程序
在考察和解協(xié)議的執(zhí)行之前，第二工作組還就是否應(yīng)當(dāng)考察和解協(xié)議的承認(rèn)問題，還是直接執(zhí)行和解協(xié)議或者引入一種審查機制作為執(zhí)行的前提進(jìn)行了討論。最終，經(jīng)過討論后，普遍認(rèn)為文書提供的機制應(yīng)當(dāng)使和解協(xié)議的當(dāng)事人能夠（在執(zhí)行地）要求直接執(zhí)行，而不要求在來源國對和解協(xié)議進(jìn)行復(fù)審。執(zhí)行機構(gòu)對和解協(xié)議效力的認(rèn)定不應(yīng)超出形式要求范圍。[28]文書可以以《紐約公約》第六條為基礎(chǔ)列入一則條文，例如，規(guī)定在就和解協(xié)議申請司法程序或仲裁程序的情況下，執(zhí)行機構(gòu)認(rèn)為適當(dāng)?shù)?，可以按照?zhí)行國的程序規(guī)則暫停執(zhí)行程序。[29]
就是否需要引入承認(rèn)的問題，第二工作組在其第六十五屆會議上普遍認(rèn)為，為了留有靈活余地，同時鑒于類似于承認(rèn)的程序各不相同以及各個法域賦予承認(rèn)的效力，文書的案文沒有必要提及“承認(rèn)”。和解協(xié)議并不具有定案效力，而如果文書中就承認(rèn)作出規(guī)定，有可能在某些法域中使其具有此種定案效力或排除效力。承認(rèn)通常指賦予產(chǎn)生于另一國的公共行為（如法院決定）而不是當(dāng)事人之間的私人協(xié)議以法律效力。[30]
4.對執(zhí)行和解協(xié)議的抗辯理由
除上述基本問題之外，考察和解協(xié)議的執(zhí)行性問題繞不開對執(zhí)行和解協(xié)議的抗辯理由的討論。可能會涉及下列問題：與當(dāng)事人有關(guān)的，例如當(dāng)事人的行為能力、同意以及存在脅迫、顯失公允、不正當(dāng)影響、不實陳述、錯誤或欺詐；與協(xié)議有關(guān)的，例如協(xié)議的目的、緣由、效力、必要手續(xù)、不抵觸公共政策以及符合強制性規(guī)定等。最后，會上提到，作為一種可能的辦法，文書可以列出數(shù)目有限的抗辯理由，并為各國列入其他抗辯理由留有靈活余地。在審議對執(zhí)行的抗辯理由使，需要強調(diào)和解協(xié)議的合意性。所列明的抗辯理由應(yīng)當(dāng)大致歸類，并以一般用語闡明。另外，普遍認(rèn)為文書不應(yīng)涉及執(zhí)行程序抗辯理由的適用法律，就此所作的假設(shè)是，執(zhí)行機關(guān)或受理該事項的法院通常將適用執(zhí)行地的法律沖突規(guī)則，并在有關(guān)情況下考慮到當(dāng)事人在和解協(xié)議中選擇的法律。文書可以用寬泛的措辭闡明這一原則。文書應(yīng)盡量就抗辯理由的適用法律提供明確無誤的指導(dǎo)。[31]
階段（三）：探討和解協(xié)議可執(zhí)行性問題可能的工作形式
1.公約
如上文所述，美國在2014年5月30日向貿(mào)易法委員會秘書處提交的一份提議中指出，一項公約將為便利在不同法域執(zhí)行和解協(xié)議提供明確、統(tǒng)一的框架。根據(jù)這一建議，可以就公約范圍規(guī)定，公約適用于“國際”和解協(xié)議（例如，當(dāng)事人主要營業(yè)地在不同國家的情形）以及解決“商事”爭議的和解協(xié)議（涉及消費者的協(xié)議排除在外）。關(guān)于實質(zhì)內(nèi)容，公約可以包括關(guān)于和解協(xié)議形式的條款（例如，協(xié)議采用書面形式，由當(dāng)事人和調(diào)解人簽署），規(guī)定凡屬于公約范圍之內(nèi)的和解協(xié)議均具有約束了并可執(zhí)行。公約將不涉及國內(nèi)法規(guī)中處理的程序方面，只是引入一種執(zhí)行國際和解協(xié)議的機制而已。如果擬定一項公約，可能需要處理公約所建立的制度與當(dāng)事人意思自治原則的相互關(guān)系（例如，公約制度是不是任擇性的，并且允許和解協(xié)議當(dāng)事人選擇適用不適用該制度）。還需要考慮應(yīng)給予各國的靈活余地，更具體而言就是作出聲明或保留的可能性問題。[32]
2.示范立法條文
第二工作組在第六十二屆會議期間，還提到更可取的做法或許是以比較漸進(jìn)的方式協(xié)調(diào)統(tǒng)一和解協(xié)議執(zhí)行制度，首先從協(xié)調(diào)統(tǒng)一國內(nèi)法規(guī)開始。根據(jù)這一建議，另一種工作形式可以是擬訂示范立法條文，建議各國在本國立法中頒布使用。如果擬定示范立法條文，可能需要修訂《調(diào)解示范法》的其他條款（《調(diào)解規(guī)則》可能也要修改），以確保一致性。[33]
3.指導(dǎo)意見
還有一種可能的工作形式是擴展《調(diào)解示范法頒布指南》第87至92段，或者編寫附有相關(guān)建議和評注的立法指南。案文還可以包括具體立法建議，例如，列入一項關(guān)于《紐約公約》適用于合意裁決的建議。[34]
雖然第二工作組對上述三種可能的工作形式均有提及，但就各種形式討論表決時，會上對擬訂一部公約或者示范立法的形式表示支持，但沒有對擬訂一部指導(dǎo)意見案文表示支持。[35]但就文書的形式，以及應(yīng)當(dāng)首先著手?jǐn)M訂一部公約還是示范立法條文，在第二工作組第六十五屆會議上仍普遍認(rèn)為作出決定的時機尚不成熟。[36]最終，在其第六十七屆會議上，第二工作組決定同時擬訂示范立法條文修訂草案以補充《調(diào)解示范法》，和擬訂一部公約草案，兩者均處理調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議的執(zhí)行。[37]
四、國內(nèi)法視角下如何與《公約》接軌的啟示
(一)國內(nèi)現(xiàn)行法律對《公約》所適用的“和解協(xié)議”調(diào)整之空白狀態(tài)亟待改進(jìn)
從《公約》第1條和第2條的規(guī)定來看，《公約》所適用的“和解協(xié)議”具有如下特征：第一，和解協(xié)議需是當(dāng)事人自愿達(dá)成的書面協(xié)議；第二，和解協(xié)議須在調(diào)解員的參與下作出；第三，“和解協(xié)議”必須具有“國際性”；第四，涉及當(dāng)事人的消費保護(hù)、雇傭勞務(wù)、撫養(yǎng)、婚姻、繼承等非商事方面不適用公約；第五，“和解協(xié)議”一經(jīng)申請，會直接開始執(zhí)行程序，并不存在承認(rèn)和解協(xié)議這一程序；第六，“和解協(xié)議”需經(jīng)執(zhí)行地國主管機關(guān)審查。[38]第七，法院批準(zhǔn)或者在法院相關(guān)程序中訂立的協(xié)議、可在法院所在國作為判決執(zhí)行的協(xié)議和已經(jīng)記錄在案并可作為仲裁裁決執(zhí)行的協(xié)議不適用公約。
而國內(nèi)民商事調(diào)解的現(xiàn)行法律主要集中于三個領(lǐng)域：一是有關(guān)人民調(diào)解制度的法律，包括2010年全國人大常委會制定的《人民調(diào)解法》、1989年國務(wù)院制定的《人民調(diào)解委員會組織條例》、2002年《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》、2018年六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強人民調(diào)解員隊伍建設(shè)的意見》；二是以調(diào)解方式解決特殊類型爭議的法律，例如2007年、2009年全國人大常委會先后制定了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》，2018年國務(wù)院制定了《醫(yī)療爭議預(yù)防和處理條例》，2011年人力資源和社會保障部制定了《企業(yè)勞動爭議協(xié)商調(diào)解規(guī)定》；三是涉及司法與調(diào)解相互關(guān)系的法律，例如《民事訴訟法》第八章、第十五章第六節(jié)對法院在訴訟程序中主持的調(diào)解、調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)各自作出了規(guī)定，最高院針對調(diào)解問題先后出臺了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（2004年）、《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》（2011年）、《關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》（2016年）。[39]
從國內(nèi)現(xiàn)行的上述立法來看，我國現(xiàn)行的調(diào)解法律框架“行政色彩濃郁”，側(cè)重于純國內(nèi)爭議尤其是針對民事爭議的化解，而絕非是針對商事爭議的調(diào)解/調(diào)停。這一點從我國對貿(mào)易法委員會問卷的答復(fù)中也可以看出來。甚至也可以說國內(nèi)目前的法律框架對《公約》項下的“和解協(xié)議”的調(diào)整完全空白。
(二)出臺相關(guān)《商事調(diào)解法》或適用《公約》的司法解釋來補足立法空白
我國加入《公約》的初衷肯定是希望國內(nèi)的商業(yè)實體能夠充分利用《公約》所帶來的跨境執(zhí)行便利，促進(jìn)跨境的經(jīng)貿(mào)往來，維護(hù)國內(nèi)商業(yè)實體的整體經(jīng)濟利益。因此，從長遠(yuǎn)的角度來看，如果國內(nèi)不能出臺相關(guān)《商事調(diào)解法》，國內(nèi)最終無法形成有效的“和解協(xié)議”進(jìn)而赴境外申請執(zhí)行，反倒是境外形成的有效“和解協(xié)議”頻繁地來國內(nèi)申請執(zhí)行，則我國加入《公約》則只能是為他人做了嫁衣。
但也誠如某些專家學(xué)者所提出的，要求我國快速的完成相關(guān)《商事調(diào)解法》的立法來應(yīng)對《公約》的適用，可能既不現(xiàn)實，也會帶來較大的副作用。比較可行的模式應(yīng)當(dāng)是分兩步走。第一步是最高院出臺適用《公約》的司法解釋。第二步是在前一步基礎(chǔ)上，積累了充分的經(jīng)驗后再適時出臺相關(guān)的《商事調(diào)解法》。[40]就第一步而言，主要是為了解決《公約》對我國生效后境外的和解協(xié)議來境內(nèi)申請執(zhí)行時，國內(nèi)的主管機關(guān)基于《公約》所賦予的審查權(quán)，對不符合規(guī)定的和解協(xié)議予以拒絕執(zhí)行的問題。就第二步而言，主要是為了便于國內(nèi)的商業(yè)實體能夠利用國內(nèi)的相關(guān)《商事調(diào)解法》形成有效的和解協(xié)議，方便于將來赴境外跨境執(zhí)行的問題。另外，我國的“一帶一路”計劃，以及與東盟其他國家密切、頻繁的貿(mào)易往來關(guān)系，也會給我國跨境爭議解決積累豐富的經(jīng)驗，也必將有利于上述第一步和第二步所涉及的立法動作。
(三)引導(dǎo)建立調(diào)解員認(rèn)證機制和考評監(jiān)督機制
《公約》項下的和解協(xié)議必須是在調(diào)解員的參與下作出的，而我國卻存在對調(diào)解員資質(zhì)認(rèn)證缺位的問題。將從實質(zhì)上阻礙在我國境內(nèi)形成《公約》項下有效的和解協(xié)議。例如，以《人民調(diào)解法》為核心所構(gòu)建的民事調(diào)解制度似乎并不強調(diào)調(diào)解員的專業(yè)資質(zhì)或者認(rèn)證問題。2018年4月，中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強人民調(diào)解員隊伍建設(shè)的意見》雖然細(xì)化了人民調(diào)解員的選任條件，但卻與國際商事爭議的調(diào)解需求存在一定差距。我國法院調(diào)解程序一般由受案法官主持，法官的任職資格以及執(zhí)業(yè)經(jīng)驗與國際商事爭議調(diào)解員的素質(zhì)要求也存在較大差距。[41]
國際商事調(diào)解與國內(nèi)民商事調(diào)解對調(diào)解員的素質(zhì)要求截然不同。國際商事調(diào)解的調(diào)解員除應(yīng)具備國內(nèi)商事案件調(diào)解員應(yīng)具備的基本素質(zhì)之外，還需具備外語能力、跨文化溝通能力，最好還要對大陸法和普通法的體例、特點有一定的了解。以跨文化溝通能力為例，文化背景將影響調(diào)解員在調(diào)解過程中與雙方當(dāng)事人的互動，例如與雙方當(dāng)事人建立友好互信的關(guān)系，理解雙方當(dāng)事人的需求和利益訴求，理解當(dāng)事人的談判行為及談判策略；不同國家、地區(qū)的人在談判中的作風(fēng)差別很大，美國人是高度結(jié)果導(dǎo)向型的，而中國、日本等東亞國家和地區(qū)的談判人員則更重視談判過程，且談判中的人際關(guān)系可能直接影響到談判的結(jié)果。[42]鑒于調(diào)解員在國際商事調(diào)解中所扮演的重要角色，若想使我國的商業(yè)實體充分享受到《公約》帶來的便利，除了前面提到的出臺相關(guān)《商事調(diào)解法》和司法解釋之外，還有必要借鑒域外經(jīng)驗，建立調(diào)解員的認(rèn)證機制。例如，香港地區(qū)采取由香港大律師公會、香港律師會、香港調(diào)解中心、香港國際仲裁中心設(shè)立的香港調(diào)解資歷評審協(xié)會有限公司主持調(diào)解員資質(zhì)認(rèn)證的行業(yè)認(rèn)證模式。新加坡采取由通過法律授權(quán)新加坡國際調(diào)解協(xié)會來主持調(diào)解員資質(zhì)認(rèn)證的官方認(rèn)證模式。
調(diào)解員資質(zhì)認(rèn)證只是解決了準(zhǔn)入的問題，如果想要國內(nèi)商事調(diào)解市場持續(xù)健康的發(fā)展，調(diào)解員的配套考評監(jiān)督機制也必須同步跟上。我國同樣也可以參考新加坡和我國香港地區(qū)等在調(diào)解員職業(yè)守則方面的成熟經(jīng)驗，制定國內(nèi)的調(diào)解員職業(yè)守則規(guī)范，供各商事調(diào)解機構(gòu)、律師調(diào)解員管理組織、行業(yè)協(xié)會選用，以促進(jìn)調(diào)解員職業(yè)守則的標(biāo)準(zhǔn)化和國際化。
五、結(jié)語
雖然目前國內(nèi)法律框架對《公約》所適用的“和解協(xié)議”的調(diào)整仍處于空白地帶，但國內(nèi)的民間機構(gòu)，例如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會則自2015年9月起就開始積極參與《公約》相關(guān)的前期討論會議。而從官方角度來講，我國作為第一批國家派員簽署了《公約》。這也足以看出我國高層對《公約》的重視程度。
我們也樂于見到本次《公約》的簽署以及將來對我國的生效適用，能夠倒逼國內(nèi)加快相關(guān)的制度建設(shè)、人才儲備和立法工作。最終使國內(nèi)的商業(yè)實體能夠切實享受到《公約》所帶來的跨境執(zhí)行和解協(xié)議的便利，而非僅僅是給他人做了嫁衣、給其他國家來我國執(zhí)行和解協(xié)議提供了便利。
[1]張潔，合伙人，上海至合律師事務(wù)所；朱亮，合伙人，上海至合律師事務(wù)所
[2]全文載于貿(mào)易法委員會A/CN.9/822號文件
[3]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846號文件第3-4頁
[4]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846號文件第5頁
[5]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846號文件第8-9頁
[6]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846號文件第14-17頁
[7]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.196/Add.1號文件第2-3頁
[8]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第4-6頁
[9]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第9-10頁
[10]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第10-11頁
[11]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.1號文件第15-16頁
[12]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.188號文件第5-10頁
[13]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.2號文件第2-4頁
[14]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.2號文件第4-5頁
[15]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.3號文件第13頁
[16]貿(mào)易法委員會A/CN.9/846/Add.4號文件第2-3頁
[17]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.191號文件第2-4頁
[18]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第4-5頁
[19]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第4頁
[20]貿(mào)易法委員會A/CN.9/867號文件第16頁
[21]貿(mào)易法委員會A/CN.9/867號文件第17頁
[22]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第7頁
[23]貿(mào)易法委員會A/CN.9/867號文件第14頁
[24]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第8頁
[25]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第8頁
[26]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第11頁
[27]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第11頁
[28]貿(mào)易法委員會A/CN.9/867號文件第21頁
[29]貿(mào)易法委員會A/CN.9/867號文件第23頁
[30]貿(mào)易法委員會A/CN.9/896號文件第12頁
[31]貿(mào)易法委員會A/CN.9/861號文件第15頁
[32]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第10-11頁
[33]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第11頁
[34]貿(mào)易法委員會A/CN.9/WG.II/WP.190號文件第11頁
[35]貿(mào)易法委員會A/CN.9/896號文件第19頁
[36]貿(mào)易法委員會A/CN.9/896號文件第30頁
[37]貿(mào)易法委員會A/CN.9/929號文件第3頁
[38]劉曉紅、徐梓文：《<新加坡調(diào)解公約>與我國商事調(diào)解制度的對接》，載《法治社會》2020年第3期，第55-56頁。
[39]唐瓊瓊：《<新加坡調(diào)解公約>背景下我國商事調(diào)解制度的完善》，載《上海大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年7月第36卷第4期，第118-119頁。
[40]劉曉紅、徐梓文：《<新加坡調(diào)解公約>與我國商事調(diào)解制度的對接》，載《法治社會》2020年第3期，第60-63頁。
[41]唐瓊瓊：《<新加坡調(diào)解公約>背景下我國商事調(diào)解制度的完善》，載《上海大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年7月第36卷第4期，第121頁。
[42]DannyMcFadden.Culture,BusinessNegotiationandMediation:UnderstandingCulturalDifferences,CommunicationStylesandFindingMutualUnderstanding[J].AsianDisputeReview,2014(3):132-136.
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
