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2017 年4月25日，上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會聯(lián)合舉辦“PPP的核心原則與運作要點”專題講座，邀請到清華大學(xué)建設(shè)管理系教授、PPP研究中心首席專家王守清博士作為主講嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會主任周吉高律師致辭，副主任周蘭萍律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
一、王守清教授：PPP的核心原則與運作要點
（一）PPP中四個相互關(guān)聯(lián)的核心原則
1、真正的風(fēng)險分擔(dān)
（1）政府和企業(yè)之間真正的動態(tài)風(fēng)險分擔(dān)
隨著政府轉(zhuǎn)移給企業(yè)的風(fēng)險增加，項目的效率不斷上升，總成本不斷下降，資金價格越高就越物有所值（Value for Money,VfM）。但是當(dāng)風(fēng)險轉(zhuǎn)移到一定程度后，項目的效率開始下降，總成本將開始上升，資金價值下降。
但是，讓政府和企業(yè)之間達到風(fēng)險最優(yōu)分擔(dān)，是不現(xiàn)實的。所以，政府與企業(yè)之間應(yīng)盡量讓風(fēng)險在合理的范圍內(nèi)分擔(dān)，這稱為公平分擔(dān)。
（2）效率的提高：VfM和PSC的概念
如何評價物有所值？英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、臺灣、香港等采用基于PSC法（公共部門比較值，Public Sector Comparator,PSC）來考察物有所值（VfM）。美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡和中國等采用基于競標(biāo)法來實現(xiàn)物有所值（VfM）。
比如英國，在1999年、2004年分別推出《VfM評估指南》，于2008年頒布《基于長期價值的基礎(chǔ)設(shè)施采購法》，在2012年底推出PF2。
PSC法的原理是對用PPP模式和傳統(tǒng)的政府自建模式的全壽命期成本進行比較。如果PPP的投標(biāo)價格低于用傳統(tǒng)模式的成本，就實現(xiàn)了物有所值（VfM）。
到目前為止，更強調(diào)廣義的物有所值的概念，即3E：Economy(經(jīng)濟)、Efficiency(效率)、Effectiveness(效能)。
2、明確的產(chǎn)出要求
PPP項目合同中必須明確政府對設(shè)施和服務(wù)的詳細要求產(chǎn)出要求和指標(biāo)。政府對產(chǎn)出要求太明確，會限制企業(yè)創(chuàng)新。但是，如果要求太含糊，企業(yè)有太多創(chuàng)新，可能導(dǎo)致基本要求缺失。政府提出產(chǎn)出要求明確程度，影響企業(yè)的績效和風(fēng)險承擔(dān)。
3、強調(diào)全壽命期績效
PPP項目合同一般要求企業(yè)特別是承包商做主辦人負責(zé)設(shè)施的長期績效，具有集成能力，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和責(zé)任。
項目的融資主體和交付模式?jīng)Q定了績效。以融資主體分類，可分為業(yè)主負責(zé)融資和企業(yè)負責(zé)融資。從交付方法分類，可分為各企業(yè)對項目進行分段交付和企業(yè)對項目整體交付。PPP模式即為企業(yè)負責(zé)融資，整體交付，強調(diào)全壽命績效。
4、回報與績效關(guān)聯(lián)
PPP項目中回報與績效有以下幾種項目支付方式：
（1）可用性支付。設(shè)施建成開始提供產(chǎn)品和服務(wù)時才支付，而且一般是特許期均布支付，如財政部對PPP項目的補貼政策由原來的前補貼向后補貼過渡，就是應(yīng)用了可用性支付方式。
（2）績效支付。與績效掛鉤，若企業(yè)提供產(chǎn)品和服務(wù)達不到所要求的標(biāo)準(zhǔn)，支付將扣減，甚至罰款。
（3）用量支付。與使用量掛鉤，若低于所期望的用量時，企業(yè)得不到全額支付。若用量多，價格應(yīng)打折。
（4）移交支付。特許權(quán)終止，包括提前終止或到期終止時的支付，取決于合同約定及雙方是否存在過錯。
以上所述四個方面，是PPP模式中四個最重要的、相互關(guān)聯(lián)的核心原則，遵循這些原則，會讓律師在起草相關(guān)合同時做得更好。
（二）PPP的運作要點
1、購買產(chǎn)品和服務(wù)，而非資產(chǎn)和設(shè)施
目前，我國政府推廣PPP模式更注重于資產(chǎn)、設(shè)施。PPP模式的理念是基于企業(yè)能夠提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，能夠滿足政府對公共產(chǎn)品和服務(wù)的需求。政府需要更關(guān)注產(chǎn)出要求和服務(wù)效率。
2、區(qū)別硬服務(wù)和軟服務(wù)，核心服務(wù)和輔助性設(shè)施及服務(wù)（如英國PF2）。
3、適用范圍
項目采用PPP模式，主要考慮項目的性質(zhì)，包括設(shè)施數(shù)量、技術(shù)復(fù)雜性、收費難易程度、消費規(guī)模等方面。通常最適用于市場需求大、投資大、技術(shù)可靠、收費容易、區(qū)域性強、要求明確的項目，如電廠、交通、水處理等。
4、私營融資、項目融資和有限追索及表外融資
企業(yè)融資中，銀行要求對母公司具有完全的追索權(quán)。一旦貸款主體無法償還債務(wù)，債權(quán)人可以通過對貸款主體的母公司資產(chǎn)處置等方式進行彌補。
項目融資中，項目公司向銀行貸款，銀行不能追索到除項目資產(chǎn)以及母公司有限擔(dān)保資產(chǎn)以外的項目母公司的其他資產(chǎn)，表現(xiàn)為有限追索權(quán)。
項目融資中，項目公司的債務(wù)不反映在項目投資人的資產(chǎn)負債表上，是屬于資產(chǎn)負債表外的融資。
項目融資的要點是通過有限追索項目融資實現(xiàn)項目風(fēng)險與母公司的隔離。
（三）可融資性
1、財務(wù)分析
PPP項目有穩(wěn)定的現(xiàn)金收入是項目可融資性的最核心內(nèi)容。
2、法律框架
對項目公司產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)及合同權(quán)益進行設(shè)置。
3、項目公司是核心并主導(dǎo)
融資會涉及很多合同。以項目公司為核心，除了項目公司與政府簽訂主合同，還會涉及貸款融資、擔(dān)保合同等多種合同。項目公司在PPP項目合同結(jié)構(gòu)中處于核心并以其為主導(dǎo)。
（四）長期不完備合同
1、風(fēng)險分擔(dān)的主要公平原則，以實現(xiàn)物有所值（VfM）
（1）由對某風(fēng)險最有控制力的那方承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。在發(fā)展中國家，其中包括中國，一般由項目公司主要承擔(dān)項目的融資、建設(shè)、采購、經(jīng)營和維護的風(fēng)險。項目公司把有關(guān)風(fēng)險再轉(zhuǎn)移給承包商、供應(yīng)商、運營商、銀行、保險公司等。當(dāng)?shù)卣饕袚?dān)土地、法律變更和外匯的風(fēng)險。雙方共同分擔(dān)不可抗力和最低市場需求的風(fēng)險。
（2）風(fēng)險由管理和控制該風(fēng)險成本最低的那方承擔(dān)。
（3）所承擔(dān)的風(fēng)險與所得回報要相適應(yīng)。
（4）所承擔(dān)的風(fēng)險要有上限。超過上限后要啟動重新談判或?qū)嵤┱{(diào)節(jié)和調(diào)價機制。
（5）實現(xiàn)方式：主要是通過合同、保險、備用金的方式。但要注意：不同的國家和地方的風(fēng)險分擔(dān)不同，不能照搬；每個風(fēng)險都要合理管理，因為“一粒老鼠屎也會壞一鍋粥”；千萬不要利用對方的暫時無知和貪婪簽訂“不平等條約”。
2、運營期的風(fēng)險分擔(dān)方式為風(fēng)險動態(tài)調(diào)節(jié)和調(diào)價機制
（1）目的：項目公司面臨通貨膨脹、匯率、市場需求、原材料價格和質(zhì)量等風(fēng)險，除應(yīng)關(guān)注起始收費高低，還應(yīng)設(shè)計動態(tài)調(diào)節(jié)和調(diào)價機制和重新談判觸發(fā)機制，特別需要注意的是調(diào)節(jié)價格機制中應(yīng)區(qū)別對待固定成本和變動成本，分別調(diào)節(jié)固定價格和變動價格。這些調(diào)節(jié)機制可以動態(tài)分擔(dān)風(fēng)險。
（2）常見收費調(diào)價機制與作用：與消費指數(shù)掛鉤以降低通貨膨脹的影響；與匯率掛鉤以降低匯率波動的影響；與需求掛鉤以降低需求變化的影響；與原材料價格和質(zhì)量掛鉤以降低價格和質(zhì)量起伏的影響。
（3）標(biāo)桿評定法和市場測定法
主要是項目公司對分包商提出調(diào)價要求而進行價格評估的方法。政府有時也會在投標(biāo)時明確首次行使價格標(biāo)桿評定的時間和期限。
（五）聘用咨詢機構(gòu)
做PPP項目，特別是起步時，為了降低PPP項目交易成本，需聘用咨詢機構(gòu)。
PPP涉及面極廣，非任何單個學(xué)科可以覆蓋，而且理論前沿性和實務(wù)操作性極強，需要復(fù)合型人才和復(fù)合型團隊，需要理論密切結(jié)合實踐系統(tǒng)學(xué)習(xí)，起步時應(yīng)聘請咨詢和顧問，完善運作，降低交易成本和失敗可能性。
（六）我國PPP的實踐問題
我國PPP的實踐問題與特許經(jīng)營法（草案）解讀，特別要注意合同的屬性、風(fēng)險分擔(dān)、定價與調(diào)價等問題。
（七）中國PPP與西方PPP的主要差異
因國情不同，以及對PPP核心原則和要點理解的不同,造成中西方在合作主體、政府是否有統(tǒng)一機構(gòu)、PPP的適用、主要動機四個方面存在差異。
（八）PPP的其它要點和難點
涉及規(guī)劃與設(shè)計的優(yōu)化與控制權(quán)、技術(shù)和設(shè)施壽命、行業(yè)趨勢,基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的積累與預(yù)測等問題。
（九）律師在PPP項目中的重要作用
1、合規(guī)性
律師需保證PPP項目交易合規(guī)性，使得交易符合各種法規(guī)政策，這是合格PPP律師的底線。
2、做好PPP項目方案設(shè)計
PPP項目方案設(shè)計包括風(fēng)險分配框架、項目公司組建、項目交易結(jié)構(gòu)及項目合同體系的建立等。律師所設(shè)計的項目方案需符合PPP項目的精髓。
3、保障PPP項目的履行
PPP項目爭議通過仲裁的方式解決比較好。律師可以參與到仲裁調(diào)解工作，同時研究PPP項目中出現(xiàn)的問題，促進PPP立法和司法的完善和發(fā)展。
（十）學(xué)習(xí)PPP路徑
1、系統(tǒng)培訓(xùn)，包括：學(xué)者講授PPP概念、框架、內(nèi)涵和實務(wù)要點；律師講解近年相關(guān)法規(guī)政策；政府方、社會資本方、咨詢師解析近年真實案例；金融專家分析融資渠道、融資產(chǎn)品等；其他行業(yè)專家講授復(fù)雜類、項目群類要點。有條件的可到世界銀行等機構(gòu)參與培訓(xùn)，借鑒國外經(jīng)驗。
2、研讀與參與實務(wù)。閱讀中外學(xué)界、業(yè)界書籍，國內(nèi)外政府相關(guān)網(wǎng)站及權(quán)威微博及微信公眾號；研讀分析十到三十個真實案例，特別是失敗案例；全程參與真實項目的跟蹤、談判和簽約積累實踐經(jīng)驗以及不斷的領(lǐng)悟和總結(jié)提高。
二、專家研討回答環(huán)節(jié)
1、在現(xiàn)階段PPP項目，如何適應(yīng)《中華人民共和國政府采購法》（下稱“《政府采購法》”）與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱“《招投標(biāo)法》”）？
周蘭萍律師指出，從PPP項目的程序來講，采購方式是不限于招標(biāo)的。所以，在非招標(biāo)的問題上，《中國人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》特別講到兩部法律的銜接問題。政府采購采用招標(biāo)方式采購的適用《招投標(biāo)法》。但是，《招投標(biāo)法》中規(guī)定的流程與《政府采購法》規(guī)定的流程確實存在差異。
在實務(wù)的操作過程中，如果說遵循的是《政府采購法》，操作流程要保持一致。有關(guān)兩法沖突的問題，包括當(dāng)前在立法過程中，依然會討論到這個問題，并沒有形成統(tǒng)一共識。在招標(biāo)的文件上，可以把規(guī)則限定好，防止在招投標(biāo)過程中出現(xiàn)問題。
2、在實務(wù)操作中，如何處理收益率？
王守清教授指出，收益率是不能寫到PPP項目合同中的。這不僅違反規(guī)定，也涉及到對收益率的錯誤理解。收益率主要應(yīng)用于政府對PPP項目的測算，這取決于項目的類別。
周蘭萍指出，有關(guān)收益率問題，從做咨詢的經(jīng)驗來看，是PPP項目前期財務(wù)測算時的數(shù)據(jù)。實際收益取決于競爭采購結(jié)果以及企業(yè)實際經(jīng)營管理水平。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：高海燕 北京市王玉梅律師事務(wù)所上海分所
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