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論國有參股公司中 股東優(yōu)先購買權的行使與限制

2013年第02期    作者:曹志龍    閱讀 7,420 次

一、問題的提出

A公司為國有參股公司，甲系國有獨資公司，乙、丙、丁為A公司自然人股東。2008年6月，乙、丙、丁欲出讓自己股權，甲表示要行使優(yōu)先購買權。隨后，乙、丙、丁達成特別協議，約定股權轉讓實行公開競價的方式，老股東欲購買出讓股權必須書面報名并親自參加競價，在形成最高價時，老股東才能行使同等條件下的優(yōu)先購買權，否則視為放棄優(yōu)先購買權。甲不同意此特別協議對優(yōu)先購買權的限制，故沒有在此協議上簽字。該公司章程也沒有對股權轉讓時的優(yōu)先購買權做出特別的規(guī)定。此間，甲沒有報名參加此競價，只是出席了乙、丙、丁組織的競價活動，也沒有參與競價，但是當最高價產生后，甲聲明要行使在此同等條件下的優(yōu)先購買權。而乙、丙、丁援引股東會特別協議的條款，認為甲沒有報名參加，也沒有親自競價，因此甲喪失了對股權的優(yōu)先購買權，并隨后與第三方簽訂了股權轉讓協議。于是，甲請求法院保護其優(yōu)先購買權，確認乙、丙、丁與第三方簽署的股權轉讓協議無效。

　　原告甲主張及理由：1、甲享有同等條件下的優(yōu)先購買權；2、甲從未放棄此優(yōu)先購買權；3、股東的優(yōu)先購買權是股東的法定權利之一，他人不能剝奪，原告甲沒有在那特別協議上簽字，故協議的此款對原告不生效力。被告則抗辯：1、特別協議是股東大會決議，已過半數同意，應對全體股東有效；2、此限制條款是對同等條件的細化，沒有限制股東的優(yōu)先購買權；3、競價才能實現股東利益的最大化。該案件在審理過程中，一審、二審的認定也不一致。

　　該案件的關鍵在于在甲沒有參加競價的情況下，甲是否還享有對出讓股權的優(yōu)先購買權呢？這個問題的思考不僅涉及股東優(yōu)先購買權的性質和限制問題，在國有資本參股公司中，還涉及國資監(jiān)管、國有權益保護等問題。

        二、優(yōu)先購買權的性質

　　《公司法》第72條第三款規(guī)定：經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。但實踐中發(fā)現，一是由于《公司法》中的該條規(guī)定過于原則，二是由于國有參股公司中，國有股東的地位與其他非國有股東的地位是一樣的，因此現有規(guī)定難以有效解決實踐問題。

　　優(yōu)先購買權，又稱為“先買權”，是特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產的權利，是一種形成權。在同等條件下，優(yōu)先購買權人憑自己單方面的意思表示即可取代第三人的位置而優(yōu)先取得擬轉讓的股權?！豆痉ā焚x予其他股東優(yōu)先購買權，是基于有限責任公司人合性的考慮。在股權轉讓中，比較公司股東這一具有特殊關系的群體和公司外部不特定的第三人，無論是從利益相關者優(yōu)先考慮的角度還是從維護公司和諧穩(wěn)定發(fā)展的角度，《公司法》都應當賦予公司股東同等條件下的優(yōu)先購買權。

　　股東在轉讓自己的股權時，不能對其他股東的優(yōu)先購買權附加其他的義務或條件。這不僅要求擬轉讓股權的股東尊重老股東的此權利，交易第三人也必須尊重此權利，這也是股東優(yōu)先購買權作為一種絕對權的公示公信力的表現。

        三、股東優(yōu)先購買權之“同等條件”的界定

　　此“同等條件”歷來有絕對說和相對說之爭，并較為一致地傾向于后者。否定絕對等同說的主要理由是，一些第三人能夠提供的條件或所有權人向第三人出售標的時所考慮的因素，優(yōu)先購買權人客觀上無法提供或滿足。該情形下，將同等條件理解為相對一致并無不妥。但這只是部分現象，優(yōu)先購買權人恰恰能夠全部提供第三人所提供條件的情況并非不存在，該情況下持絕對等同說似乎更加符合立法原義，且便于確定。因此兩種學說只是依情形不同而做的分類而已。

　　筆者認為解決此“同等條件”的關鍵不在于其內容，而是在保護其他股東優(yōu)先購買權的同時，如何才能不挫傷第三人從事此類交易的積極性。筆者贊同趙旭東先生的觀點，應該找一個在轉讓方與第三人訂立轉讓協議之前即可以確定股東是否愿意購買的方法，依此確立一個確定“同等條件”的標準。從實踐來看，轉讓方轉讓條件的提出無非有兩種情形：

　　一是轉讓條件系由轉讓方提出。在這種情形下，轉讓方應將此條件事先通知其他股東。如其他股東不愿意購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與轉讓方訂立轉讓協議時，即不得再主張優(yōu)先購買權。當然，在轉讓方因無人應買而降低條件時，仍應通知其他股東，以確定其是否購買。

　　二是轉讓條件系由第三人提出。在這種情形下，轉讓方在準備承諾之前，應將該條件及意欲承諾的意思通知其他股東，以明確其是否愿意購買。倘若有股東決定購買，應立即通知轉讓方，嗣后轉讓方不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。因此，只要其他股東沒有放棄其優(yōu)先購買權，股東在轉讓自己的股權時，都應把其確定的轉讓條件通知其他股東，給其是否在同等條件下的選擇機會。

四、對股東優(yōu)先購買權限制的有限性

　　股東會決議可以對股東的優(yōu)先購買權做何種限制呢？筆者認為任何權利與義務都是有邊界的。除非：1、公司章程原有規(guī)定；2、股東在新的股東會決議上簽字認可；3、法律規(guī)定的其他情況。任何未經該股東同意的關于優(yōu)先購買權的剝奪或限制，對該股東均不產生法律效力。

　　（一）《公司法》第72條第四款規(guī)定的“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”應該如何理解呢？筆者認為，這些規(guī)定只要不違反《公司法》的基本精神和侵害其他股東的權益，公司章程可以就股權轉讓的方式、程序、限制作出規(guī)定。一方面公司有權根據自己的實際情況和法律規(guī)定決定是否設定這樣的限制；另一方面，公司章程也可以藉此提高限制條件。

　?。ǘ└鶕豆痉ā返?/span>72條第四款的規(guī)定，只有公司章程才能對其他股東的優(yōu)先購買權加以限制或排除。如果公司章程原沒有對股東的優(yōu)先購買權加以其他限制，擬轉讓股權的股東不能發(fā)起臨時股東會，并在未經優(yōu)先購買權人同意的情況下，通過修改公司章程或形成特別決議（或協議）以達到限制其他股東優(yōu)先購買權的目的。因為《公司法》對股東會的職權與股東的權利作出了詳盡的規(guī)定，這些規(guī)定也是解決股東之間以及公司與股東之間權利沖突的主要依據。

　　在本案例中，乙、丙、丁在股權轉讓之前通過召開臨時股東會，在沒有甲方簽字同意的情況下，形成股東會特別協議，提高甲行使優(yōu)先購買權的限制程度，此限制對甲是沒有法律約束力的。

　　五、不能簡單參照強制執(zhí)行和拍賣中的優(yōu)先購買權

　　依照《拍賣法》之規(guī)定，拍賣采取現場競價的方式進行，當交易條件相同時，需要繼續(xù)競價，直到出現一個最高報價者作為拍賣標的的買受人。在這樣的規(guī)定下，應當如何保護有限責任公司股東的優(yōu)先購買權呢？

　　一種觀點認為，《公司法》作為實體法，其所保護的優(yōu)先購買權僅適用于市場經濟中當事人雙方協議轉讓的場合。以國家強制力處分債務人財產的行為已不是普遍的市場交易行為，法院在拍賣被執(zhí)行財產時，無需考慮優(yōu)先購買權人的利益。另一種觀點認為，優(yōu)先購買權是法定權利，無論在當事人的協議中還是在法院的強制拍賣程序中，都應當予以保護。

　　筆者認為，問題不是該不該保護而是如何保護。不能因為保護優(yōu)先購買權會對執(zhí)行程序帶來一些影響，就不去設計一種有效的制度來保護相關當事人的實體權利。在法院強制執(zhí)行股權的拍賣程序中，對于保護優(yōu)先購買權存在兩種方式：一種是“跟價法”，另一種是“詢價法”。

　　“跟價法”是指法院通知優(yōu)先購買權人作為競買人參與拍賣，通過拍賣程序，實行價高者得。此處價高者得并非唯一的最高價者勝出，而是在他人舉牌應價后，有最高價時，優(yōu)先購買權人可以表示以此最高價接受。如其他競價人未進一步報出高價，則賣給優(yōu)先購買權人；如果他人報出更高價，而優(yōu)先購買權人不再跟進，則拍賣標的歸最高應價者。這種做法將優(yōu)先購買權人視同一般的競買人，優(yōu)先購買權人要行使和實現其優(yōu)先購買權，必須同其他競買人一樣，按照拍賣公告的要求，進行競買登記，交納拍賣保證金，舉牌競價，否則視為放棄優(yōu)先購買權。

　　“詢價法”是指由法院通知優(yōu)先購買權人到拍賣現場，但優(yōu)先權人不直接參與競價。待經過拍賣程序產生最高應價者后，由拍賣師詢問優(yōu)先購買權人是否愿意購買。如果其不愿意購買，則拍賣標的即由最高應價者購得。如果其愿意購買，則拍賣師詢問最高價者是否愿意再加價，如果其不愿意加價，則拍賣物由優(yōu)先購買權人購得；如果其表示愿意加價，則在加價后再詢問優(yōu)先購買權人。如此反復，直至其中一人退出，拍賣即為成交。

　　2005年1月1日開始實施的最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》采用的是“跟價法”。從跟價法和詢價法的具體規(guī)則來看，在拍賣的場合，其他股東的優(yōu)先購買權之同等條件的限制程度明顯加強了。

　　在該案例中，乙、丙、丁是否以拍賣的形式進行競價來轉讓自己的股權以實現利益的最大化呢？從案情來看顯然不是。如果本案中達成的股東會特別協議約定以拍賣的形式競拍擬出讓的股權，甲是否一定要參加競價呢？筆者認為既然優(yōu)先購買權作為一種法定權利，在沒有法律和章程的其他限制性的規(guī)定，任何人都不能借用股東會決議的形式把意志強加到他人之上。

　　六、設立股東優(yōu)先購買權制度的重要性

　　國有參股公司股東優(yōu)先購買權的問題實際上涉及兩個方面，一是國有股東股權轉讓問題，二是非國有股東股權轉讓問題。由于目前國有股東產權轉讓問題是在《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》的框架下進行，而非國有股東股權轉讓問題仍需要按照《公司法》及其他相關法律規(guī)定進行。

實踐告訴我們，國資委或國資授權企業(yè)由于出資比例的原因，對于國有獨資企業(yè)、國有獨資公司及國有控股公司的監(jiān)管力度較大，無論是經營決策、人事控制、投資擔保，還是股東優(yōu)先購買權的行使方面，都能夠做到“游刃有余”。但是對于國有參股企業(yè)的監(jiān)管就面臨著諸多問題，這一是出資比例的原因，二是法律適用的交叉，三是利益主體的不同，四是法律本身規(guī)定較為原則。股東優(yōu)先購買權的行使也不例外?；诖?，為妥善保護國有參股公司非國有股東轉讓股權時的國有權益保護問題，需要特別設立相關制度。其一，由于國資委對于國有參股企業(yè)的監(jiān)管屬于間接監(jiān)管，故應該依據《公司法》的規(guī)定在章程中明確股東優(yōu)先購買權行使的條件、方式、程序、限制等。其二，若章程難以做出詳細規(guī)定，則可以在章程中做出“另行制定關于股東行使優(yōu)先購買權的具體辦法”，然后通過具體辦法來明確優(yōu)先購買權行使的具體事宜。這樣做，一則符合法律規(guī)定，有利于保護國有權益；二則作為企業(yè)法律風險防范體系的組成部分，對于優(yōu)先購買權行使時可能發(fā)生的問題盡可能事先做出規(guī)定，從而防范風險的發(fā)生?！?/span>