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（本指引于2020年8月21日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過(guò)）
第一章 買(mǎi)賣(mài)合同的貨物交付障礙
因疫情而直接或者間接遭受合同履行障礙是疫情對(duì)于合同的最廣泛的影響。其中，涉及合同的約定、合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法和障礙的形態(tài)、成因，對(duì)這些要素進(jìn)行分析是提供法律服務(wù)的前提。
第一節(jié)：不可抗力
1. 合同因疫情發(fā)生而不能履行
是指因?yàn)楸敬我咔榈陌l(fā)生導(dǎo)致合同約定的履行時(shí)間已過(guò)但尚未履行或部分無(wú)法履行；或履行將顯然晚于合同約定時(shí)間。具體形態(tài)包括交付遲延、受領(lǐng)遲延和履行不能，本文統(tǒng)稱(chēng)為“不能履行”。
【律師工作提示】不可抗力采取的是概括式定義的而非列舉式定義，對(duì)于本次疫情，我國(guó)法律雖逐漸明確疫情及疫情防控措施可構(gòu)成不可抗力事件，但落實(shí)到具體案件時(shí)，代理律師仍需進(jìn)行個(gè)案分析。
2. 合同約定優(yōu)先
合同對(duì)于不可抗力或情勢(shì)變更（或者意外事件）有約定，優(yōu)先適用合同約定。合同沒(méi)有約定的，依照適用法律的規(guī)定。
【律師工作提示】不可抗力條款可以在合同中約定，亦是具有強(qiáng)制性的法定免責(zé)條款，合同不能在免責(zé)事由中排除不可抗力的適用。同時(shí)，代理律師在適用不可抗力條款時(shí)需要注意，如果約定的不可抗力條款范圍大于法定范圍，超出部分視為當(dāng)事人另行達(dá)成免責(zé)約定，司法實(shí)踐通常會(huì)尊重當(dāng)事人的意思自治。但是，如果約定的不可抗力條款范圍小于法定范圍，仍可援引法律規(guī)定主張免責(zé)。
3. 導(dǎo)致不可抗力的原因
疫情的發(fā)生，可能直接導(dǎo)致不可抗力的發(fā)生，例如食品生產(chǎn)企業(yè)的個(gè)別甚至部分員工被發(fā)現(xiàn)感染了新型肺炎，從而導(dǎo)致其接觸的產(chǎn)品的隔離甚至銷(xiāo)毀，致使合同約定的交貨期無(wú)法實(shí)現(xiàn)，這是比較極端的情況。在現(xiàn)今形勢(shì)下，更多的因疫情而間接導(dǎo)致的不能履行的主要情形如下：
3.1 人的原因
因遲延復(fù)工令或者員工被隔離而導(dǎo)致的產(chǎn)能下降甚至無(wú)法生產(chǎn)；
3.2 標(biāo)的物生產(chǎn)原因
因“封城令”或者遲延復(fù)工令而導(dǎo)致上游原材料供應(yīng)商無(wú)法生產(chǎn)，從而使成品生產(chǎn)受影響；或因政府為疫情控制而強(qiáng)制采購(gòu)成品，最終致使出口企業(yè)在合同履行期屆滿(mǎn)前無(wú)法交貨；
3.3 運(yùn)輸原因
原材料的運(yùn)輸或者成品運(yùn)輸因遲延復(fù)工令、“封城令”或者其他原因?qū)е陆煌ㄊ茏瑁瑹o(wú)法如期交貨；
3.4 政府因?yàn)橐咔槎┘拥念~外檢驗(yàn)檢疫措施
這種措施將影響貨物的按時(shí)交付，在國(guó)際貿(mào)易通常適用的FOB，CFR，CIF條款中，出口手續(xù)由出口企業(yè)負(fù)責(zé)，那么出口企業(yè)事實(shí)上構(gòu)成了遲延履行但可主張不可抗力。如果合同約定了工廠(chǎng)交貨（exworks）條款，那么出口手續(xù)由買(mǎi)方辦理，買(mǎi)方可能因這個(gè)原因而主張不可抗力。
3.5 因進(jìn)口國(guó)的措施
因進(jìn)口國(guó)對(duì)疫情防控而采取禁止或限制進(jìn)口措施或者對(duì)標(biāo)的物及其運(yùn)輸工具實(shí)施額外檢驗(yàn)導(dǎo)致買(mǎi)方接貨遲延甚至無(wú)法接貨，以及相應(yīng)的費(fèi)用增加。
3.6 結(jié)算商的單證傳遞或者托收、匯付遲延等
合同單證提交遲延產(chǎn)生額外費(fèi)用等。
【律師工作提示】因疫情而適用不可抗力條款的情形并不限于上述列舉。代理律師應(yīng)根據(jù)合同的不同類(lèi)型，判斷疫情及其防控措施與合同的無(wú)法履行之間是否存在直接的因果關(guān)系，以及疫情是否對(duì)于合同的履行造成實(shí)質(zhì)性影響。
4. 不可抗力法定構(gòu)成要件：
4.1 事件要件
不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)事件及其后果，導(dǎo)致合同不能按照合同約定履行。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫(xiě)的《中華人民共和國(guó)合同法釋義》(法律出版社2009年第8版)認(rèn)為：不可抗力指當(dāng)事人訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，它的發(fā)生不可避免，人力對(duì)其不可克服的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等客觀(guān)情況?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（“CISG”）對(duì)于客觀(guān)性的規(guī)定，反映在第79條的“不可控制”要件中，即不可抗力事件的發(fā)生不受當(dāng)事人所控制。最常見(jiàn)的不可抗力的事件包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件，但也包括部分行政行為和其他因素，例如與合同相關(guān)的商業(yè)第三人因素。疫情是導(dǎo)致不能履行的特定客觀(guān)事件的基礎(chǔ)。
【律師工作提示】當(dāng)事人可能需要提供有關(guān)疫情的相關(guān)證明文件，代理律師可以收集政府職能部門(mén)、檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)等出具的官方通知、公告、具有公信力的新聞媒體的報(bào)道或向有關(guān)單位申請(qǐng)出具不可抗力證明。
4.2 不能預(yù)見(jiàn)性
預(yù)見(jiàn)性要件在嚴(yán)格意義上是當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)。所以就新型肺炎的疫情而言，這個(gè)構(gòu)成要件的適用前提是主張不可抗力的當(dāng)事人需要證明其在訂立合同時(shí)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)因疫情而發(fā)生的事件直接導(dǎo)致了其不能履行。
【律師工作提示】一般來(lái)說(shuō)代理律師可通過(guò)常理說(shuō)明疫情發(fā)生的不可預(yù)見(jiàn)性。但疫情對(duì)履約的影響，需要代理律師結(jié)合一般人的預(yù)見(jiàn)能力及當(dāng)事人的年齡、知識(shí)水平和技術(shù)能力等主觀(guān)條件進(jìn)行判斷。
4.3 不能避免要件
不能避免的應(yīng)是導(dǎo)致其不能履行的事件，而非任何客觀(guān)情況。例如買(mǎi)賣(mài)合同的生產(chǎn)地在沒(méi)有因防范疫情而采取控制措施的地區(qū)，那么出口企業(yè)應(yīng)可避免導(dǎo)致其不能履行的客觀(guān)情況。不能避免亦指事件導(dǎo)致的后果，即事件或不能避免，但是其造成的履行障礙可以被避免的話(huà)，那么不構(gòu)成不可抗力。例如疫情導(dǎo)致的防控措施使生產(chǎn)受阻，但是庫(kù)存足以交付部分或全部合同，在沒(méi)有其他因素影響交貨時(shí)，出口企業(yè)應(yīng)交付這些庫(kù)存以履行合同，這就是避免后果。
【律師工作提示】不能避免系指導(dǎo)致不能履行的事件不可避免，代理律師除需結(jié)合相關(guān)事實(shí)判斷事件的不可避免性之外，還應(yīng)對(duì)事件的不可避免性與未能履行相關(guān)義務(wù)的因果關(guān)系進(jìn)行評(píng)判分析。
4.4 不能克服要件
不能克服要件是客觀(guān)上是否構(gòu)成不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也判斷當(dāng)事人在主觀(guān)上是否本著誠(chéng)實(shí)信用原則、盡力克服不可抗力導(dǎo)致的后果，這種克服既包括對(duì)后果的克服從而使合同全面正確履行，也包括對(duì)當(dāng)事人盡力減少不可抗力的后果，即在量上的克服。這里需要注意，不能預(yù)見(jiàn)或不能避免的客觀(guān)情況，未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同沒(méi)有規(guī)定貨源地或者指定生產(chǎn)商的情況下 — 尤其是出口企業(yè)為貿(mào)易商時(shí)，如果存在其他供貨地的話(huà)，出口企業(yè)應(yīng)可在未遭受疫情控制的地區(qū)實(shí)現(xiàn)供貨，盡管該等供貨使出口企業(yè)遭受不便和成本增加，但是不能履行的后果是可以通過(guò)替代采購(gòu)而被克服的。
【律師工作提示】不能克服系指未能履行義務(wù)的客觀(guān)結(jié)果無(wú)法克服。因此，代理律師需審慎把握當(dāng)事人在應(yīng)對(duì)相關(guān)事件產(chǎn)生時(shí)對(duì)履行相關(guān)義務(wù)所做出的補(bǔ)救性措施，而該補(bǔ)救措施的必要限度則應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的客觀(guān)情況并結(jié)合措施的合理性進(jìn)行把握。
4.5 時(shí)間要件
時(shí)間要件除了前述的預(yù)見(jiàn)時(shí)間點(diǎn)以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內(nèi)，且不可抗力發(fā)生時(shí)出口企業(yè)未構(gòu)成履行遲延。例如，約定交貨期在2019年10月，但履行期已過(guò)而未交貨，出口企業(yè)在2020年1月主張不可抗力不能履行，顯然是不符合不可抗力的時(shí)間構(gòu)成要件的。
【律師工作提示】代理律師在判斷不可抗力是否成立，除須就前述“三不”要素進(jìn)行評(píng)估判斷外，還應(yīng)把握不可抗力事件產(chǎn)生的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)通過(guò)必要的舉證以明確不可抗力系產(chǎn)生在相關(guān)義務(wù)的履行期間內(nèi)。
4.6 后果要件
不可抗力導(dǎo)致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。所謂不能履行，是在客觀(guān)上沒(méi)有按約履行的可能性。例如合同約定2020年2月5日交貨，而貨物生產(chǎn)周期為20天，那么在受延期復(fù)工令影響的地區(qū)，貨物顯然無(wú)法按時(shí)生產(chǎn)交付，所以是無(wú)法按時(shí)履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年2月1日至2月7日，該期間貨物應(yīng)從武漢運(yùn)至港口，但因?yàn)槲錆h“封城”而沒(méi)有任何運(yùn)輸條件，所以不可能按期交貨。
【律師工作提示】不可抗力導(dǎo)致的不能履行不僅局限于該不能履行的情況已經(jīng)客觀(guān)產(chǎn)生，還包括因不可抗力導(dǎo)致已不具備履行義務(wù)的可能性。代理律師在處理合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意后者也可適用不可抗力條款。
4.7 因果關(guān)系要件
不可抗力的客觀(guān)事實(shí)必須與不能履行的后果存在直接因果關(guān)系。疫情本身可能難以與不能履行構(gòu)成直接因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，必須建立在這樣的基礎(chǔ)上：事件直接導(dǎo)致不能履行。以1.4.6點(diǎn)的情況為例，疫情不是導(dǎo)致不能運(yùn)輸?shù)闹苯釉颍?/span>“封城令”導(dǎo)致的運(yùn)輸不能才是不能履行的直接原因。
【律師工作提示】代理律師在適用不可抗力處理合同關(guān)系時(shí)，須注意以因果關(guān)系要件來(lái)研判關(guān)于主張不可抗力的待證事件，并注意把握該事件與不能履行的客觀(guān)后果是否具備直接因果關(guān)系。
5. 合同約定的不可抗力范圍
考察合同對(duì)于不可抗力情形的具體約定尤其重要，例如政府命令是否被排除出不可抗力范圍，決定了一方當(dāng)事人的不可抗力免責(zé)主張的事實(shí)基礎(chǔ)是否可以成立。
【律師工作提示】不可抗力雖然是法定的免責(zé)事由，但是代理律師需要注意合同中可以協(xié)商確定不可抗力的具體適用情形，從而擴(kuò)大不可抗力的適用范圍。
6. 通知義務(wù)
遭受不可抗力而主張免責(zé)的一方當(dāng)事人承擔(dān)立刻通知相對(duì)方的義務(wù)，該種通知應(yīng)包括對(duì)事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間、發(fā)生范圍、事件對(duì)合同履行的影響等，目的在于盡快使相對(duì)方了解可能發(fā)生的履行障礙及其成因，從而采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。通知應(yīng)以可供舉證的書(shū)面方式、以合同約定的工作語(yǔ)言發(fā)出。
【律師工作提示】通知義務(wù)是適用不可抗力的附隨義務(wù)，通知的時(shí)間和方式及內(nèi)容對(duì)界定當(dāng)事人責(zé)任具有重要影響。代理律師應(yīng)建議當(dāng)事人及時(shí)以書(shū)面形式恰當(dāng)?shù)芈男型ㄖx務(wù)，并保留好相應(yīng)的證據(jù)，以應(yīng)對(duì)將來(lái)可能的訟爭(zhēng)。
7. 證明義務(wù)
客觀(guān)事件應(yīng)由主張免責(zé)一方當(dāng)事人盡快提供客觀(guān)證據(jù)來(lái)證明。該等證明首先應(yīng)是直接導(dǎo)致合同障礙的事件的證明，包括事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間、發(fā)生范圍和事件對(duì)合同履行的直接影響。除非直接導(dǎo)致履行障礙，疫情僅僅是不可抗力事件的基礎(chǔ)事實(shí)，所以證明應(yīng)包括基礎(chǔ)事實(shí)和導(dǎo)致障礙的直接成因的客觀(guān)事件。該等證明的出具主體可以是政府、商會(huì)和其他社會(huì)團(tuán)體，也可以是新聞媒體的報(bào)道等，證明的主體和內(nèi)容的真實(shí)性必須是可證實(shí)的；如果合同沒(méi)有約定，那么提供的時(shí)間必須是合理且盡快的，例如如果有媒體的公開(kāi)報(bào)道，那么在獲取這些報(bào)道時(shí)應(yīng)立刻提供；而如果按照合同約定或相對(duì)方請(qǐng)求需要提供特定主體出具證明時(shí)，應(yīng)毫不遲延地申請(qǐng)這些證明；如果合同約定了工作語(yǔ)言的話(huà)，證明應(yīng)翻譯成符合規(guī)定的語(yǔ)言。在中國(guó)訴訟時(shí)提交境外形成的證據(jù)，需要翻譯成中文并在所在國(guó)公證和中國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證。
【律師工作提示】主張不可抗力的當(dāng)事人需要舉證證明存在構(gòu)成不可抗力的客觀(guān)事實(shí)和不可抗力對(duì)合同履行的影響。本次疫情下，代理律師應(yīng)著重提供證據(jù)證明疫情對(duì)合同履行的影響。又因所涉行業(yè)和合同性質(zhì)的不同，不可抗力影響的證明也會(huì)有差異，需要代理律師對(duì)證據(jù)進(jìn)行具體篩查。
8. 其他義務(wù)
雙方當(dāng)事人都有減少不可抗力而導(dǎo)致的合同損失的義務(wù)，所以因不可抗力而不作為，任由損失的擴(kuò)大，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如主張免責(zé)一方?jīng)]有盡力減少障礙發(fā)生的后果，那么在其應(yīng)減少而未減少的部分，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，這是“不能克服”要件的屬性使然。
【律師工作提示】主張免責(zé)的一方獲得了免除違約責(zé)任的利益，就應(yīng)當(dāng)秉持善意原則，做出必要的止損行為。代理律師應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人盡可能阻止損失的擴(kuò)大，并保留其采取了止損行為且止損行為恰當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)證據(jù)。
9. 不可抗力免責(zé)的后果
9.1 并非免于合同義務(wù)，是免于違約責(zé)任
不可抗力免責(zé)并非免于合同履行義務(wù)，而是免于承擔(dān)違約責(zé)任。這種違約責(zé)任尤指因不可抗力而遲延履行或不能履行的違約責(zé)任。當(dāng)然這種責(zé)任也是有限制的，即不可抗力的時(shí)間要件。如不可抗力過(guò)去后，在正常情況下應(yīng)可合理推斷其履行期，出口企業(yè)應(yīng)主動(dòng)與買(mǎi)方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期限內(nèi)仍不履行的話(huà)，則應(yīng)適用合同法和合同上的遲延履行規(guī)定而承擔(dān)違約責(zé)任。
【律師工作提示】不可抗力的時(shí)間要件要求適用不可抗力必須發(fā)生在事件對(duì)履約有持續(xù)影響的情形下。如果不可抗力的的影響已經(jīng)減弱或者消失，當(dāng)事人仍需部分或者全部履行合同。代理律師需要根據(jù)不可抗力的影響對(duì)當(dāng)事人的抗辯內(nèi)容進(jìn)行合理規(guī)劃。
9.2 合同變更
不可抗力過(guò)去后，雙方應(yīng)協(xié)商新的履行日期，這是合同的變更。合同的變更協(xié)議應(yīng)是本合同當(dāng)事人依照合同規(guī)定的變更方式共同簽署。建議在變更協(xié)議中陳述具體數(shù)量的具體標(biāo)的物因不可抗力原因而無(wú)法在原定期限內(nèi)履行義務(wù)，雙方確認(rèn)這是不可抗力，因此遭受不可抗力一方無(wú)需承擔(dān)任何違約責(zé)任；經(jīng)雙方協(xié)商，延期到何時(shí)履行合同。
【律師工作提示】按照合同嚴(yán)守的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮變更合同而非解除合同原有的合同關(guān)系。代理律師在處理變更合同事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人進(jìn)行積極有效的磋商。
9.3 合同解除
不可抗力發(fā)生如果導(dǎo)致合同目的落空（《合同法》），或者構(gòu)成根本違約（CISG），那么任意一方當(dāng)事人可以解除合同。例如出口企業(yè)因不可抗力而遲延交貨，但是買(mǎi)方對(duì)于標(biāo)的物有重大時(shí)間利益，如果遲延履行將導(dǎo)致其不能實(shí)現(xiàn)合同目的或被剝奪本來(lái)依據(jù)合同有權(quán)期望得到的利益，那么買(mǎi)方可以解除合同。關(guān)鍵點(diǎn)在于，合同目的落空是因合同不能履行而導(dǎo)致，而合同不能履行由不可抗力而導(dǎo)致，這個(gè)因果鏈在做出合同解除決定時(shí)是個(gè)不可或缺的考量因素，否則不享有解除權(quán)。
【律師工作提示】不能實(shí)現(xiàn)合同目的是適用不可抗力條款解除合同的前提條件，代理律師可以從合同條款記載的合同目的，當(dāng)事人締約前揭示的合同目的和合同的通常屬性推定的合同目的三個(gè)維度確定合同目的。
第二節(jié)：情勢(shì)變更
1. 情勢(shì)變更的含義
情勢(shì)變更是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發(fā)生了當(dāng)事人在合同訂立時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的客觀(guān)情況變化，致使合同的基礎(chǔ)喪失，以至于如果繼續(xù)履行合同，將對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平，因此依據(jù)誠(chéng)信原則應(yīng)當(dāng)允許一方當(dāng)事人變更或者解除合同。
【律師工作提示】情勢(shì)變更的制度旨在作為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)發(fā)生重大變化時(shí)，糾正合同當(dāng)事人之間的利益失衡。因此，律師在確定是否適用情勢(shì)變更之前，應(yīng)先確認(rèn)合同的基礎(chǔ)是否發(fā)生重大變化，且這種變化導(dǎo)致當(dāng)事人繼續(xù)履行合同會(huì)顯失公平。
2. 不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別
律師為出口企業(yè)提出法律建議之前，應(yīng)弄清楚不可抗力和情勢(shì)變更的區(qū)別，一般來(lái)說(shuō)，不可抗力和情勢(shì)變更的區(qū)別如下：
2.1 兩者的功能和形式不同
不可抗力一般是指天災(zāi)、強(qiáng)制性事件，如臺(tái)風(fēng)、地震、行政措施、暴動(dòng)等引起合同當(dāng)事人一方無(wú)法履行合同或者無(wú)法完整履行合同，從違約的角度出發(fā)，解決這種履行不能是否承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題；
而情勢(shì)變更一般是指因不能預(yù)見(jiàn)的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，雖然可以繼續(xù)履行，但是繼續(xù)履行對(duì)一方造成顯失公平，從合同效力角度出發(fā)，解決是否應(yīng)繼續(xù)履行合同的問(wèn)題。
【律師工作提示】不可抗力是因不可預(yù)見(jiàn)事件導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法履行合同，而情勢(shì)變更是當(dāng)事人可以繼續(xù)履行，只不過(guò)會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。因此律師要確定當(dāng)事人是否處于“不能履行”的狀態(tài)。
2.2 兩者的后果不同
因不可抗力導(dǎo)致一方當(dāng)事人無(wú)法履行，無(wú)論是全部或部分無(wú)法履行，也無(wú)論是一時(shí)或永久無(wú)法履行，都是合同因不可抗力事件而出現(xiàn)了不能正常履行的情況；
情勢(shì)變更并不要求合同無(wú)法履行，此時(shí)合同仍然能夠履行，只是繼續(xù)履行的代價(jià)過(guò)于高昂，且強(qiáng)行履行將導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間出現(xiàn)嚴(yán)重的利益不平衡狀態(tài)。
【律師工作提示】繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人代價(jià)過(guò)于高昂，需要充分的證據(jù)予以證明，因此律師需要注意提醒當(dāng)事人收集相關(guān)的證據(jù)。
2.3 兩者的適用程序不同
如果在合同履行過(guò)程中發(fā)生不可抗力并導(dǎo)致合同履行不能，則遭受不可抗力的一方當(dāng)事人享有法定的變更、解除權(quán)。就是說(shuō)不可抗力是法定免責(zé)事由，只要證明因不可抗力導(dǎo)致合同無(wú)法履行，即可獲得免責(zé)，法院對(duì)于是否免責(zé)無(wú)裁量余地；
在情勢(shì)變更的情形下，當(dāng)事人要以情勢(shì)變更為由主張變更或解除合同，必須請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出裁決，如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)駁回當(dāng)事人的請(qǐng)求，則該當(dāng)事人仍應(yīng)履行合同義務(wù)。
【律師工作提示】情勢(shì)變更不是法定的當(dāng)然免除責(zé)任，向法庭或仲裁機(jī)構(gòu)提出情勢(shì)變更時(shí)，律師應(yīng)根據(jù)客觀(guān)事實(shí)的重大變化對(duì)當(dāng)事人的影響，考慮變更合同或解除合同，以及變更的尺度等。
3. 情勢(shì)變更和不可抗力的選擇
面對(duì)受疫情影響的出口企業(yè)，律師在給法律建議之前，應(yīng)根據(jù)出口企業(yè)的具體情況，判斷出口企業(yè)遇到的是不可抗力還是情勢(shì)變更，酌情決定適用情勢(shì)變更還是不可抗力。根據(jù)面提到的兩者區(qū)別可知，情勢(shì)變更和不可抗力的適用條件不一樣，因此，兩者只能選擇一個(gè)來(lái)主張，不能既主張不可抗力又主張情勢(shì)變更。
4. 情勢(shì)變更的要件
律師在確定出口企業(yè)的情況屬于情勢(shì)變更后，在后續(xù)準(zhǔn)備與對(duì)方協(xié)商或者啟動(dòng)糾紛解決機(jī)制之前，可以根據(jù)情勢(shì)變更的構(gòu)成要件，理一下思路，整理相關(guān)證據(jù)。情勢(shì)變更的要件如下：
4.1 是否屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇
在主張情勢(shì)變更之前，應(yīng)根據(jù)商業(yè)慣例等綜合情況，判斷重大變化的發(fā)生是否屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇。典型的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是價(jià)格根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律的正常變化。如果價(jià)格（亦或成本）的漲跌是正常的市場(chǎng)常態(tài)，那么出口企業(yè)作為市場(chǎng)參與者對(duì)這些商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不可能無(wú)法預(yù)見(jiàn)，正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不能成為情勢(shì)變更的理由。
【律師工作提示】即使是價(jià)格波動(dòng)，如果這種價(jià)格波動(dòng)比較大，而且是因本次疫情導(dǎo)致上下游復(fù)工困難、物流受阻等原因?qū)е鲁杀颈q或暴跌，可以視為重大變化。
4.2 要注意重大變化發(fā)生時(shí)間
還應(yīng)注意重大變化發(fā)生時(shí)間，這種重大變化應(yīng)在合同成立后，在履行之前。如果是當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生重大變化的，那就不能主張情勢(shì)變更，只能認(rèn)定是這個(gè)當(dāng)事人自己違約在先。
4.3 是否是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)的
要注意這種客觀(guān)情況的重大變化是是否有不可預(yù)見(jiàn)之性質(zhì)。有些情況下，雖然當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者客觀(guān)上應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見(jiàn)，則不能適用情勢(shì)變更，當(dāng)事人要對(duì)自己的主觀(guān)過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
【律師工作提示】雖然還沒(méi)有發(fā)生，但是從簽訂合同時(shí)就可以合理預(yù)測(cè)發(fā)生概率較高的事件，就很難主張無(wú)法預(yù)見(jiàn)。例如，某個(gè)地區(qū)在簽訂合同時(shí)已經(jīng)是處于動(dòng)亂狀態(tài)，隨時(shí)可能發(fā)生各種不測(cè)，但是當(dāng)事人沒(méi)有合理預(yù)見(jiàn)最后可能發(fā)生的突發(fā)情況等。
4.4是否屬于不可歸責(zé)事由
這種重大變化應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)這種變化無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止，因此雙方當(dāng)事人在主觀(guān)上無(wú)過(guò)錯(cuò)。如客觀(guān)情況的變化由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而發(fā)生，則有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不適用情勢(shì)變更原則。
4.5 是否使原合同的履行顯失公平。
要綜合判斷客觀(guān)情況發(fā)生變化以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。因?yàn)?/span>適用情勢(shì)變更原則是為了平衡當(dāng)事人之間的利益，消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的顯失公平。
【律師工作提示】這一點(diǎn)非常重要，如果發(fā)生客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，但是繼續(xù)履行合同對(duì)當(dāng)事人雙方都沒(méi)有太大影響，就不能主張情勢(shì)變更。
5. 情勢(shì)變更的主張
出口企業(yè)確定適用情勢(shì)變更后，應(yīng)要求出口企業(yè)立即通知買(mǎi)方，就事實(shí)背景、重大變化、履行狀況及其因果關(guān)系進(jìn)行通報(bào)。該等通知包括其及時(shí)性和通知內(nèi)容是出口企業(yè)的重要義務(wù)。
【律師工作提示】應(yīng)注意，這些通知應(yīng)以可供舉證的書(shū)面方式和合同工作語(yǔ)言發(fā)出。
6. 證明材料的收集和提供
重大變化的事實(shí)證明，包括構(gòu)成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時(shí)間軸、行政行為的通告、行政行為導(dǎo)致的重大變化（例如原料價(jià)格證明）、履行后果（例如合同訂立時(shí)的成本結(jié)構(gòu)和現(xiàn)今成本結(jié)構(gòu)）、重大變化超出了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇、重大變化與履行后果的因果關(guān)系等證明材料。這些證據(jù)必須是客觀(guān)證明或可用其他證據(jù)印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時(shí)間要件的。
【律師工作提示】律師在協(xié)助出口企業(yè)向?qū)Ψ桨l(fā)送證據(jù)材料時(shí)，應(yīng)注意這些證明材料要按照邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行整理，并以合同約定的工作語(yǔ)言盡快發(fā)送給買(mǎi)方，如果需要翻譯，最好是提供經(jīng)公證的翻譯文件。
7. 合同變更的請(qǐng)求
出口企業(yè)向?qū)Ψ教峁┲卮笞兓淖C明文件后，應(yīng)立即向對(duì)方說(shuō)明合同繼續(xù)按約履行將使出口企業(yè)遭受不公平的結(jié)果或者合同目的落空，并就此向買(mǎi)方請(qǐng)求合同變更。出口企業(yè)應(yīng)在證據(jù)所證明的事實(shí)基礎(chǔ)上，提出合理明確的具體合同變更請(qǐng)求。
【律師工作提示】這種變更請(qǐng)求應(yīng)考慮到合同風(fēng)險(xiǎn)的合理分配，以分擔(dān)損失為原則，不能以情勢(shì)變更為由，將所有的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方。比如，將價(jià)格上漲全部幅度作為合同價(jià)格調(diào)整的基準(zhǔn)的話(huà)，無(wú)疑是要求對(duì)方承擔(dān)所有的損失，這將導(dǎo)致對(duì)方的顯失公平，這種主張缺乏合理性。
8. 糾紛解決過(guò)程中的注意事項(xiàng)
如果與對(duì)方協(xié)商不成，而且出口企業(yè)決定通過(guò)糾紛解決機(jī)制解決問(wèn)題時(shí)，在準(zhǔn)備階段注意如下問(wèn)題：首先，要注意合同約定的準(zhǔn)據(jù)法和爭(zhēng)議管轄條款，是訴訟還是仲裁；其次，主張“情勢(shì)變更”時(shí)，同時(shí)要請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同，這個(gè)根據(jù)出口企業(yè)可能會(huì)受到的損失，是否能達(dá)到合同目的等綜合判斷是變更還是解除；最后，即使法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定了情勢(shì)變更，也不一定會(huì)判定變更或者解除合同，如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為情勢(shì)變更對(duì)合同履行的影響不大，可以判定出口企業(yè)繼續(xù)履行合同，這一點(diǎn)與不可抗力是有缺別的。
第二章 交貨障礙中的物流問(wèn)題
1. 陸運(yùn)障礙或訂艙困難致使無(wú)法如期交貨或者受領(lǐng)
1.1 無(wú)法按期交貨，可請(qǐng)求延期交貨
企業(yè)若因疫情防控措施需要，被要求延期復(fù)工，導(dǎo)致不能按期交貨；或者在復(fù)工后，因?yàn)楣と瞬荒苋康綅徎蛘咴牧瞎?yīng)、物流運(yùn)輸?shù)葐?wèn)題，不能全面恢復(fù)產(chǎn)能，導(dǎo)致不能按期交貨的，企業(yè)可以請(qǐng)求延期交貨，但應(yīng)該提供相關(guān)證據(jù)，特別是構(gòu)成不可抗力的事實(shí)證據(jù)，并及時(shí)告知對(duì)方。
1.2船舶無(wú)法進(jìn)港或裝貨
此次新冠肺炎疫情在初期階段系“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服”的事件，疫情本身、為防控疫情所臨時(shí)頒布的各項(xiàng)通知及管控措施屬于不可抗力事件，如因此導(dǎo)致無(wú)法履行海上貨物運(yùn)輸合同，根據(jù)我國(guó)《海商法》的相關(guān)規(guī)定，承運(yùn)人和托運(yùn)人雙方均可以解除合同，同時(shí)互相不負(fù)賠償責(zé)任。
【律師工作提示】在這種情況下，船運(yùn)公司可以取消艙位且不承擔(dān)責(zé)任，但需及時(shí)履行通知義務(wù)。如果船運(yùn)公司沒(méi)有及時(shí)向出口企業(yè)履行通知義務(wù)的，可以追索船運(yùn)公司責(zé)任。
1.3貨物無(wú)法出運(yùn)的后續(xù)處理
如因本次疫情導(dǎo)致貨物無(wú)法出運(yùn)的，裝船的貨物卸貨下來(lái)，卸貨費(fèi)用由托運(yùn)人承擔(dān)，提單由承運(yùn)人收回，貨物處理及產(chǎn)生的費(fèi)用由托運(yùn)人承擔(dān)。尚未支付運(yùn)費(fèi)的，無(wú)需支付；運(yùn)費(fèi)已付的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)退還運(yùn)費(fèi)。貨物已經(jīng)裝船的，裝卸費(fèi)由托運(yùn)人承擔(dān)。
【律師工作提示】雖然海運(yùn)費(fèi)是由承運(yùn)人收取的，但實(shí)踐中，多是由貨運(yùn)代理企業(yè)墊付，再向托運(yùn)人即出口企業(yè)收取。如果因本次疫情導(dǎo)致無(wú)法出運(yùn)的，因承運(yùn)人并未提供實(shí)際運(yùn)輸業(yè)務(wù)，承運(yùn)人應(yīng)返還該海運(yùn)費(fèi)，那么相應(yīng)地，貨運(yùn)代理企業(yè)收取的海運(yùn)費(fèi)應(yīng)予以返還。律師應(yīng)先確定出口企業(yè)的運(yùn)費(fèi)是付給了貨運(yùn)代理企業(yè)還是直接付給了承運(yùn)人，因?yàn)檫@涉及到運(yùn)費(fèi)返還糾紛中的具體責(zé)任人問(wèn)題。
1.4貨物無(wú)法出運(yùn)時(shí)的代理費(fèi)問(wèn)題
如果貨運(yùn)代理企業(yè)已經(jīng)辦理相應(yīng)的訂艙、報(bào)關(guān)、報(bào)檢等代理業(yè)務(wù)后，因本次疫情貨物無(wú)法出運(yùn)的，該貨物無(wú)法出運(yùn)非因貨運(yùn)代理企業(yè)原因?qū)е?，且貨運(yùn)代理企業(yè)已經(jīng)履行了合同義務(wù)，托運(yùn)人應(yīng)向貨運(yùn)代理企業(yè)支付代理費(fèi)用，已經(jīng)支付的，托運(yùn)人也無(wú)權(quán)要求返還。
1.5由于疫情原因增加物流費(fèi)用的
因疫情影響導(dǎo)致國(guó)際物流成本大幅上升，雖然該種情形不屬于不可抗力免責(zé)事由情形，不能以不可抗力為由要求增加費(fèi)用，但物流公司可能會(huì)根據(jù)有關(guān)情勢(shì)變更原則的法律規(guī)定，向出口企業(yè)主張因訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于國(guó)際物流企業(yè)明顯不公平，請(qǐng)求適當(dāng)增加費(fèi)用。
【律師工作提示】應(yīng)注意出口企業(yè)簽署的合同對(duì)此有沒(méi)有特殊約定，如果出口企業(yè)簽訂的合同中對(duì)上述1.1-1.5的內(nèi)容做了另行規(guī)定的，應(yīng)按照合同約定執(zhí)行。
2. 進(jìn)口國(guó)的疫情管控措施導(dǎo)致的履行障礙
2.1船舶不能在原定目的港卸貨
船舶因疫情不能在原定目的港卸貨的，船公司可以在鄰近港口卸貨，但需及時(shí)履行通知義務(wù)。但是，實(shí)際操作中，航運(yùn)公司僅以存在疫情作為目的港卸貨不能的理由可能是不充分的。航運(yùn)公司應(yīng)以疫情對(duì)目的港卸貨造成的各種限制（如無(wú)法復(fù)工等）作為無(wú)法卸貨的條件。同時(shí)，鄰近港口的選擇也應(yīng)兼顧托運(yùn)人和收貨人的利益。
【律師工作提示】這種情況下，船運(yùn)公司應(yīng)立即通知出口企業(yè)，如果沒(méi)有立即通知導(dǎo)致出口企業(yè)損失的，可以向船運(yùn)公司索賠。出口企業(yè)出口貨物之前，律師要注意提醒出口企業(yè)，貨物發(fā)往受疫情影響嚴(yán)重的國(guó)家和地區(qū)，有可能發(fā)生無(wú)法在目的港卸貨的情況，發(fā)貨前需要留意目的港的情況。
2.2 收貨人無(wú)法及時(shí)提貨
因疫情影響導(dǎo)致收貨人無(wú)法及時(shí)提貨的，收貨人可以不可抗力為由主張免責(zé)。
【律師工作提示】這種情況，對(duì)出口企業(yè)來(lái)說(shuō)，可能會(huì)造成較大損失。此時(shí)律師應(yīng)提醒出口企業(yè)，讓出口企業(yè)要求收貨人提供疫情影響提貨的證據(jù)，如：當(dāng)?shù)貜?fù)工時(shí)間延期、交通管制等相關(guān)證明文件。
2.3 收貨人以疫情為由拒絕收貨
如果是因收貨人當(dāng)?shù)卣?/span>府行為導(dǎo)致無(wú)法收貨，收貨人有權(quán)拒收貨物。但若收貨人僅僅是由于對(duì)于病毒傳播途徑的誤解，或者出于其商業(yè)利益的考慮，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拒收貨物導(dǎo)致的相關(guān)責(zé)任。收貨人因遲延、拒絕提取貨、提取貨物不及時(shí)還箱等原因，在目的港會(huì)產(chǎn)生集裝箱超期使用費(fèi)、插電費(fèi)、堆存費(fèi)等。
【律師工作提示】在實(shí)踐中，承運(yùn)人為了保證自己的利益，常在貨運(yùn)代理企業(yè)向其訂艙時(shí)約定由貨運(yùn)代理企業(yè)承擔(dān)目的港遲延提貨產(chǎn)生的費(fèi)用。如貨運(yùn)代理企業(yè)在處理托運(yùn)人（出口企業(yè)）委托運(yùn)輸事務(wù)中墊付必要、合理的費(fèi)用后，有權(quán)要求托運(yùn)人償付。這時(shí)，出口企業(yè)只有先償付貨運(yùn)代理企業(yè)的費(fèi)用，再向收貨人追索相關(guān)損失。
2.4 因管制措施導(dǎo)致交貨時(shí)間延后
如果出口企業(yè)和國(guó)外的收貨人之間簽署的合同中，出口企業(yè)負(fù)責(zé)目的港的通關(guān)等程序的（例如DEQ，DDP等情況），因目的港船舶檢疫等管制措施導(dǎo)致交貨時(shí)間嚴(yán)重延后，出口企業(yè)需要證明不可抗力，以避免承擔(dān)履約遲延的違約責(zé)任。
第三章 買(mǎi)賣(mài)合同的單證交付障礙和結(jié)算問(wèn)題
1.國(guó)際貿(mào)易中單證的特點(diǎn)
1.1 貨物和單證分開(kāi)流轉(zhuǎn)
國(guó)際貿(mào)易的特征是貨物和單證分開(kāi)流轉(zhuǎn)，作為出口企業(yè)交付義務(wù)履行之表征、運(yùn)輸合同憑證和提貨憑證、可轉(zhuǎn)讓提單的物權(quán)象征、進(jìn)口報(bào)關(guān)的證明的單證也應(yīng)按時(shí)交付，這種交付義務(wù)的履行時(shí)間既可能因合同約定而產(chǎn)生，也可能因信用證規(guī)定而產(chǎn)生。
【律師工作提示】單證的遲延交付也構(gòu)成違約，所以在國(guó)際貿(mào)易合同因不可抗力制度而受有履行障礙的情形中，單證交付因不可抗力而遲延也是典型現(xiàn)象之一。
1.2 單證可能發(fā)生遲延
單證的遲延可能與貨物交付遲延一起發(fā)生，也可能貨物按時(shí)交付而單證交付遲延。疫情造成主要障礙是提取標(biāo)的物單證（如提單）和其他需要履行報(bào)關(guān)手續(xù)的單證遲延，致使提貨不及時(shí)而產(chǎn)生的滯港費(fèi)、集裝箱的超時(shí)使用費(fèi)等。在信用證結(jié)算情形下，可能產(chǎn)生交單時(shí)間超過(guò)信用證交單期規(guī)定甚至超過(guò)信用證效期。
2.單證遲延的成因與不可抗力的主張
2.1 遲延簽發(fā)或繕制
交單遲延的主要發(fā)生原因包括承運(yùn)人或者貨代或者官方文件（例如檢驗(yàn)檢疫證書(shū)等）簽發(fā)或者傳遞遲延、單證在途和收取傳遞遲延、出口企業(yè)繕制和/或發(fā)送遲延等原因。當(dāng)然如果是無(wú)需正本即可提貨的海運(yùn)單、空運(yùn)單等，因交單遲延而發(fā)生提貨不能的可能性幾乎為零。如果交單遲延是由于政府規(guī)定的延期復(fù)工、復(fù)工資格審查而導(dǎo)致的，可主張作為不可抗力而對(duì)交單遲延導(dǎo)致的后果免責(zé)。第三人（承運(yùn)人或者貨代等）原因?qū)е碌倪t延應(yīng)適用第三人因素而遭遇不可抗力的情形。而對(duì)于出口企業(yè)原因?qū)е碌倪t延，如出口企業(yè)因遵守復(fù)工令或者地區(qū)管制等原因，可以主張不可抗力。
【律師工作提示】僅僅是因?yàn)槌隹谄髽I(yè)的員工到崗原因，例如單證崗位的員工因防控管制而未能履行職責(zé)，那么需要證明出口企業(yè)無(wú)法克服該等障礙，而這從普遍的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的角度是很難證明，因?yàn)楫吘箚巫C繕制并非不可由其它員工替代。
2.2 通過(guò)銀行結(jié)算的單證遲延交單
在國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中，一般多見(jiàn)的方式是通過(guò)賣(mài)方銀行交單受付（如信用證、D/P等）或T/T或者混合方式。即使未發(fā)生簽發(fā)或繕制的遲延，通過(guò)銀行交單也可能因?yàn)殂y行復(fù)工和/或傳遞遲延使買(mǎi)方未能按時(shí)提貨、或?qū)е滦庞米C的交單期限或有效期逾期。對(duì)于這種情況，可能主張依第三人遭遇不可抗力而免責(zé)。
1.單證遲延的后果
3.1 發(fā)生額外費(fèi)用
因提貨遲延而發(fā)生額外費(fèi)用和/或買(mǎi)方在鏈?zhǔn)浇灰椎暮罄m(xù)合同產(chǎn)生履行障，可能導(dǎo)致后續(xù)合同違約糾紛，從而發(fā)生相關(guān)費(fèi)用。
3.2 結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)
就信用證規(guī)定的交單期限和效期而言，交單逾期，從而可能導(dǎo)致無(wú)法在原信用證項(xiàng)下結(jié)算而得單證或者改變結(jié)算方式。信用證風(fēng)險(xiǎn)不僅僅反映在交單遲延問(wèn)題上，也反映在如上文所述的因不可抗力而交貨遲延的問(wèn)題上—交貨遲延可能導(dǎo)致信用證因逾期而無(wú)效。在這種情況下，結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)在信用證上的體現(xiàn)尤為明顯。如果說(shuō)提貨遲延發(fā)生額外費(fèi)用是出口企業(yè)承擔(dān)的后果的話(huà)，結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)是出口企業(yè)的直接風(fēng)險(xiǎn)，何況出口企業(yè)無(wú)論可否主張不可抗力，都承擔(dān)著合同上的協(xié)作和減損義務(wù)，所以出口企業(yè)為減損而采取的措施也可能帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。
【律師工作提示】律師為出口企業(yè)提供意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)提示出口企業(yè)除了考慮能否主張不可抗力而免責(zé)以外，還應(yīng)考慮風(fēng)險(xiǎn)與減少損失的平衡，需要探討的問(wèn)題不僅僅是免責(zé)的適用，也必須考慮風(fēng)險(xiǎn)管理。
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3.單證遲延和信用證結(jié)算障礙的對(duì)策
4.1選擇最有利的付款方式
對(duì)于出口企業(yè)來(lái)說(shuō)，選擇由自身所在地銀行加保的承付/議付信用證是最有利的，只要及時(shí)將相符單據(jù)交至當(dāng)?shù)乇缎?，就能獲得承付或者無(wú)追索的議付，之后發(fā)生不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)都可以轉(zhuǎn)嫁出去。因此，開(kāi)證時(shí)爭(zhēng)取開(kāi)立此類(lèi)信用證是不錯(cuò)的避險(xiǎn)方式。其次是效地為出口企業(yè)所在地的自由議付信用證，只要出口企業(yè)及時(shí)完成相符交單，開(kāi)證行的付款責(zé)任就確立了。但如果指定行收到單據(jù)后得知開(kāi)證行所在地發(fā)生不可抗力，其往往不會(huì)進(jìn)行議付，出口企業(yè)能否收匯、何時(shí)收匯還是取決于開(kāi)證行。最不利的就是開(kāi)證行到期承付信用證，出口企業(yè)從發(fā)貨繕制完單據(jù)到把單據(jù)提交給交單行再到轉(zhuǎn)遞至開(kāi)證行這一漫長(zhǎng)的期間，都要獨(dú)自承擔(dān)不可抗力帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，除非能夠在信用證中加列不可抗力保護(hù)條款。
4.2.先電提，再寄單
根據(jù)前文的分析，出口企業(yè)因不可抗力無(wú)法交單到指定行、保兌行或開(kāi)證行的情況 ，無(wú)法得到慣例的保護(hù)，因此 ，建議出口企業(yè)電提不符點(diǎn)，待開(kāi)證行接受后再進(jìn)行交單。
4.3確保收款下電放提單
如果貨物即將到港或已經(jīng)到港，而單據(jù)無(wú)法寄達(dá)，可以選擇“電放提單”，第一時(shí)間和出口企業(yè)確認(rèn)是否可以將正本提單改為電放提單?；蛘哌x擇異地簽單，將原來(lái)在起運(yùn)港簽發(fā)的提單，改為在異地或者直接在目的港簽發(fā)，可以省去寄國(guó)際快遞的時(shí)間。但需注意，一定要確保在已經(jīng)收到貨款了或者已出口企業(yè)溝通確認(rèn)付款方式?jīng)]有異議的情況下操作。電放提單或者異地簽單都需要先歸還正本提單，并且由發(fā)貨人出具保函。
4.4投保出口信用風(fēng)險(xiǎn)
出口企業(yè)可通過(guò)投保出口信用風(fēng)險(xiǎn)，來(lái)規(guī)避由于不可抗力而導(dǎo)致的收匯風(fēng)險(xiǎn)。所謂的出口信用風(fēng)險(xiǎn)，就是國(guó)家為推動(dòng)本國(guó)的出口貿(mào)易，保障出口企業(yè)的收匯安全而制定的一項(xiàng)由國(guó)家財(cái)政提供保險(xiǎn)準(zhǔn)備金的非贏利性的政策性保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。保險(xiǎn)公司可承保包括不可抗力條文所述情況在內(nèi)的政治風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，且保險(xiǎn)公司對(duì)信用證方式支付的保險(xiǎn)費(fèi)率，往往給予優(yōu)惠待遇，出口企業(yè)可以變不定的大額貨款損失為確定的可以打入成本的保險(xiǎn)費(fèi)開(kāi)支，免除了開(kāi)展貿(mào)易的后顧之憂(yōu)。
第四章 出口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛
1.爭(zhēng)議解決方式
出口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛的爭(zhēng)議解決方式一般為三種，分別為自行協(xié)商調(diào)解、仲裁和訴訟。律師在參與合同制訂過(guò)程中，對(duì)于爭(zhēng)議解決方式需要根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情形予以考量和選擇。
1.1自行協(xié)商調(diào)解
自行協(xié)商調(diào)解省去了第三方機(jī)構(gòu)的介入，以及繁雜的司法程序，是比較快速便捷的解決方式，律師也能發(fā)揮更愛(ài)建設(shè)性的作用。貿(mào)易雙方會(huì)通過(guò)自行協(xié)商，在雙方都自愿接受的范圍內(nèi)達(dá)成調(diào)解協(xié)議或調(diào)解方案，解決相應(yīng)的糾紛。自行協(xié)商調(diào)解，除了比較快速便捷外，也有助于貿(mào)易雙方快速?gòu)囊咔榈挠绊懼谢謴?fù)。
【律師工作提示】疫情之下，律師參與的爭(zhēng)議解決過(guò)程時(shí)，如果當(dāng)事人之間存在協(xié)商調(diào)解的可能性，律師可以從當(dāng)事人利益最大化的角度，促成調(diào)解。
1.2 仲裁
1.2.1 仲裁程序啟動(dòng)的前提是貿(mào)易各方須訂立有效的仲裁條款，因此要先確認(rèn)出口企業(yè)簽訂的協(xié)議是否有仲裁條款，如果沒(méi)有仲裁條款或仲裁條款約定不明確，就應(yīng)適用訴訟程序。
1.2.2 中國(guó)法律要求仲裁條款需要明確約定仲裁的意思表示，并且要約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁條款排斥訴訟，如果有明確的仲裁條款，就要適用仲裁而不能適用訴訟。
1.2.3 仲裁裁決需要強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)向有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院提請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。根據(jù)《紐約公約》，境外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決也可以向法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。
【律師工作提示】仲裁作為爭(zhēng)議解決方式，也有其劣勢(shì)。仲裁的一裁終局，雖然比較省時(shí)高效，但是失去向上尋求救濟(jì)的通道，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，也具有一定風(fēng)險(xiǎn)。仲裁做財(cái)產(chǎn)保全的流程比較繁瑣，須向法院另行申請(qǐng)或通過(guò)仲裁轉(zhuǎn)寄相關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的文書(shū)，程序繁雜。另外，仲裁較訴訟成本也更高。律師需要建議當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況來(lái)選擇適合的爭(zhēng)議解決方式。
1.3 訴訟
1.3.1 訴訟是國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人解決爭(zhēng)議的最重要的方式之一，被視為權(quán)利最后的救濟(jì)方式。在國(guó)際貿(mào)易中，貿(mào)易各方產(chǎn)生爭(zhēng)議后，如不能協(xié)商調(diào)解，也沒(méi)有訂立仲裁條款，則主張權(quán)益的一方可向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。
1.3.2 提起訴訟之前，需要先確定訴訟管轄，如果國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人沒(méi)有約定明確的管轄法院，則需要根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)來(lái)確定管轄。根據(jù)中國(guó)法律，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地法院管轄。
【律師工作提示】一般來(lái)說(shuō)，各國(guó)的民事訴訟法普遍規(guī)定被告住所地法院具有管轄權(quán)。律師需要綜合考慮法院判決的可執(zhí)行性、訴訟成本的高低以及司法環(huán)境等來(lái)綜合考量和確定管轄法院。
2.主體資格審查
實(shí)踐中，出口貿(mào)易合同形式主要分為書(shū)面和口頭。由于買(mǎi)賣(mài)雙方相隔較遠(yuǎn)，雙方往往簡(jiǎn)化合同簽署形式，部分合同“由一方在對(duì)方發(fā)送的合同掃描件上蓋章并傳輸至對(duì)方時(shí)成立”，甚至僅有一方發(fā)送給另一方的訂單；也有較為正規(guī)的雙方會(huì)簽的合同書(shū)?？陬^形式的合同也較為普遍，但需通過(guò)單證及付匯記錄等證據(jù)證明交易行為發(fā)生。所以，應(yīng)首先審查合同真實(shí)性以及爭(zhēng)議方提交的主體資格文件是否與合同上一致。
3.適用法律的審查
3.1 準(zhǔn)據(jù)法的確定
爭(zhēng)議解決方式可由國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人進(jìn)行選擇確定。關(guān)于爭(zhēng)議解決的法律適用問(wèn)題，則需要確定適用的準(zhǔn)據(jù)法。準(zhǔn)據(jù)法，是國(guó)際私法中的概念，系指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來(lái)確定國(guó)際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實(shí)體法規(guī)則。
如果國(guó)際貿(mào)易合同或其他基礎(chǔ)類(lèi)合同中約定了適用的準(zhǔn)據(jù)法，以合同約定為準(zhǔn)。如果合同沒(méi)有約定準(zhǔn)據(jù)法，需要根據(jù)國(guó)際私法的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行確定。目前，國(guó)際常見(jiàn)的準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法包括：根據(jù)法律的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)政府利益分析決定法律的選擇、根據(jù)規(guī)則選擇方法確定準(zhǔn)據(jù)法等。
【律師工作提示】需要注意的是，各國(guó)／地區(qū)的法律對(duì)糾紛內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐會(huì)有差異，需要仔細(xì)審查這些差異，以期選擇對(duì)當(dāng)事人有利的法律。
3.2 中國(guó)的沖突規(guī)范
《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國(guó)現(xiàn)行的沖突規(guī)范。我國(guó)確定準(zhǔn)據(jù)法的原則為最密切聯(lián)系原則，需要根據(jù)國(guó)際私法的相關(guān)規(guī)定，綜合考慮合同履行地、合同簽訂地、當(dāng)事人住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)等因素，確定與合同有最密切關(guān)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。
4.案由
國(guó)際貿(mào)易合同由不同國(guó)家或地區(qū)的當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，按照約定的交易條件，買(mǎi)賣(mài)某種商品所達(dá)成的協(xié)議。根據(jù)合同履行內(nèi)容的不同，案由一般可分為國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同糾紛、國(guó)際承攬合同糾紛、國(guó)際進(jìn)出口代理合同糾紛、國(guó)際服務(wù)合同糾紛、國(guó)際合作合同糾紛、國(guó)際加工合同糾紛等。
5.不可抗力主張的審查點(diǎn)
5.1 審查合同內(nèi)容
需要審查出口企業(yè)簽署的合同中是否有不可抗力條款，準(zhǔn)確理解和把握不可抗力的內(nèi)涵和外延，以及發(fā)生不可抗力后各方義務(wù)。應(yīng)注意，實(shí)踐中，部分不可抗力條款可能包含情勢(shì)變更，也可能排除了一些客觀(guān)情況適用不可抗力；而當(dāng)事人對(duì)不可抗力造成的后果可能有不同約定。此時(shí)，不能根據(jù)法律規(guī)定直接推定該條款的法律后果，應(yīng)遵循意思自治原則。若無(wú)合同約定或約定不明，則可適用合同約定的準(zhǔn)據(jù)法之規(guī)定。
5.2 確定準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定
在確認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法后，依據(jù)該準(zhǔn)據(jù)法實(shí)體規(guī)則，結(jié)合不可抗力條款的約定，確定不可抗力的構(gòu)成要件和發(fā)生后各方義務(wù)。
5.3 主張不可抗力的條件
出口企業(yè)不能履行或部分不能履行合同，只有在與疫情或其發(fā)生后續(xù)（如行政管控措施）具有直接因果關(guān)系時(shí)，且不具備其他過(guò)錯(cuò)或過(guò)失時(shí)，方能以不可抗力為由主張免責(zé)。
【律師工作提示】不可抗力的具體內(nèi)容可以參照第一章第一節(jié)。
5.4 不可抗力的法律后果
不可抗力的主要法律后果是免除或減輕當(dāng)事人責(zé)任；若以不可抗力為由解除合同，需滿(mǎn)足合同目的落空的前提，并及時(shí)發(fā)送解除通知。解除權(quán)為形成權(quán)，在通知到達(dá)對(duì)方之日或該通知上載明生效日時(shí)解除，但解除方仍應(yīng)積極與對(duì)方協(xié)商合同解除后的善后事宜并考慮作為訴訟請(qǐng)求的一部分。
5.5 是否采取減損措施
任何一方當(dāng)事人，均應(yīng)證明其在知曉發(fā)生不可抗力時(shí)及時(shí)的采取了減損措施。
5.6 金錢(qián)支付義務(wù)
除非發(fā)生極為罕見(jiàn)的情形，金錢(qián)債務(wù)不發(fā)生不能履行，故不可能用不可抗力作為免責(zé)事由。
6.情勢(shì)變更的審查點(diǎn)
6.1 情勢(shì)變更適用情景
合同尚有履行的可能性，但因一方當(dāng)事人履行合同導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)利益明顯失衡或無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，律師可建議采情勢(shì)變更主張變更或解除合同。
6.2 先變更、無(wú)法變更再解除
情勢(shì)變更一般宜采用“先變更、無(wú)法變更再解除”的遞進(jìn)救濟(jì)手段，律師可協(xié)調(diào)當(dāng)事人進(jìn)行商談，旨在實(shí)現(xiàn)合同的自主變更。
6.3 需向法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)
一方當(dāng)事人不能以情勢(shì)變更為由徑行通知對(duì)方解除合同，而只能以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或解除合同。
6.4 情勢(shì)變更的條件
以情勢(shì)變更為由要求變更或解除合同，需滿(mǎn)足“履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平”或“合同目的落空”的證明義務(wù)，而目前缺乏統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。為防止情勢(shì)變更濫用，中國(guó)法上的實(shí)踐對(duì)于情勢(shì)變更的適用也是比較慎重的。
【律師工作提示】在適用CISG等國(guó)際法時(shí)，各國(guó)法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于不可抗力、情勢(shì)變更的理解與適用各異，律師宜事先查詢(xún)相關(guān)案例，做好研究工作。情勢(shì)變更的有關(guān)內(nèi)容可以參照第一章第二節(jié)。
7.涉及疫情的合同爭(zhēng)議中主要請(qǐng)求事項(xiàng)及抗辯事由
7.1 主要請(qǐng)求事項(xiàng)
主要請(qǐng)求事項(xiàng)主要有：賠償損失、返還費(fèi)用、調(diào)整價(jià)格、繼續(xù)履行（如交付貨物或單證）、確認(rèn)合同解除通知效力、變更合同、判（裁）決合同解除等。
7.2 主要抗辯事由
不可抗力爭(zhēng)議中，主張免責(zé)的當(dāng)事人的相對(duì)方的訴訟請(qǐng)求多為給付之訴，主張免責(zé)的一方則以不可抗力作為抗辯，以免除全部或者部分責(zé)任，抑或?qū)贤獬ЯΦ拇_認(rèn)之訴；在情勢(shì)變更爭(zhēng)議中，可能是遭受情勢(shì)變更的當(dāng)事人的變更或者解除之訴，也可能是相對(duì)方的給付之訴。不同的訴的類(lèi)型和當(dāng)事人訴中地位對(duì)于證據(jù)組織、適用法律規(guī)范可能存有很大差異，應(yīng)根據(jù)案情提供不同解決方案。
8.基本證據(jù)
8.1需要收集的基本證據(jù)
辦理涉疫情出口貿(mào)易爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)盡可能的要求當(dāng)事人收集相關(guān)證據(jù)：
8.1.1 貨物出口合同/銷(xiāo)售合同；
8.1.2 商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票、裝箱單、裝運(yùn)單、電子報(bào)關(guān)單、產(chǎn)地證明等貨物流轉(zhuǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的各類(lèi)文件；
8.1.3 信用證、匯票、結(jié)匯憑證等與貨款支付有關(guān)的憑證文件；
8.1.4 貨物檢驗(yàn)報(bào)告等證明貨物質(zhì)量的文件；
8.1.5 托運(yùn)申請(qǐng)書(shū)、訂艙單、運(yùn)輸合同、海運(yùn)提單、海運(yùn)單、空運(yùn)單、貨物收據(jù)、運(yùn)輸發(fā)票等與運(yùn)輸有關(guān)的單據(jù)及憑證；
8.1.6 保險(xiǎn)單等能證明保險(xiǎn)情況的單據(jù)；
8.1.7 來(lái)料加工貿(mào)易、進(jìn)料加工貿(mào)易情形下原料或配件進(jìn)口文件；
8.1.8 主體資格證明文件；
8.1.9 當(dāng)事人之間的溝通資料，如發(fā)送給對(duì)方的受不可抗力影響的通知；
8.1.10 其他與爭(zhēng)議有關(guān)的資料，如退稅備案文件等；
8.1.11 新冠疫情不可抗力事實(shí)性證明；
8.1.12 當(dāng)事人所在地政府、機(jī)構(gòu)出具的與疫情相關(guān)的證明、通知等。
【律師工作提示】應(yīng)注意，上述證據(jù)或資料，若在域外形成，應(yīng)經(jīng)特別證明程序,經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館進(jìn)行認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)；外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。以仲裁作為糾紛解決手段的,應(yīng)根據(jù)仲裁規(guī)則或仲裁庭要求，提交證據(jù)及履行相關(guān)手續(xù)。
9.其他
律師應(yīng)注意，在合同項(xiàng)下是否投保，以進(jìn)一步確定是否可通過(guò)保險(xiǎn)理賠為當(dāng)事人挽回或者減免損失。律師還應(yīng)結(jié)合出口貿(mào)易合同各環(huán)節(jié)所涉及的法律、國(guó)際貿(mào)易慣例，判斷不同的交易條件下，各方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和費(fèi)用。
本指引由十一屆上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在從事相關(guān)工作時(shí)參考。
執(zhí)筆：
徐 堅(jiān) 萬(wàn)商天勤（上海）律師事務(wù)所
黃 兵 京衡律師上海事務(wù)所
邵 丹 上海君瀾律師事務(wù)所
童喆凡 上海正策律師事務(wù)所
郭鳳麗 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
李 超 上海瀛東律師事務(wù)所
崔光鎬 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
吳 彬 德恒上海律師事務(wù)所
崔玉同 山東康橋（上海）律師事務(wù)所
杜 越 北京德和衡（上海）律師事務(wù)所
朱夏嬅 上海華尊律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
