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一、 導(dǎo)讀
2023年12月，最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《依法從嚴(yán)打擊私募基金犯罪典型案例》（以下簡稱“典型案例”），為涉及私募基金的刑事犯罪提供了明確的操作指引。2024年5月16日，最高人民檢察院第三檢察廳廳長張曉津?qū)υ摗兜湫桶咐愤M(jìn)行了深入權(quán)威的解讀，探討了私募基金各個(gè)環(huán)節(jié)高發(fā)罪名進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的重點(diǎn)和邏輯。引起筆者關(guān)注的是關(guān)于私募基金管理人是否應(yīng)被界定為金融機(jī)構(gòu)，以及該以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的問題。關(guān)于這一問題，業(yè)界一直存在爭議。這一爭議主要源于對(duì)金融機(jī)構(gòu)概念的不統(tǒng)一定義。
張曉津認(rèn)為在當(dāng)前私募基金還暫未被中國人民銀行發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》（下稱“《編碼規(guī)范》”）納入的情況下，私募基金仍未有“金融機(jī)構(gòu)”其名。這也是當(dāng)前私募基金管理人擅自運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)能否適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的主要法律障礙。張曉津?qū)Υ颂岢鼋ㄗh：隨著私募基金的發(fā)展，一些私募基金的管理規(guī)模與公募基金相當(dāng)，建議通過修訂相關(guān)行政法律或制定立法解釋的方式，將管理一定規(guī)模以上的私募基金管理人明確為金融機(jī)構(gòu)或參照金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。本文對(duì)這一問題旨在提出一些不同的見解，以供法律界同仁與金融行業(yè)從業(yè)人員進(jìn)一步探討。
二、 私募基金管理人不被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)的疑問
針對(duì)張曉津的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，僅以《編碼規(guī)范》作為金融機(jī)構(gòu)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可能過于狹隘。同時(shí)，以私募基金管理規(guī)模作為金融機(jī)構(gòu)認(rèn)定的依據(jù)，可能過于粗糙且缺乏實(shí)際操作性。
（一）認(rèn)定依據(jù)
首先，完全以《編碼規(guī)范》作為認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，而忽視其他金融法規(guī)及其法律效力位階關(guān)系的做法是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)椤毒幋a規(guī)范》在法律性質(zhì)上屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)行政犯從屬性原理，行政犯構(gòu)成要件的判斷從屬于行政法。這里的行政法按照效力位階關(guān)系依次包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格意義上并不屬于法規(guī)范疇。
（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
以管理規(guī)模的大小作為認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)同樣值得商榷。簡單以規(guī)模界定金融機(jī)構(gòu)可能導(dǎo)致法律適用上的混亂。
私募基金的募集速度較快，或可在極短時(shí)間內(nèi)達(dá)到百億級(jí)規(guī)模，那應(yīng)該何時(shí)認(rèn)定其成為金融機(jī)構(gòu)？被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)是否需要經(jīng)過申請(qǐng)或?qū)徟?/span>
將大規(guī)模的私募基金認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，而小規(guī)模的私募基金不予認(rèn)定，本質(zhì)上是對(duì)金融機(jī)構(gòu)概念的模糊，私募基金無論規(guī)模大小，其基金架構(gòu)、運(yùn)作模式、操作流程均是相同的，將其區(qū)別看待是否符合法理要求？
我國金融機(jī)構(gòu)采用的是審批制，有觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)為是否具有國家金融監(jiān)管部門的行政許可，而私募基金采用的是證券基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行私募基金管理人和私募基金產(chǎn)品雙備案的模式，因此不構(gòu)成金融機(jī)構(gòu)。但筆者認(rèn)為，完全采用形式認(rèn)定是不適當(dāng)?shù)?，雖然在嚴(yán)格的法律意義上講，在證監(jiān)會(huì)登記備案不屬于行政許可的范疇，但是其實(shí)質(zhì)上仍然經(jīng)過了國家金融監(jiān)管部門的備案審批流程，具有行政審批的實(shí)質(zhì)核準(zhǔn)。不過，從審核嚴(yán)度和監(jiān)督密度來說，當(dāng)前的私募基金確實(shí)遠(yuǎn)小于現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)，因此才會(huì)出現(xiàn)各種以私募基金“類金融機(jī)構(gòu)”名義從事的違法犯罪行為。
綜上，就私募基金該以何種路徑成為犯罪主體還需進(jìn)一步討論，是通過立法明確金融機(jī)構(gòu)的概念，將私募基金納入金融機(jī)構(gòu)的范疇；還是從嚴(yán)監(jiān)管，規(guī)定私募基金的設(shè)立也需要行政審批；亦或是規(guī)定將私募基金相關(guān)行為參照金融機(jī)構(gòu)適用等等路徑不一而足。
三、私募基金管理人突破金融機(jī)構(gòu)概念障礙的可能
（一）金融機(jī)構(gòu)的特征
要回答私募基金管理人能否突破金融機(jī)構(gòu)的概念障礙，首先就要明確關(guān)于金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵和外延。然而關(guān)于如何認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)并無明確的特征描述，但筆者通過梳理相關(guān)法律法規(guī)，或可總結(jié)出其核心特征。
1、經(jīng)國家金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)
2011年國務(wù)院修訂了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（下稱“辦法”），現(xiàn)雖已失效，但仍可參考當(dāng)時(shí)的立法思路?！掇k法》第3條規(guī)定“本辦法所稱非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)?！狈聪蛘f明了金融機(jī)構(gòu)需要經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)。
2011年8月，公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局作出《關(guān)于小額貸款公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)的批復(fù)》。其中提到根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等法律行政法規(guī)的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)必須是由金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立并監(jiān)管、領(lǐng)取金融業(yè)務(wù)牌照、從事特許金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。
2、從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)
根據(jù)金融學(xué)的定義“金融”即“涉及貨幣供給,銀行與非銀行信用,以證券交易為特征的投資、商業(yè)保險(xiǎn)、信托、租賃以及以類似形式運(yùn)作的所有交易行為的集合。銀行和投資公司、證券經(jīng)紀(jì)、交易商、保險(xiǎn)公司、信托機(jī)構(gòu)等之所以可以統(tǒng)一歸為“金融機(jī)構(gòu)”,在于這些機(jī)構(gòu)在金融功能上具有共性。 金融功能主要體現(xiàn)在服務(wù)、信息、資源、風(fēng)險(xiǎn)四方面: ( 1) 服務(wù)于金融產(chǎn)品交易,提供不同的清算、結(jié)算手段。不論作為金融產(chǎn)品的直接銷售者、購買者,還是作為金融產(chǎn)品買賣方的中介, 都具有便利交易的基本功能。( 2) 為金融交易提供信息,包括信息制造、評(píng)價(jià)和監(jiān)控,從而指導(dǎo)交易、投資決策。( 3) 改善資源配置,價(jià)格信息反映市場資源的分布和稀缺程度,揭示盈利機(jī)會(huì),通過引導(dǎo)投資調(diào)節(jié)資源。( 4) 集合、分散、轉(zhuǎn)移或管理金融風(fēng)險(xiǎn)。比如,股票把投資風(fēng)險(xiǎn)分散給眾多股東,保險(xiǎn)、擔(dān)保更是直接的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移工具。
（二）私募基金管理人的特征
“金融機(jī)構(gòu)”是一個(gè)法定概念，具備社會(huì)性，會(huì)隨著國家政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的改變而改變。但“金融機(jī)構(gòu)屬性”的范圍更寬泛，具有普適性，具備“金融”的貨幣資金融通本質(zhì)特征即可。不可否認(rèn)，私募基金已展現(xiàn)出金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)特征。
1、法理性質(zhì)分析
私募基金的本質(zhì)是集合資金信托，客戶購買的基金的性質(zhì)是客戶委托基金公司管理的財(cái)產(chǎn)。其方式包括基于信托關(guān)系簽訂基金合同的契約型集合投資基金、基于共同出資入股成立公司的公司型集合投資基金、基于合伙協(xié)議共同出資成立合伙企業(yè)的合伙型集合投資基金。下文提及的《管理辦法》將從事私募基金管理業(yè)務(wù)的公司、合伙企業(yè)列為金融機(jī)構(gòu)，毫無疑問，公司型、合伙型的私募基金管理人所從事的資金管理業(yè)務(wù)行為具有金融屬性，將其解釋為金融機(jī)構(gòu)也仍在刑法條文語義的射程范圍內(nèi)。
2、相關(guān)法律規(guī)定
《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》（下稱“管理辦法”，上文同）第七條規(guī)定，下列機(jī)構(gòu)屬于本辦法第六條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)：……（四）證券投資基金管理公司、私募基金管理公司、從事私募基金管理業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)；……。該條特意將證券投資基金管理公司與私募基金管理公司、從事私募基金管理業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)并列，即認(rèn)定私募基金管理人（公司、合伙企業(yè)）屬于金融機(jī)構(gòu)。
該文件與《編碼規(guī)范》屬同一效力層級(jí)，是根據(jù)《稅收征收管理法》《反洗錢法》等法律制定的部門規(guī)范性文件，也有國家稅務(wù)總局基于與CRS信息交換標(biāo)準(zhǔn)（2014年G20委托OECD設(shè)計(jì)的《通用報(bào)告標(biāo)準(zhǔn)》（CRS）在大會(huì)通過。中國加入并同意自 2018 年開始與其他簽約方交換非稅收居民帳戶信息。CRS 沿襲歐美法律規(guī)定，將“私募基金管理人”視同金融機(jī)構(gòu)。）保持一致的考慮，因此其對(duì)金融機(jī)構(gòu)定義的權(quán)威性毋庸置疑。但由于其是稅收方面的文件，所以私募基金管理人在該辦法中被明確為金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定并未得到重視。
3、從事金融活動(dòng)
2019年國家統(tǒng)計(jì)局修訂了《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，其中對(duì)于金融業(yè)務(wù)活動(dòng)做了明確的分類，明確金融業(yè)務(wù)包括貨幣金融服務(wù)、資本市場服務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)和其他金融業(yè)，而資本市場服務(wù)就包括非公開募集證券投資基金等私募基金。
同時(shí)，根據(jù)《新國九條》以及《典型案例》等文件中釋放出的信號(hào)可以窺見，私募基金領(lǐng)域的監(jiān)管只會(huì)加強(qiáng)而不會(huì)減弱。因此無論是從法律語義解構(gòu)角度還是金融市場嚴(yán)格監(jiān)管角度看，未來私募基金被列為金融機(jī)構(gòu)有很大的可能性，或者是通過各部委及兩高聯(lián)合發(fā)文的形式，明確私募基金參照金融機(jī)構(gòu)管理。
四、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的激活需求
目前因背信罪成為“閑置條款”而導(dǎo)致了立法者擬通過其與挪用資金罪、挪用公款罪的協(xié)同適用,全面規(guī)制自然人與單位主體擅自挪用受托資金、財(cái)產(chǎn)的背信行為,從而較為周延地維護(hù)金融管理秩序和客戶資金、財(cái)產(chǎn)安全的初衷并未達(dá)到預(yù)期的效果。
（一）刑事打擊范圍出現(xiàn)真空
立法者擬定該法條的目的即通過背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪規(guī)制金融機(jī)構(gòu)內(nèi)違背受托義務(wù)的行為，與挪用資金罪、挪用公款罪、職務(wù)侵占罪等針對(duì)自然人犯罪的法條形成互補(bǔ)，以起到嚴(yán)密法網(wǎng)，打擊犯罪的效果。但由于當(dāng)前該罪名適用較少，所以對(duì)于相關(guān)犯罪行為的規(guī)制出現(xiàn)真空。
1、犯罪主體的打擊缺位
挪用類犯罪屬自然人犯罪，用以處罰相關(guān)犯罪行為人，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪則是純正的單位犯罪，用以處罰相關(guān)涉事單位，后罪的缺位導(dǎo)致司法實(shí)踐中一旦發(fā)生這類案件,司法機(jī)關(guān)往往只能對(duì)相關(guān)金融機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員以挪用公款罪、挪用資金罪或者非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
2、犯罪行為的打擊混亂
刑法上的“挪用”與行政法上的“挪用”范圍并不一致。而“運(yùn)用”從字面看好像也有“挪用”之意。相關(guān)違法犯罪行為是否被某罪規(guī)定的危害行為所包含，關(guān)乎罪與非罪、此罪與彼罪，對(duì)行為人的責(zé)任承擔(dān)有較大影響。因此關(guān)于背信罪的行為方式“背信運(yùn)用”與挪用資金罪中的“挪用”以及行政法意義上的“挪用”，三者之間的關(guān)系也需要厘清。其中包含著三對(duì)關(guān)系：
（1）背信運(yùn)用-挪用（刑法）
對(duì)于背信罪中的“運(yùn)用”該如何理解，與刑法上的“挪用”是交叉關(guān)系還是包含關(guān)系，法律界人士眾說紛紜。筆者認(rèn)為，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪本身是為了彌補(bǔ)挪用資金罪處罰范圍之有限而增設(shè)的,對(duì)商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用不限于客戶資金的有價(jià)證券、其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行刑事處罰。根據(jù)對(duì)字面含義的樸素理解，運(yùn)用有“動(dòng)用”、“提取”、“動(dòng)支”之意，其外延要大于挪用的外延，所以立法機(jī)關(guān)在修訂刑法時(shí)沒有使用“挪用”而創(chuàng)新性的選擇“運(yùn)用”，其目的就是為了擴(kuò)大本罪的打擊范圍。
而聚焦于私募基金領(lǐng)域，根據(jù)兩高發(fā)布的《典型案例》，刑事司法實(shí)踐中所處罰的挪用行為主要有以下幾個(gè)行為方式認(rèn)定：
l 利用職務(wù)便利，不經(jīng)決策程序，擅自挪用資金的情形，通過審查管理人職責(zé)、委托授權(quán)內(nèi)容、投資決策程序等證據(jù)證明；
l 超出投資項(xiàng)目約定，將受委托管理的資金挪為個(gè)人使用或者借貸給他人的情形，通過審查私募基金投資項(xiàng)目、托管賬戶和可疑賬戶關(guān)系、資金往來等證據(jù)證明；
l 個(gè)人管理的項(xiàng)目間資金互相拆借挪用、進(jìn)行營利活動(dòng)的情形；通過審查行為人同時(shí)管理的其他私募基金項(xiàng)目、賬戶、資金往來以及投資經(jīng)營情況等證據(jù)證明；
l 為避免承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或者收取管理費(fèi)用等謀取個(gè)人利益的目的而挪用資金供其他項(xiàng)目使用的情形，同樣認(rèn)定為“歸個(gè)人使用”。
而背信罪中的擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的行為是：私募基金管理人違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，將基金財(cái)產(chǎn)用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務(wù)的行為。即只要資金沒有按照約定流向流轉(zhuǎn)，即可構(gòu)成本罪，并不局限于將資金挪作私用等謀求個(gè)人利益或借貸給他人的使用方式。
（2）挪用（刑法）-挪用（行政法）
行政法上的挪用是更為廣義的概念，只要是管理人違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，將基金財(cái)產(chǎn)用于約定投資范圍以外的用途，就屬于行政法意義上的挪用基金財(cái)產(chǎn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是管理人的信義義務(wù)。而刑法中的“挪用”則屬于狹義的挪用，強(qiáng)調(diào)“挪用資金”的方向和性質(zhì)同時(shí)發(fā)生改變，同時(shí)由公變私。通過整理證監(jiān)會(huì)與中基協(xié)的處罰決定，可以總結(jié)出在行政監(jiān)管層面對(duì)挪用的認(rèn)定。
首先，關(guān)于挪用行為的定義，在證監(jiān)會(huì)的〔2019〕6號(hào)處罰決定書中有明確表述
案例一：中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（豐利財(cái)富等）〔2019〕43號(hào)
證監(jiān)會(huì)的處罰依據(jù)為：“經(jīng)復(fù)核，我會(huì)認(rèn)為：第一，北京豐利挪用私募基金財(cái)產(chǎn)向其管理的其他產(chǎn)品“補(bǔ)倉”的行為，是在投資人不知情的情況下，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段實(shí)現(xiàn)的。北京豐利向面臨“平倉”風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品“補(bǔ)倉”、將其他產(chǎn)品的高風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于原投資者，增大了另外兩只基金產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，損害了投資者利益。而且在挪用基金財(cái)產(chǎn)過程中，北京豐利通過采用多種非正常手段，實(shí)施法律法規(guī)所禁止的挪用基金財(cái)產(chǎn)行為，毛鳳麗作為時(shí)任北京豐利董事長，張永輝作為時(shí)任北京豐利總經(jīng)理，均應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員。
第二，北京豐利為恢復(fù)長安豐利24號(hào)交易權(quán)限，采用偽造文件簽字、偽造印章等手段，挪用豐利經(jīng)證及豐利久贏的資金為長安豐利24號(hào)補(bǔ)資，長安豐利24號(hào)才得以恢復(fù)交易權(quán)限。挪用私募基金財(cái)產(chǎn)行為本質(zhì)上違背了私募基金管理人的信義義務(wù)。私募基金管理人應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定管理受托財(cái)產(chǎn)，如果私募基金管理人違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，將基金財(cái)產(chǎn)用于約定投資范圍以外的用途，違背信義義務(wù)，屬于挪用行為。”
而沒有采納律師所提出的“北京豐利利用其管理的其他基金產(chǎn)品對(duì)長安豐利進(jìn)行重組的過程中，所有基金資金均未脫離資金托管賬戶，所有基金投資者均享有基金投資收益，北京豐利作為基金管理人未違背投資人的投資目的，未損害投資人的利益，未違反法律規(guī)定和基金合同的約定。不符合《刑法》第二百七十二條挪用資金罪關(guān)于“挪用”的解釋?！边@一辯解理由。說明證監(jiān)會(huì)認(rèn)為刑法與行政法對(duì)于挪用行為的定義確有差別。
其次，認(rèn)定挪用的具體行為主要有：
· 將基金財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給關(guān)聯(lián)方，用于關(guān)聯(lián)方的日常運(yùn)營；
· 用基金財(cái)產(chǎn)來彌補(bǔ)公司的流動(dòng)資金，用于日常經(jīng)營支出；
· 用基金財(cái)產(chǎn)募新還舊，兌付其他基金產(chǎn)品投資人的本金和收益；
· 注冊(cè)并控制大量關(guān)聯(lián)企業(yè)用于資金劃轉(zhuǎn),以實(shí)現(xiàn)資金混同的目的；
· 產(chǎn)品資金募集后未按照產(chǎn)品設(shè)計(jì)投向約定用途；
· .............
案例二：中國證監(jiān)會(huì)市場禁入決定書（韋健等） 〔2022〕14號(hào)
“韋健注冊(cè)并控制大量關(guān)聯(lián)企業(yè)用于資金劃轉(zhuǎn),最終達(dá)到資金混同的目的。經(jīng)查,韋健通過股權(quán)關(guān)系、個(gè)人代持等行為,控制了169家關(guān)聯(lián)公司(包括中潤國盈以及其他已注銷公司),這其中包括實(shí)際經(jīng)營運(yùn)作的公司、為了基金產(chǎn)品專門設(shè)立的虛假項(xiàng)目公司、為了走賬設(shè)立的殼公司等。此外,韋健還控制多個(gè)關(guān)聯(lián)個(gè)人賬戶,其中包括公司高管及其親屬、業(yè)務(wù)人員、司機(jī)或老鄉(xiāng)等賬戶。中潤國盈為控股平臺(tái)公司,無獨(dú)立資金來源,韋健通過大量關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)人的銀行賬戶用于資金調(diào)撥劃轉(zhuǎn)。成安系私募機(jī)構(gòu)募集資金均由韋健統(tǒng)一調(diào)配使用,產(chǎn)品募集資金從托管賬戶轉(zhuǎn)入SPV賬戶以后,韋健通過成安系關(guān)聯(lián)公司及其實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)和個(gè)人賬戶進(jìn)行資金調(diào)撥,進(jìn)行頻繁大額的資金往來,混淆資金流向。
成安系私募機(jī)構(gòu)發(fā)行基金產(chǎn)品募集資金,從形式上看,通常簽訂基金合同、進(jìn)行備案等,但絕大部分產(chǎn)品資金募集后未按照產(chǎn)品設(shè)計(jì)投向約定用途。成安系私募機(jī)構(gòu)發(fā)行的私募基金合同約定的投資方向大部分為向四大資產(chǎn)管理公司購買不良資產(chǎn),或者拍賣取得商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)。 但成安系私募機(jī)構(gòu)共募集資金122.35億元,最終用于購買不良資產(chǎn)的資金僅32.70億元,大量資金用于兌付產(chǎn)品本息、支付傭金等各項(xiàng)費(fèi)用、對(duì)外投資以及其它非合同約定用途。”
（3）背信運(yùn)用-挪用（行政法）
根據(jù)前述梳理分析，可以非常清晰的發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，行政法意義上的挪用行為與背信罪中的背信運(yùn)用行為高度重合，在北京豐利的處罰決定書中，有關(guān)機(jī)關(guān)雖然使用“挪用”二字，但其含義與行為方式的表述實(shí)質(zhì)上與背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪保持一致。通過檢索相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，該案相關(guān)人員在2019年僅涉及民事糾紛與行政處罰，而沒有受到刑事控告，但在今年五月份卻因涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪以及提供虛假證明文件罪被刑事拘留。
在2023年7月頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三條第三款規(guī)定“私募基金管理人管理、運(yùn)用私募基金財(cái)產(chǎn).....應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定.....”此處的運(yùn)用應(yīng)理解為包含私募基金管理人在投資運(yùn)作階段對(duì)基金財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的所有行動(dòng)。與背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪中“運(yùn)用”的范圍是相同的，運(yùn)用行為是中性的，對(duì)于按照合同約定運(yùn)用的行為是合法的，而違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)的行為則是非法的。無論是背信罪還是行政法意義上的“挪用”都是側(cè)重于“背信”，即違背信義義務(wù)。
綜上可以得出下列結(jié)論：在行政法領(lǐng)域予以處罰的“挪用”行為，如果符合挪用資金罪的三種行為模式之一，則對(duì)于犯罪的自然人可以跨越刑法邊界，通過挪用資金罪予以懲處。反之如果不符合，便因?yàn)楸承抛锏闹黧w不適格而無法完成刑法領(lǐng)域的“二次打擊”。聚焦于私募基金領(lǐng)域，無論是單位還是自然人，違背合同約定或者未經(jīng)投資人同意，動(dòng)用基金財(cái)產(chǎn)實(shí)施的“挪用”之外的其他運(yùn)用行為，都無法采用刑事手段予以打擊，產(chǎn)生刑事責(zé)任真空，這與增設(shè)背信運(yùn)用受托罪的立法目的相悖。
（二）變相規(guī)制導(dǎo)致“法條錯(cuò)配”
在私募基金領(lǐng)域，因其無法適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，所以就私募基金管理人違反受托義務(wù),擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托財(cái)產(chǎn)的行為，暴雷后往往以非法集資類犯罪定性。根據(jù)非法吸收公眾存款罪的穿透性審查思路，將管理階段擅自運(yùn)用客戶資金的私募基金管理人，認(rèn)定為符合非法集資犯罪非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性的“四性”要求，以非法集資類犯罪定罪處罰。不可否認(rèn)，實(shí)踐中確實(shí)存在部分以私募基金之名行非法集資之實(shí)的情形，但不能因此而盲目將“真”私募基金作為“偽”私募基金一并處理，將處于私募運(yùn)轉(zhuǎn)鏈路中的所有犯罪行為，籠統(tǒng)的由非法吸收公眾存款罪概括。這其實(shí)是司法實(shí)踐針對(duì)上述真空地帶而采取的一種“變通”手段，卻使非法吸收公眾存款罪落入“口袋罪”怪圈。這種表面上看好像有一定“合理性”的法條適用的“錯(cuò)配”現(xiàn)象,其實(shí)質(zhì)是不利于維護(hù)罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等刑法基本原則的,當(dāng)然也不利于維護(hù)刑法的權(quán)威性和刑罰適用的嚴(yán)肅性。在某種意義上這也反映了刑事執(zhí)法乃至司法上一種無奈與困境。
就此而言，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對(duì)妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?，從而有效遏制非法吸收公眾存款罪這一非法集資行為的“口袋罪”的濫用。
（三）司法機(jī)關(guān)變通空間將限縮
根據(jù)新頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》可見，對(duì)于募集階段的監(jiān)管規(guī)定十分細(xì)致嚴(yán)格，在中基協(xié)發(fā)布的私募基金備案數(shù)據(jù)也可發(fā)現(xiàn)，私募基金成功登記備案的數(shù)量下降，速度趨緩。私募基金管理人將更注重募集階段的合規(guī)操作，彼時(shí)再通過定性非法吸收公眾存款罪規(guī)制在投資運(yùn)作階段擅自運(yùn)用資金的行為就不太妥當(dāng)，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)制作用將得到正視。
五、激活背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪帶來的影響
一旦法律主體資格障礙得以排除，可以預(yù)測背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪將得到激活，那在私募基金管理人可以適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的“假設(shè)”前提下，量刑上會(huì)有什么樣的變化呢？
（一）與非法吸收公眾存款罪
目前對(duì)私募基金管理人違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金，未按約定投資的行為的刑事控告，大多發(fā)生在私募“暴雷”之后，投資者有所損失，將管理運(yùn)作階段的擅自運(yùn)用行為吸收進(jìn)募集階段的違規(guī)操作中，從而定性為非法吸收公眾存款罪。其量刑起點(diǎn)是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，最高刑可處十年以上有期徒刑。而在使用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的情況下最高量刑幅度降至三年以上十年以下有期徒刑。對(duì)于私募基金的從業(yè)人員來說，雖然量刑起點(diǎn)與非法吸收公眾存款罪保持一致，但法定最高刑下降一個(gè)量刑幅度，這就存在輕判的空間。
因此，以往私募基金在投資管理階段違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用資金，可能構(gòu)成非吸或挪用資金的行為，在該罪名激活后，就有可能適用法定刑更低的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。如前所述，在可預(yù)期的未來私募基金在募集階段的合規(guī)將更加完善，在極端情況下，對(duì)于一個(gè)募集階段完全合規(guī)但在投資運(yùn)作階段未投向約定用途的私募基金管理人，用非吸規(guī)制顯然不夠妥適。
（二）與挪用資金罪
職務(wù)侵占罪法定最高刑為無期徒刑，挪用資金罪的法定最高刑為七年以上有期徒刑，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的最高刑均小于這兩類罪名。單純從量刑上看，背信罪的激活似乎會(huì)使私募基金管理人的犯罪打擊力度減小，但其實(shí)不然。
首先，這三個(gè)罪的行為方式并不相同，激活背信罪是針對(duì)該罪的行為手段予以精準(zhǔn)而適當(dāng)?shù)男淌麓驌?，換言之，如今對(duì)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的行為打擊不夠恰當(dāng)，要么通過挪用資金或職務(wù)侵占打擊使得行為人刑事責(zé)任過重，要么雖然有同樣的社會(huì)危害性但因?yàn)橹黧w不適格而不會(huì)進(jìn)入刑事控告流程。無論畸輕畸重，都不符合刑法中“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的原則。
其次，挪用資金罪與職務(wù)侵占罪主觀上是為了謀求個(gè)人利益的犯罪行為，但是背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪并沒有為了謀求個(gè)人利益的目的要求，僅要求在未經(jīng)客戶同意的情況下擅自運(yùn)用資金，非經(jīng)約定或允許的運(yùn)用即是違法，換言之，即使該操作在結(jié)果上看是獲益的，也不能改變其擅自運(yùn)用的事實(shí)，同樣構(gòu)成犯罪。因此在該罪名激活后，對(duì)于私募基金管理人的行為規(guī)制將會(huì)更加嚴(yán)格。
參考文章：
1、李勇、唐潔，《私募基金管理公司可成為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪主體》，載《檢察官日?qǐng)?bào)-理論版》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202401/t20240123_640926.shtml，最后訪問日期：2024年6月18日。
2、秦輝，《私募基金果真不是金融機(jī)構(gòu)？-以《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》為例》，載公眾號(hào)海角法稅，https://mp.weixin.qq.com/s/aODko0S0Yivzb3nygkGRwQ，最后訪問日期，2024年6月18日。
3、付云飛，《背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金犯罪中的適用性研究》，載《證券法苑》，2021年3月。
4、殷炳華，《刑事執(zhí)法視域下適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的困境、爭點(diǎn)與對(duì)策研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年7月。
5、劉然，《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2015年第4期133頁-140頁。
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