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Korea v. Dayyanis：英國(guó)法院投資 仲裁裁決司法審查的最新實(shí)踐

2020年第02期    作者:文│上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國(guó)際商事仲裁研究中心    閱讀 5,511 次

在國(guó)際投資仲裁中，“何為投資”、“投資者身份如何認(rèn)定”、訴爭(zhēng)的“投資”與“投資者”是否符合雙邊投資協(xié)議的約定、“企業(yè)行為是否可歸責(zé)于政府”等，往往涉及國(guó)際投資法律制度中基本概念的解釋問題，將直接影響投資仲裁庭的管轄權(quán)，因此也成為很多國(guó)際投資仲裁案件各方的“第一戰(zhàn)場(chǎng)”。2018年6月5日，由首席仲裁員Bernard Hanotiau、仲裁員Philippe Pinsolle和仲裁員Gavan Griffith組成的仲裁庭作出裁決，依據(jù)1998年《大韓民國(guó)與伊朗伊斯蘭共和國(guó)關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的雙邊協(xié)定》（“《韓-伊協(xié)定》”）的規(guī)定，確認(rèn)其對(duì)伊朗籍投資人Dayyani家族數(shù)名成員（投資者/英國(guó)法院程序被告）訴韓國(guó)政府（東道國(guó)/英國(guó)法院程序原告）的投資仲裁案件具有管轄權(quán)，并作出對(duì)投資者有利的裁決。由于該仲裁的仲裁地為倫敦，韓國(guó)政府遂根據(jù)《英國(guó)仲裁法》第67條的規(guī)定，以仲裁庭缺乏實(shí)質(zhì)管轄權(quán)（substantive jurisdiction）為由向英國(guó)高等法院提起了撤銷該投資仲裁裁決的訴請(qǐng)。英國(guó)法院全面審查了仲裁庭的管轄權(quán)，對(duì)雙方爭(zhēng)議的“投資”與“投資者”是否符合《韓-伊協(xié)定》著重進(jìn)行了分析，并于2019年12月20日作出判決，駁回了韓國(guó)政府的訴請(qǐng)。本期資訊予以介紹，以饗讀者。

 

案情簡(jiǎn)介

Daewoo（“大宇公司”）是一家注冊(cè)于韓國(guó)的合資公司，公司主營(yíng)家用電器產(chǎn)品，其也是大宇集團(tuán)的下屬成員公司，而大宇集團(tuán)曾經(jīng)為僅次于現(xiàn)代集團(tuán)的韓國(guó)第二大企業(yè)。受1997年金融風(fēng)暴的影響，大宇集團(tuán)當(dāng)時(shí)面臨財(cái)務(wù)壓力。1999年，大宇集團(tuán)的金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人成立了“債權(quán)人委員會(huì)”，隨后大宇集團(tuán)向債權(quán)人委員會(huì)申請(qǐng)重組，重組方案包括對(duì)其下屬成員公司Daewoo Jeonja的資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)整。2002年11月1日，為接收Daewoo Jeonja的核心資產(chǎn)，大宇公司成立，并很快加入到了重組方案內(nèi)。

2005年10月，債權(quán)人委員會(huì)決定對(duì)外出售大宇公司，但未能成功。此后的三年內(nèi)，債權(quán)人委員會(huì)繼續(xù)嘗試出售大宇公司，但也未能成功。2009年11月12日，債權(quán)人委員會(huì)開始實(shí)施本案系爭(zhēng)的出售計(jì)劃。

自2009年年底，大宇集團(tuán)的債權(quán)人委員會(huì)共有38家金融機(jī)構(gòu)，其中領(lǐng)頭的是Woori Bank（“友利銀行”）。大宇公司的最大股東則是為處置債務(wù)而特別成立的韓國(guó)資產(chǎn)管理公司KAMCO（“資管公司”），該資管公司42.8%的股份由韓國(guó)政府直接持有，28.6%的股份由國(guó)有銀行“韓國(guó)發(fā)展銀行”持有，剩余的28.6%的股份則由韓國(guó)數(shù)家私人銀行組成的財(cái)團(tuán)持有。

在本案系爭(zhēng)的出售計(jì)劃中，共有五家公司提交了并購(gòu)意向書，其中之一是Entekhab工業(yè)集團(tuán)。Entekhab工業(yè)集團(tuán)是伊朗最大的家電制造商，也曾自2008年起代表大宇公司在伊朗境內(nèi)銷售大宇公司制造的家電產(chǎn)品。Entekhab工業(yè)集團(tuán)由伊朗籍的Dayyani家族（“Dayyanis”）控制，該集團(tuán)大股東及首席執(zhí)行官M(fèi)ohammad Reza Dayyani即為本案的第一被告。

2010年3月18日，Entekhab工業(yè)集團(tuán)提交了并購(gòu)?fù)稑?biāo)書，并購(gòu)報(bào)價(jià)為5,400億韓元（約合4.5億美元）。2010年4月14日，Entekhab工業(yè)集團(tuán)成為最終意向投標(biāo)人。2010年4月21日，Entekhab工業(yè)集團(tuán)與大宇公司的出售方共同訂立了《并購(gòu)備忘錄》，并購(gòu)作價(jià)調(diào)整為6,050億韓元（約合5.1億美元）。

而在2010年4月期間，友利銀行曾對(duì)Entekhab工業(yè)集團(tuán)的融資能力及美國(guó)對(duì)伊朗實(shí)施的經(jīng)濟(jì)制裁對(duì)本次并購(gòu)交易可能帶來的不利影響提出了憂慮。2010年6月，聯(lián)合國(guó)對(duì)伊朗正式實(shí)施了經(jīng)濟(jì)制裁。2010年8月4日，大宇公司出售方的財(cái)務(wù)顧問明確向Entekhab工業(yè)集團(tuán)提出，Entekhab工業(yè)集團(tuán)的國(guó)籍及伊朗所承受的外部經(jīng)濟(jì)制裁將對(duì)本次并購(gòu)交易產(chǎn)生不利影響。2010年8月9日，Entekhab工業(yè)集團(tuán)表示將變更并購(gòu)方的國(guó)籍身份，將其變更為非伊朗籍。

2010年8月17日，Dayyani家族在新加坡成立了D&A公司，以專門承接被并購(gòu)方大宇公司的資產(chǎn)。本案第一被告Mohammad Reza Dayyani擔(dān)任D&A公司的執(zhí)行主管，并對(duì)D&A公司具有控制權(quán)。2010年9月22日，債權(quán)人委員會(huì)批準(zhǔn)大宇公司與D&A公司簽署《股份及權(quán)利出售協(xié)議》（下稱“《并購(gòu)協(xié)議》”），該《并購(gòu)協(xié)議》于2010年11月7日正式簽署?！恫①?gòu)協(xié)議》作價(jià)5,778億韓元（約合4.9億美元），并設(shè)5,000萬美元為并購(gòu)保證金（Contract Deposit），同時(shí)約定并購(gòu)應(yīng)當(dāng)至遲于協(xié)議簽署后三個(gè)月內(nèi)完成。《并購(gòu)協(xié)議》同時(shí)約定，D&A公司應(yīng)當(dāng)至遲于協(xié)議簽署后一個(gè)月內(nèi)向大宇公司的出售方提交符合出售方形式和實(shí)質(zhì)要求的《并購(gòu)確認(rèn)書》?！恫①?gòu)協(xié)議》約定合同管轄法律為韓國(guó)法律，并約定該協(xié)議的有關(guān)爭(zhēng)議由首爾中區(qū)法院享有排他性管轄權(quán)。

《并購(gòu)協(xié)議》簽署后兩天內(nèi)，D&A公司支付了5,000萬美元的保證金。并購(gòu)雙方后經(jīng)協(xié)商，將D&A公司提交《并購(gòu)確認(rèn)書》的截止日期固定為2010年12月7日。

2010年12月7日，D&A公司提交了《并購(gòu)確認(rèn)書》，但該份《并購(gòu)確認(rèn)書》未能獲得大宇公司出售方的認(rèn)可，同時(shí)，大宇公司出售方的顧問回函表示：“如果D&A公司不能在2010年12月10日前提交符合要求的《并購(gòu)確認(rèn)書》，則本次回函應(yīng)視為解除《并購(gòu)協(xié)議》的通知，D&A公司已經(jīng)交納的保證金將不予退回。”2010年12月13日，大宇公司的出售方宣布《并購(gòu)協(xié)議》已被解除。

此后雙方進(jìn)行了多輪協(xié)商。2011年5月30日，大宇公司出售方宣布整個(gè)并購(gòu)交易活動(dòng)終止，并將D&A公司交納的保證金予以沒收。2011年6月10日，D&A公司向首爾法院申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)措施，要求法院確認(rèn)其作為大宇公司并購(gòu)方的合法身份。2011年10月26日，首爾中區(qū)法院作出了一份《調(diào)解書》，建議債權(quán)人委員會(huì)在扣除合理費(fèi)用后向D&A退還剩余的保證金。隨后，友利銀行接受了《調(diào)解書》中的司法建議，并將該份《調(diào)解書》提交給了債權(quán)人委員會(huì)。但是，資管公司于2011年11月17日向債權(quán)人委員會(huì)提出了針對(duì)《調(diào)解書》的異議，因此，債權(quán)人委員會(huì)未接受《調(diào)解書》內(nèi)的司法建議。2012年2月8日，首爾中區(qū)法院駁回了D&A公司的臨時(shí)救濟(jì)措施申請(qǐng)。

投資仲裁程序

2015年9月10日，Dayyanis根據(jù)《韓-伊協(xié)定》中的爭(zhēng)議解決條款啟動(dòng)了仲裁程序，其所提出的仲裁請(qǐng)求內(nèi)容包括：

1.請(qǐng)求確認(rèn)資管公司對(duì)本次并購(gòu)交易具有主導(dǎo)和控制權(quán)，而資管公司的行為可歸責(zé)于韓國(guó)政府，或者資管公司的行為受韓國(guó)政府的指令、領(lǐng)導(dǎo)和控制；

2.韓國(guó)政府違反了《韓-伊協(xié)定》中關(guān)于“公平合理待遇”的規(guī)定，具體違反情形包括：（1）對(duì)伊朗實(shí)施了超過聯(lián)合國(guó)制裁措施范圍的制裁行為，并導(dǎo)致并購(gòu)交易無法順利完成，（2）未能向D&A公司提供任何有意義的協(xié)助，并因韓國(guó)對(duì)伊朗政策的變化而撤回了其為本次并購(gòu)所提供的經(jīng)濟(jì)支持；（3）違反誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，未能給予D&A公司彌補(bǔ)《并購(gòu)確認(rèn)書》缺陷的真實(shí)機(jī)會(huì)。相反，韓國(guó)政府基于并不存在的理由，通過其自身行為或借助大宇公司出售方和/或資管公司的行為，解除了《并購(gòu)協(xié)議》，而解除的真實(shí)原因是韓國(guó)對(duì)伊朗政策的變化；

3、韓國(guó)政府對(duì)Dayyanis的投資實(shí)施了不當(dāng)征收，違反了《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定；

4、Dayyanis遭受了損失，該等損失包括已經(jīng)支付的并購(gòu)保證金和為本次并購(gòu)而支出的相關(guān)費(fèi)用。

針對(duì)上述仲裁請(qǐng)求，韓國(guó)政府提出了如下答辯意見：

1.由于Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》所規(guī)定的“投資內(nèi)容”，故仲裁庭對(duì)上述仲裁請(qǐng)求不具有管轄權(quán)；

2.由于Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》所規(guī)定的“投資者身份”，故仲裁庭對(duì)上述仲裁請(qǐng)求不具有管轄權(quán)；

3.根據(jù)國(guó)際法原則，Dayyanis所指稱的行為不可歸責(zé)于韓國(guó)政府，故仲裁庭對(duì)上述仲裁請(qǐng)求不具有管轄權(quán)，或上述仲裁請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)予以駁回；

4.韓國(guó)政府不對(duì)征收Dayyanis投資負(fù)有任何責(zé)任，也未違反《韓-伊協(xié)定》的任何規(guī)定。

2017年5月，仲裁庭對(duì)該投資仲裁案進(jìn)行了開庭審理。2018年6月5日，仲裁庭作出了《仲裁裁決書》，裁決結(jié)果包括：

1.仲裁庭一致認(rèn)為，仲裁庭對(duì)上述仲裁請(qǐng)求具有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以審理；

2.仲裁庭一致認(rèn)為，韓國(guó)政府違反了《韓-伊協(xié)定》第四條的規(guī)定，未能給予Dayyanis及其投資以公平合理的待遇；

3.仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，韓國(guó)政府應(yīng)當(dāng)向Dayyanis退還已經(jīng)交納的保證金，并支付利息；

4.仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，韓國(guó)政府應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)本次仲裁的費(fèi)用；

5.駁回了其他仲裁請(qǐng)求。

撤銷仲裁裁決程序

因案涉投資仲裁的仲裁地位于倫敦，韓國(guó)政府遂根據(jù)《英國(guó)仲裁法》第67條的規(guī)定，以仲裁庭缺乏實(shí)質(zhì)管轄權(quán)為由，于2018年7月3日向英國(guó)高等法院提起了撤銷仲裁裁決之訴。韓國(guó)政府的主要撤裁理由包括：

1.Dayyanis聲稱已投入的資產(chǎn)不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第12條所規(guī)定的“投資者”的“投資”，具體包括：（1）Dayyanis在《并購(gòu)協(xié)議》項(xiàng)下享有的附條件的合同權(quán)利不能構(gòu)成一項(xiàng)“投資”；（2）《并購(gòu)協(xié)議》并未履行完畢；（3）Dayyanis向保證金賬戶支付的履約保證金，并不直接為出售方所享有，因此，該筆保證金不屬于投資到韓國(guó)國(guó)內(nèi)的一項(xiàng)“投資”；（4）Dayyanis對(duì)D&A公司所享有的股份不屬于對(duì)韓國(guó)國(guó)內(nèi)的投資，因?yàn)镈&A公司不是韓國(guó)籍公司；（5）《韓-伊協(xié)定》第1.1.條所規(guī)定的“投資”，其外延不包括Dayyanis根據(jù)《并購(gòu)協(xié)議》所間接享有的權(quán)益，亦不及于D&A公司交納的保證金；

2.Dayyanis不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.2條和第12條意義上的“投資者”，具體包括：（1）Dayyanis沒有進(jìn)行投資；（2）Dayyanis與其聲稱的投資之間不具備必要的聯(lián)系；（3）《并購(gòu)協(xié)議》的簽約方為D&A公司，保證金的支付方也是D&A公司，而非Dayyanis，故Dayyanis無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定內(nèi)容提出任何主張；

3.本案爭(zhēng)議不屬于“《韓-伊協(xié)定》締約方投資者與另一締約方之間因投資而直接產(chǎn)生的爭(zhēng)議”，具體包括：（1）與Dayyanis產(chǎn)生爭(zhēng)議的其實(shí)是大宇公司的出售方，而非韓國(guó)政府，（2）《韓-伊協(xié)定》第12條沒有規(guī)定因第三人實(shí)施的不可歸責(zé)于韓國(guó)政府的行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，一方可以針對(duì)該第三人所在國(guó)政府（即韓國(guó)政府）提起仲裁主張。

2019年2月1日，Picken 法官簽發(fā)了程序令，并將案件第一階段的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中歸納為以下幾個(gè)問題：

1.未履行完畢的《并購(gòu)協(xié)議》及/或保證金是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

2.D&A公司是否享有參與針對(duì)大宇公司的并購(gòu)過程的權(quán)利？如果享有此種權(quán)利，該等權(quán)利是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

3.Dayyanis及/或D&A公司為簽署和履行《并購(gòu)協(xié)議》所作出的努力是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

4.Dayyanis是否有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第1.2條的規(guī)定，向韓國(guó)政府主張上述3項(xiàng)所涵蓋的基于《并購(gòu)協(xié)議》、保證金及其他投資內(nèi)容所涉及的權(quán)利和救濟(jì)？

5.韓國(guó)政府提出的“不可歸責(zé)”抗辯，（即：根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條的規(guī)定，大宇公司出售方及/或資管公司的行為是否可歸責(zé)于韓國(guó)政府），是否構(gòu)成《英國(guó)仲裁法》第67條所規(guī)定的管轄權(quán)異議？

6.仲裁庭能否在不對(duì)“可歸責(zé)性問題”作出認(rèn)定的情況下，直接認(rèn)定韓國(guó)政府存在違反《韓-伊協(xié)定》的行為和責(zé)任？如果可以，那么：6.1：仲裁庭是否有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條的規(guī)定作出前述認(rèn)定結(jié)論？6.2：裁決書中關(guān)于金錢給付的裁決內(nèi)容是否會(huì)受影響，受何種影響？

英國(guó)法院的審查意見

根據(jù)Picken法官的上述指引，Butcher法官主持了本案的審理并于2019年12月20日作出了判決。在判決書中，Butcher法官開宗明義地指出，《英國(guó)仲裁法》第67條的規(guī)范目的是確定仲裁庭實(shí)體管轄權(quán)的具體范圍。對(duì)于當(dāng)事人基于《英國(guó)仲裁法》第67條提出的仲裁庭管轄異議，英國(guó)法院應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)管轄問題重新予以審理和認(rèn)定。仲裁庭已經(jīng)作出的管轄權(quán)認(rèn)定不具有法律約束力，亦不具有證據(jù)能力。但是，Butcher法官認(rèn)為，如果仲裁庭對(duì)管轄問題的分析已經(jīng)覆蓋了英國(guó)法院將要考慮的爭(zhēng)點(diǎn)問題，并且仲裁庭的說理令人信服，英國(guó)法院沒有理由不接受仲裁庭的分析和說理內(nèi)容。

具體到本案而言，雙方所爭(zhēng)議的《韓-伊協(xié)定》具體條款為第1條和第12條。其中，第1條約定：

“1.所謂投資，系指任何種類的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，以及需要特別指出但并未列盡的以下由一締約國(guó)投資者根據(jù)另一締約國(guó)法律法規(guī)而在另一締約國(guó)（投資目的地國(guó)）境內(nèi)作出的投資：

（1）動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，以及其上所附權(quán)利，如抵押、留置、租賃或保證等；

（2）股份或?qū)镜娜魏涡问降膮⑴c；

（3）貨幣及/或應(yīng)收賬款；

（4）工業(yè)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利、實(shí)用模型、工業(yè)設(shè)計(jì)或模型、商標(biāo)和名稱、專有技術(shù)和商譽(yù)；

（5）探勘、采集和開發(fā)自然資源的權(quán)利。

2.所謂投資者，系指根據(jù)本協(xié)定向目的地國(guó)進(jìn)行投資的下列人員：

（1）根據(jù)締約國(guó)法律，擁有一國(guó)國(guó)籍但不具有投資目的地國(guó)國(guó)籍的自然人；

……”

第12條約定：

“締約方投資者與另一締約方因投資而直接產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)議均應(yīng)當(dāng)由爭(zhēng)議兩方友好協(xié)商解決。如前述爭(zhēng)議未能在一方發(fā)出書面通知后的6個(gè)月內(nèi)協(xié)商解決的，投資者有權(quán)選擇和決定按下述方式之一解決爭(zhēng)議：

（1）投資目的地國(guó)家境內(nèi)的法院；

（2）臨時(shí)仲裁；

（3）若締約國(guó)均為《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》的成員國(guó)，則應(yīng)將爭(zhēng)議提交至國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（“ICSID”）。”

Butcher法官認(rèn)為，政府在《韓-伊協(xié)定》內(nèi)作出的接受仲裁的意思表示，構(gòu)成政府對(duì)投資者的一項(xiàng)單邊要約，投資者可以通過啟動(dòng)仲裁程序的方式，表示對(duì)該提交仲裁意思表示的承諾和接受。

關(guān)于《韓-伊協(xié)定》的解釋方法，Butcher法官認(rèn)為，雙方對(duì)國(guó)際法原則、《維也納條約法公約》第31條和第32條以及該公約所并入的習(xí)慣國(guó)際法的適用并無爭(zhēng)議?；诖_定的仲裁合意、法律規(guī)范和解釋方法，針對(duì)已經(jīng)歸納的爭(zhēng)點(diǎn)問題，Butcher法官逐一進(jìn)行了分析。

1.關(guān)于爭(zhēng)點(diǎn)問題1-3

Dayyanis提出，D&A公司與大宇公司簽署了《并購(gòu)協(xié)議》，并對(duì)雙方各自的合同權(quán)利作出了約定，D&A公司也已依約支付了保證金，而Dayyanis則參與到了整個(gè)投資活動(dòng)中。前述三項(xiàng)事實(shí)只要有一項(xiàng)成立，仲裁庭就有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第12條行使管轄權(quán)。韓國(guó)政府則認(rèn)為，Dayyanis所聲稱的投資性質(zhì)上不屬于財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，也缺少“投資”所應(yīng)具備的特征，且即便稱為投資，該投資的目的地國(guó)也不是韓國(guó)。因此，韓國(guó)政府認(rèn)為本案不存在《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的投資。

問題1：《并購(gòu)協(xié)議》和保證金屬于財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)嗎？

韓國(guó)政府認(rèn)為，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)受到該條所列具體投資類型的限制，而Dayyanis所聲稱的投資不屬于第1.1.條列舉的任何一種投資形式。對(duì)此，仲裁庭認(rèn)定Dayyanis所主張的投資屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1.a條和第1.1.c條的范圍之內(nèi)。在本次撤裁程序中，韓國(guó)政府堅(jiān)持認(rèn)為，即便對(duì)財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)的定義不受該條所列舉的具體類型的限制，Dayyanis所稱的投資仍然不具備“投資”的條件，特別是其缺乏客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

Butcher法官認(rèn)為，正如《韓-伊協(xié)定》第1條用語(yǔ)所體現(xiàn)的，投資應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣義的概念，包括“任何一種（every kind）財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”。《韓-伊協(xié)定》第1.1條所列舉的具體投資情形可以幫助當(dāng)事人理解投資、避免產(chǎn)生爭(zhēng)議，但對(duì)什么是財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)的理解，不受該條所列具體情形的限制。

那么，Dayyanis所主張的投資究竟屬于財(cái)產(chǎn)（property）還是資產(chǎn)（asset）？韓國(guó)政府認(rèn)為，資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是有主的，且應(yīng)具有商業(yè)和交換價(jià)值；Dayyanis則認(rèn)為，資產(chǎn)只需具備有主性和有價(jià)值性即可，并不需要其具備客觀的或可變現(xiàn)的價(jià)值。

對(duì)該問題，首先，Butcher法官認(rèn)同資產(chǎn)需具備有主性和有價(jià)值性的觀點(diǎn)。根據(jù)仲裁庭在SGS案中的裁決觀點(diǎn)，資產(chǎn)的有價(jià)值性指的是其具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但Butcher法官認(rèn)為，該經(jīng)濟(jì)價(jià)值不等同于“商業(yè)或交換價(jià)值”，否則將超出《韓-伊協(xié)定》第1.1條的文義范圍之外，也與該條所規(guī)定的“任何一種（every kind）財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”相悖。其次，Butcher法官認(rèn)為，根據(jù)National Provincial案的裁判精神，概念意義上的財(cái)產(chǎn)是指第三人可以感知的特定或不特定客體上的權(quán)利或利益，且該種權(quán)利或利益具備一定程度的穩(wěn)定性，但不要求該種權(quán)利或利益應(yīng)具備價(jià)值。再次，Butcher法官認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)既包括對(duì)物權(quán)，也包括對(duì)人權(quán)，如《韓-伊協(xié)定》第1.1.b條即包含了對(duì)進(jìn)入清算階段的公司的權(quán)利（對(duì)人權(quán)）。

那么，本案Dayyanis所聲稱的投資究竟是否屬于“財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”呢？Butcher法官認(rèn)為，應(yīng)先確定相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容和性質(zhì)，然后確定該等權(quán)利是否屬于財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)。在權(quán)利的內(nèi)容問題上，Dayyanis認(rèn)為，案涉投資既包括投資者投入的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，也包括作為投資對(duì)象的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)；韓國(guó)政府則認(rèn)為，符合《韓-伊協(xié)定》要求的投資僅是作為投資對(duì)象的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，而不包括投資者投入的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)。Butcher法官認(rèn)為，比照PAO tatneft案所涉投資協(xié)定內(nèi)關(guān)于何為投資的約定，本案《韓-伊協(xié)定》內(nèi)未區(qū)分“投資”和“投資載體”，但同時(shí)載明投資包括了“由投資者投入（invested by）”的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、貨幣等，因此，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所指的投資既包括投資者投入的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，也包括作為投資對(duì)象的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，這一結(jié)論與Bayindir 案裁決說理相一致。

隨后，Butcher法官認(rèn)為， D&A公司作為《并購(gòu)協(xié)議》 的簽約方，享有相關(guān)合同權(quán)利，特別是D&A公司為履行《并購(gòu)協(xié)議》向大宇公司的出售方支付了5,000萬美元的保證金。即便D&A公司在《并購(gòu)協(xié)議》履行完畢前尚不享有大宇公司的股權(quán)，但D&A公司仍然享有可執(zhí)行的合同權(quán)利，因此，《并購(gòu)協(xié)議》對(duì)D&A公司而言具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這一結(jié)論不僅與仲裁庭的說理一致，而且與PSEG和Euroke案裁決的說理相一致。

但正如前文所述，一項(xiàng)投資即便不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條列舉的情形范圍內(nèi)，其也可能構(gòu)成該條所稱的投資。而前文關(guān)于財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)的辨析意見表明，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)投資并不需要具備價(jià)值屬性，更何況《并購(gòu)協(xié)議》對(duì)D&A公司而言具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。退一步講，即使《韓-伊協(xié)定》所約定的投資類型只能限于第1.1條所列舉的具體情形之內(nèi)，Butcher法官認(rèn)為，《并購(gòu)協(xié)議》本身亦構(gòu)成D&A公司投入投資后形成的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)。 因此，Butcher法官認(rèn)為，《并購(gòu)協(xié)議》本身構(gòu)成《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”。

基于相同的理由，Butcher法官認(rèn)為，Dayyanis所支付的保證金亦屬于Dayyanis在《并購(gòu)協(xié)議》項(xiàng)下享有的合同權(quán)利，若《并購(gòu)協(xié)議》履行完畢，Dayyanis可以要求將該保證金抵扣并購(gòu)款；若《并購(gòu)協(xié)議》未履行完畢，則Dayyanis可以要求出售方退還保證金。因此，保證金對(duì)Dayyanis而言是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)，更明確地講，是《韓-伊協(xié)定》第1.1.c條所規(guī)定的應(yīng)收賬款。

由于《并購(gòu)協(xié)議》和保證金均獲確認(rèn)為《韓-伊協(xié)定》項(xiàng)下的投資，因此，Butcher法官未再就Dayyanis聲稱的“參與整個(gè)投資活動(dòng)”是否構(gòu)成一項(xiàng)投資進(jìn)行分析，但Butcher法官直言其不認(rèn)為“參與整個(gè)投資活動(dòng)”本身可以構(gòu)成一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)。

問題2：《并購(gòu)協(xié)議》和保證金是否具備投資所應(yīng)具備的特征？

韓國(guó)政府的第二個(gè)觀點(diǎn)是，即便Dayyanis所主張的《并購(gòu)協(xié)議》和保證金符合《韓-伊協(xié)定》第1.1條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”，其也不構(gòu)成一項(xiàng)“投資”，因其缺乏投資應(yīng)當(dāng)具備的客觀特征，即：投資應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)性投入（contribution）；投資應(yīng)當(dāng)具備投資風(fēng)險(xiǎn)（investment risk），而非合同風(fēng)險(xiǎn)；投資應(yīng)具有一定的持續(xù)期間（duration）。在此論點(diǎn)上，韓國(guó)政府援引了Romak案的裁決觀點(diǎn)作為依據(jù)。韓國(guó)政府進(jìn)一步認(rèn)為，其所主張的前述三項(xiàng)特征，即便不構(gòu)成案涉《韓-伊協(xié)定》內(nèi)關(guān)于何為投資的判斷基礎(chǔ)，其也應(yīng)當(dāng)視為“由投資者投入（invested by）”這一用語(yǔ)所隱含的要求。

Butcher法官認(rèn)為，在《韓-伊協(xié)定》本身未就“投資”給出定義的情況下，無法從《韓-伊協(xié)定》中的“投資”一詞本身獲得關(guān)于何為投資的判斷基礎(chǔ)，因?yàn)椤俄n-伊協(xié)定》第1.1條使用了十分寬泛的用語(yǔ)，即“任何一種（every kind）財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”，而若各方認(rèn)為有必要把“投資”的范圍限定的更窄的話，顯然他們應(yīng)當(dāng)在投資協(xié)議中予以明示。韓國(guó)政府所援引的Romak案涉及的雙邊投資協(xié)定內(nèi)的用語(yǔ)為“包括任何一種資產(chǎn)(include every kind of assets)”，該案仲裁庭基于該用語(yǔ)的寬泛性而將那些隱含于投資定義內(nèi)的特征作為判斷基礎(chǔ)。但正如Guaracachi案中仲裁庭所指出的那樣，Romak案具有獨(dú)特的案件事實(shí)背景；本案仲裁庭在其裁決書中亦認(rèn)為Romak案不具有指引價(jià)值。因此，本案中并不存在因用語(yǔ)的寬泛性而可以將隱含于投資定義內(nèi)的特征作為判斷基礎(chǔ)的空間。

Butcher法官進(jìn)一步認(rèn)為，韓國(guó)政府所稱的投資應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)特征隱含于“由投資者投入（invested by）”這一用語(yǔ)之內(nèi)，該觀點(diǎn)同樣無法成立，因?yàn)椤巴度搿保╰o invest）一詞的寬泛性并不亞于“投資（investment）”一詞，因此，在《韓-伊協(xié)定》第1.1條未就投資作出任何特征性描述的情況下，仲裁庭或法院無法僅從“任何一種（every kind）財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)”或“由投資者投入（invested by）”等用語(yǔ)本身解釋出投資應(yīng)當(dāng)具備的特征。退一步講，即便前述三項(xiàng)特征確實(shí)隱含于《韓-伊協(xié)定》第1.1條文義內(nèi)，Butcher法官也認(rèn)為《并購(gòu)協(xié)議》和保證金滿足這三項(xiàng)特征：第一，D&A公司支付保證金的行為以及其在《并購(gòu)協(xié)議》項(xiàng)下?lián)碛匈?gòu)買大宇公司股份的期待權(quán)利，滿足了“實(shí)質(zhì)性投入”這一要求；第二，《并購(gòu)協(xié)議》約定的交易期限為3個(gè)月，這是一個(gè)確定的期限，且一旦完成交易，D&A擁有股份的期限在《并購(gòu)協(xié)議》項(xiàng)下沒有任何限制，因此《并購(gòu)協(xié)議》滿足“具有一定的持續(xù)期間”這一要求；第三，《并購(gòu)協(xié)議》的實(shí)際履行面臨著重大政治風(fēng)險(xiǎn)，仲裁庭在其裁決書也作出了這一事實(shí)認(rèn)定，并認(rèn)為政治風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)發(fā)生了，但Butcher法官認(rèn)為，該等政治風(fēng)險(xiǎn)和“投資風(fēng)險(xiǎn)”難以區(qū)分，目的地國(guó)政府征收或干預(yù)投資的行為屬于典型的投資風(fēng)險(xiǎn)。同樣，案涉保證金也滿足前述三項(xiàng)特征。因此，Butcher法官認(rèn)為，《并購(gòu)協(xié)議》和保證金具有投資所應(yīng)具備的特征。

問題3：投資目的地的確定及其對(duì)投資認(rèn)定的影響

韓國(guó)政府認(rèn)為，本案所涉投資的目的地國(guó)并非韓國(guó)，因此，不滿足《韓-伊協(xié)定》第1.1條關(guān)于“在另一締約國(guó)（投資目的地國(guó)）境內(nèi)作出投資”的要求，故不構(gòu)成一項(xiàng)受《韓-伊協(xié)定》保護(hù)的投資。對(duì)此，Butcher法官認(rèn)為，《并購(gòu)協(xié)議》約定的管轄法律為韓國(guó)法律，因此，《并購(gòu)協(xié)議》中約定的任何合同權(quán)利都應(yīng)視為韓國(guó)法律所賦予的權(quán)利。此外，出售股份的大宇公司為韓國(guó)籍公司，并購(gòu)價(jià)款的支付和股份的移轉(zhuǎn)也都將在韓國(guó)國(guó)內(nèi)完成。并且《并購(gòu)協(xié)議》約定首爾中區(qū)法院對(duì)由《并購(gòu)協(xié)議》引起的任何爭(zhēng)議均具有排他性管轄權(quán)。保證金亦是支付到了韓國(guó)國(guó)內(nèi)賬戶。在已經(jīng)認(rèn)定《并購(gòu)協(xié)議》和保證金具備投資特征的情況下，這些事實(shí)表明，案涉投資的目的地為韓國(guó)。

基于上述第1至3點(diǎn)的分析和認(rèn)定，Butcher法官認(rèn)為，《并購(gòu)協(xié)議》和保證金構(gòu)成《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”。

2.關(guān)于爭(zhēng)點(diǎn)問題4

關(guān)于Dayyanis是否有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》并提出主張的問題，韓國(guó)政府認(rèn)為，Dayyanis無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》提出投資仲裁申請(qǐng)，因?yàn)榘干尜Y產(chǎn)即便構(gòu)成投資，也是經(jīng)由D&A公司投入，而非Dayyanis。Dayyanis既非《并購(gòu)協(xié)議》的簽約主體，也非保證金的支付主體，其無權(quán)代表D&A公司提出任何主張，故Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》項(xiàng)下的“投資者”身份或訴權(quán)。Dayyanis的身份是D&A公司的股東，根據(jù)Belgium v. Spain、Guinea v. Democratic Republic of Congo等案例所認(rèn)可的國(guó)際法律規(guī)則，股東能否代表公司向加害方提出訴請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以特定法域的法律為依據(jù)。無論是新加坡法律還是韓國(guó)法律，均認(rèn)可合同相對(duì)性原則和法人獨(dú)立原則。因此，作為股東的Dayyanis無權(quán)代表D&A公司，更無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定提出投資仲裁申請(qǐng)。

Dayyanis則認(rèn)為，D&A公司股東的身份構(gòu)成了其作為“投資者”的身份基礎(chǔ)。在《韓-伊協(xié)定》第1條和第12條未就“投資者”身份認(rèn)定作出任何明示或默示限制的情況下，韓國(guó)政府的觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)。

Butcher法官注意到，《韓-伊協(xié)定》第1條和第12條的確沒有約定只有對(duì)投資內(nèi)容擁有所有權(quán)的主體才能成為投資者，條文內(nèi)也沒有暗含此種限制。此前，Mobil案、CEMEX案、Mera案等均認(rèn)為間接持有投資的主體也可能有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定主張權(quán)利。韓國(guó)政府所援用的Belgium v. Spain案和Guinea v. Democratic Republic of Congo案所針對(duì)的是外交保護(hù)能否及于本國(guó)國(guó)民持有股份的外國(guó)公司；而在《韓-伊協(xié)定》中，締約國(guó)政府將某些權(quán)利讓渡給投資者，即便這些投資者只是間接地持有投資，也應(yīng)當(dāng)被視為“類投資者（qua investors）”，并有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的內(nèi)容提出主張。因此，《韓-伊協(xié)定》應(yīng)當(dāng)視為一項(xiàng)特別法（lex specialis），不受《維也納條約法公約》第31.3.c條關(guān)于“外交保護(hù)”規(guī)定的限制。EDF International S.A.案的裁決觀點(diǎn)亦是如此。

基于對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)問題1至4的分析和認(rèn)定，Butcher法官認(rèn)為，Dayyanis是《韓-伊協(xié)定》項(xiàng)下的投資者，其可以基于該投資協(xié)議就其在韓國(guó)的投資提出主張，而該等權(quán)利并不因?yàn)槠洹巴顿Y”的實(shí)質(zhì)載體系由D&A公司直接持有而受損。因此，作出案涉投資仲裁裁決的仲裁庭對(duì)爭(zhēng)議具有實(shí)體管轄權(quán)，韓國(guó)政府對(duì)仲裁庭實(shí)質(zhì)管轄權(quán)的異議無法成立。

3.關(guān)于爭(zhēng)點(diǎn)問題5

關(guān)于大宇公司出售方及/或資管公司的行為是否可歸責(zé)于韓國(guó)政府的問題，韓國(guó)政府認(rèn)為，大宇公司出售方及/或資管公司的行為不可歸責(zé)于韓國(guó)政府。一國(guó)政府僅需對(duì)其根據(jù)國(guó)際法所實(shí)施的行為負(fù)有責(zé)任。案涉爭(zhēng)議的一方是Dayyanis，另一方則應(yīng)該是大宇公司出售方及/或資管公司，而不是韓國(guó)政府，故相關(guān)爭(zhēng)議不應(yīng)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條規(guī)定的爭(zhēng)議解決方式處理，因此，投資仲裁的仲裁庭對(duì)Dayyanis的主張缺乏屬人管轄權(quán)。

Butcher法官認(rèn)為，韓國(guó)政府作為《韓-伊協(xié)定》的締約方，其對(duì)投資者主張的責(zé)任主體存在異議時(shí)，其與投資者之間顯然是存在爭(zhēng)議的。“爭(zhēng)議”一詞在國(guó)際法語(yǔ)境下意味著“對(duì)法律或事實(shí)的異議”、“兩個(gè)主體對(duì)法律觀點(diǎn)或權(quán)益存在沖突”。而《韓-伊協(xié)定》第12條的用語(yǔ)是“投資者和東道國(guó)之間關(guān)于投資的任何法律爭(zhēng)議”。“任何”一詞包括了責(zé)任主體爭(zhēng)議。根據(jù) Jan de Nul N.V.案的裁決觀點(diǎn)，在沒有證據(jù)表明大宇公司出售方及/或資管公司的行為與韓國(guó)政府無任何關(guān)聯(lián)的情況下，關(guān)于責(zé)任主體的爭(zhēng)議屬于仲裁庭管轄權(quán)范圍之內(nèi)。

4.關(guān)于爭(zhēng)點(diǎn)問題6

韓國(guó)政府認(rèn)為，仲裁庭在未對(duì)“可歸責(zé)性問題”作出認(rèn)定的情況下，直接認(rèn)定韓國(guó)政府存在違反《韓-伊協(xié)定》行為和責(zé)任，違反了《英國(guó)仲裁法》第67條的規(guī)定。對(duì)此，Butcher法官注意到，仲裁庭在裁決書主文中一致認(rèn)為資管公司拒絕退還保證金的行為構(gòu)成違約，并以多數(shù)意見的方式認(rèn)定韓國(guó)政府未能及時(shí)強(qiáng)制資管公司退還保證金的不作為行為，違反了“公平合理待遇”原則。Butcher法官認(rèn)為，從裁決表述上看，“可歸責(zé)性問題”已經(jīng)得到了仲裁庭的審理。此外，在Butcher法官看來，即便仲裁庭沒有在裁決主文中寫明“韓國(guó)政府負(fù)有退還保證金的義務(wù)”，關(guān)于金錢給付的裁決結(jié)論也不會(huì)受到任何影響。

基于對(duì)上述爭(zhēng)點(diǎn)問題1至6的分析，Butcher法官最終駁回了韓國(guó)政府的撤銷投資仲裁裁決申請(qǐng)。

簡(jiǎn)要評(píng)述

本案作為一起國(guó)際投資仲裁裁決的司法審查案件，有如下幾方面問題值得我國(guó)仲裁界予以關(guān)注：

1.如何準(zhǔn)確理解雙邊投資協(xié)定項(xiàng)下的投資

投資仲裁庭需要識(shí)別爭(zhēng)議案件是否與投資有關(guān)，因?yàn)檫@決定了仲裁庭的管轄權(quán)；但另一方面，確定實(shí)體權(quán)利的國(guó)際投資協(xié)定中寬泛的投資定義，如“任何形式的資產(chǎn)（every kind of asset）”“任何形式的經(jīng)濟(jì)利益（every kind of economic interest）”等，使一般商業(yè)交易和投資之間的界限非常模糊。本案中的《韓-伊協(xié)定》和一批在上世紀(jì)90年代形成的投資協(xié)議均存在上述情況。

在ICSID案件中，越來越多的仲裁庭認(rèn)為，其有義務(wù)根據(jù)ICSID公約第25條自行判斷涉案爭(zhēng)議是否為“投資”，因?yàn)槿绻俨猛?duì)投資定義不加以自行解釋就有可能造成濫訴，而且從ICSID公約的本質(zhì)和目的來看，第25條第（1）款包含了對(duì)投資的客觀要求，如持續(xù)時(shí)間、規(guī)律收益的回報(bào)、風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)質(zhì)的責(zé)任的承擔(dān)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。這一觀點(diǎn)在Salini v. Morocco案中被充分論證并在此后反復(fù)實(shí)踐，進(jìn)而確立為“Salini測(cè)試法”（Salini Test）。根據(jù)該方法，除基于對(duì)締約方在投資協(xié)議中作出的關(guān)于投資定義之條約語(yǔ)義的主觀解釋之外，仲裁庭還應(yīng)當(dāng)考慮投資具備的以下四個(gè)客觀要素，即資金或資產(chǎn)的投入（a contribution of money or assets）、一定時(shí)間的持續(xù)（a certain duration）；參與交易風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)（an element of risk）；對(duì)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)（a contribution to the economic developmentof the host state）。而在非ICSID管轄的投資仲裁案件中，正如韓國(guó)政府在本案中援引的Romak案一樣，盡管這些仲裁庭并未完全照搬Salini測(cè)試法，但受其影響，同樣認(rèn)為除投資協(xié)議本身的定義之外，實(shí)質(zhì)投入、持續(xù)的期限和投資風(fēng)險(xiǎn)是判定一行為是否構(gòu)成投資協(xié)定意義下投資的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

從本案來看，Butcher法官在采用以基于投資協(xié)議本身的語(yǔ)義對(duì)投資進(jìn)行解釋的方法（即以《維也納條約法公約》進(jìn)行條約解釋并參照先前案例裁決的說理）的同時(shí)，同樣也兼顧了客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)本案涉爭(zhēng)的投資是否具備投資法意義上的“本源特征”（inherent characteristics）進(jìn)行了甄別?？梢哉f，這種主客觀融合的方法正在影響國(guó)際投資法的發(fā)展，其促使新一代的雙邊投資協(xié)定對(duì)投資的定義更為精確，比如CETA、中加BIT及中澳FTA投資規(guī)則等在借鑒美國(guó)2012年投資協(xié)定范本中寬泛“投資”定義的同時(shí)，又從“涵蓋投資”和“投資特征”等方面對(duì)“投資”范圍進(jìn)行了合理限制，其中“投資特征”中均包括“資本或其他資源投入、收益或利潤(rùn)的預(yù)期或風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)”。相應(yīng)的，這種對(duì)法律文本不斷優(yōu)化的需要又將進(jìn)一步促進(jìn)法律條款擬定和解釋技術(shù)的發(fā)展，從而為國(guó)際投資法理學(xué)注入新的發(fā)展生命力。

    2.本國(guó)投資仲裁法律體制如何匹配國(guó)際投資仲裁需求

本案另一個(gè)值得關(guān)注的地方是作為投資者的Dayyanis對(duì)爭(zhēng)議解決方式的選擇以及由此產(chǎn)生的法律效果。如前所述，《并購(gòu)協(xié)議》中約定該協(xié)議的有關(guān)爭(zhēng)議由首爾中區(qū)法院享有排他性管轄權(quán)，而《韓-伊協(xié)定》的爭(zhēng)議解決方式則包括東道國(guó)法院訴訟、臨時(shí)仲裁和ICSID仲裁等爭(zhēng)議解決機(jī)制。顯然，這幾種爭(zhēng)議解決方式的效果各不相同。

首先，如果選擇《并購(gòu)協(xié)議》的爭(zhēng)議解決方法，則就變成了一個(gè)在韓國(guó)法院進(jìn)行、適用韓國(guó)法處理的韓國(guó)國(guó)內(nèi)案件，對(duì)于Dayyanis而言，顯然其對(duì)走這條路對(duì)其權(quán)利的保護(hù)是否充分存在擔(dān)憂。有意思的是，Dayyanis也并未直接放棄這個(gè)選項(xiàng)，而是“借用”了D&A《并購(gòu)協(xié)議》當(dāng)事人的身份，通過在韓國(guó)法院提起《并購(gòu)協(xié)議》項(xiàng)下的確認(rèn)之訴“換取”了一個(gè)韓國(guó)法院的和解方案，從而探知了韓方的底線，起到了“投石問路”的作用。

其次，在《韓-伊協(xié)定》允許的投資仲裁路徑下，Dayyanis同樣有臨時(shí)仲裁和ICSID仲裁兩種選擇，其最終選擇臨時(shí)仲裁而非ICSID仲裁，可能有基于政治、經(jīng)濟(jì)等各方面因素的考量，但在法律上，這種選擇最直接的效果即是拋開了ICSID的自治體系，而將投資仲裁仲裁地的選擇交給了其選擇的仲裁庭，將對(duì)投資仲裁的司法審查權(quán)交給了仲裁地法院。相比相對(duì)封閉的ICSID體系而言，這種選擇方式顯然更符合國(guó)際仲裁開放和國(guó)際化的特點(diǎn)，特別是若仲裁地的法律制度、法律服務(wù)資源在國(guó)際上得到普遍認(rèn)可的情況下，仲裁地法院可以在對(duì)仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定、對(duì)仲裁臨時(shí)措施的支持與否以及對(duì)裁決撤銷申請(qǐng)等方面，發(fā)揮出尊重仲裁積極作用。比如，在Himpurna案中，海牙地區(qū)法院就拒絕了雅加達(dá)地區(qū)法院應(yīng)印尼政府申請(qǐng)發(fā)布的禁止所有仲裁庭組成人員參加庭審活動(dòng)的“禁令”。

Dayyanis在本案中關(guān)于爭(zhēng)議選擇方式的選擇，可以給我們?cè)谌绾闻渲帽緡?guó)投資仲裁法律體制以匹配國(guó)際投資仲裁需求方面帶來兩方面啟示：

第一，在完善本國(guó)外商投資法律制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到對(duì)內(nèi)制定的外商投資法與對(duì)外簽訂的投資條約在關(guān)鍵內(nèi)容上具有法律一致性。比如，我國(guó)目前實(shí)施的《中華人民共和國(guó)外商投資法》中對(duì)于“投資行為”的規(guī)定與我國(guó)對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定中對(duì)“投資”的定義并不完全匹配；對(duì)間接投資是否意味著在我國(guó)境內(nèi)的投資需要通過追溯到最終實(shí)際控制股東來進(jìn)行判斷、間接投資是不是投資協(xié)定所保護(hù)的投資內(nèi)容、間接投資者是否有權(quán)援引投資協(xié)定的規(guī)定對(duì)投資標(biāo)的公司提起仲裁或訴訟等沒有予以明確；對(duì)外國(guó)投資者身份如何進(jìn)行判斷認(rèn)定，是以其直接持有在中國(guó)投資企業(yè)股份或者企業(yè)權(quán)益的投資載體（vehicle）登記地或者注冊(cè)地為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是以實(shí)際控制人的登記地和注冊(cè)地為判斷標(biāo)準(zhǔn)，該法亦未明確規(guī)定。由此可能造成的結(jié)果是，站在“投資鏈”頂端的外國(guó)投資者會(huì)選擇性援引投資協(xié)定，避開投資合同下的本國(guó)訴訟/仲裁機(jī)制。

第二，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)本國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁從業(yè)人員參與國(guó)際投資仲裁的實(shí)踐。根據(jù)商務(wù)部信息顯示，目前我國(guó)已對(duì)外簽署了104份雙邊投資協(xié)定，一旦發(fā)生投資爭(zhēng)議，這些規(guī)范文本中所記載的“投資”、“投資者”、“政府行為”等法律概念該如何進(jìn)行正確解釋，對(duì)中國(guó)法院、投資仲裁庭和國(guó)內(nèi)相關(guān)法律從業(yè)人員具有一定的預(yù)示意義。值得一提的是，上述案件中所適用的條約解釋方法包括了國(guó)際法原則、《維也納條約法公約》第31條和第32條以及該公約所并入的習(xí)慣國(guó)際法。因此，當(dāng)我們?cè)诳紤]以《外商投資法》為基礎(chǔ)構(gòu)建國(guó)內(nèi)投資法律智識(shí)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)重視投資仲裁案件本身的跨國(guó)屬性，并關(guān)注到相關(guān)的公法適用和解釋問題。目前，國(guó)內(nèi)法律從業(yè)人員在準(zhǔn)確理解和適用國(guó)際公約和國(guó)際慣例方面，仍有很大的提升空間。此外，盡管判決書中并未載示上述投資仲裁案件適用的仲裁規(guī)則和為案件提供行政服務(wù)的機(jī)構(gòu)，但包括上海國(guó)際仲裁中心在內(nèi)的國(guó)內(nèi)部分仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)具備在適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》等臨時(shí)仲裁案件中提供案件注冊(cè)、擔(dān)任指定仲裁機(jī)構(gòu)、提供行政服務(wù)等方面的條件，這完全可以成為中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)參與國(guó)際投資仲裁的起點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，這些機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)勇于探索，積極獲取經(jīng)驗(yàn)，爭(zhēng)取在未來能成功參與國(guó)際投資仲裁案件的管理工作，提升我國(guó)投資法律的軟實(shí)力。