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2015年10月16日下午，上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、閘北區(qū)律師工作委員會(huì)、銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在律協(xié)報(bào)告廳舉辦了“新常態(tài)下的跨境資金政策與實(shí)務(wù)”的講座，由上海君倫律師事務(wù)所合伙人、上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員陳芳律師主講。講座由上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任丁德應(yīng)律師主持，共有130多名律師參加。
講座過程中，陳芳律師首先總體介紹了近年來國(guó)家在外匯管理等領(lǐng)域的深化改革、跨境融資進(jìn)一步便利化的政策。之后，陳芳律師從資本項(xiàng)下融資、貿(mào)易項(xiàng)下融資、部分地區(qū)跨境人民幣貸款試點(diǎn)、FT賬戶和NRA賬戶、各類資金池的運(yùn)用、人民幣和外幣的差異、外匯違規(guī)案例分析等7個(gè)方面與律師同行們分享跨境資金的相關(guān)政策，并以圖表的方式，結(jié)合實(shí)務(wù)說明了各類跨境資金政策的具體操作方法。最后，陳芳律師結(jié)合律師事務(wù)所在目前跨境資金政策下所提供的標(biāo)準(zhǔn)化的法律服務(wù)，總結(jié)跨境資金政策的新常態(tài)所帶給律師的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)和挑戰(zhàn)。
一、跨境資金政策領(lǐng)域的“新常態(tài)”
近年來，國(guó)家在外匯、跨境人民幣管理等領(lǐng)域的改革不斷深化， “簡(jiǎn)政放權(quán)”、“優(yōu)化監(jiān)管方式”，已成為跨境資金政策領(lǐng)域內(nèi)的“新常態(tài)”。例如，《外債登記管理辦法》、《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》等近年出臺(tái)的外匯法規(guī)降低了企業(yè)借用外債、開展跨境擔(dān)保業(yè)務(wù)的門檻和難度。又如，最近中國(guó)人民銀行、國(guó)家發(fā)改委分別印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步便利跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)開展跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)的通知》、《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》，使得跨境融資進(jìn)一步便利化，跨境融資業(yè)務(wù)可以覆蓋到更多企業(yè)。對(duì)于法律服務(wù)而言，這一新常態(tài)也進(jìn)一步豐富了律師對(duì)客戶服務(wù)的內(nèi)容，可以借助跨境融資業(yè)務(wù)方面的法律服務(wù)為客戶創(chuàng)造更大價(jià)值。
二、資本項(xiàng)下跨境融資
對(duì)于外商投資企業(yè)而言，其外債額度來源于其“投注差”，而對(duì)于境內(nèi)中資企業(yè)而言，如要舉借中長(zhǎng)期國(guó)際商業(yè)貸款，通常需要向國(guó)家發(fā)改委申請(qǐng)獲批外債額度。近年來，國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家外匯管理局陸續(xù)開展外債管理改革試點(diǎn)，主要包括：
1、中資企業(yè)外債改革試點(diǎn)：將中資企業(yè)的中長(zhǎng)期外債的審批權(quán)下放至地方發(fā)改委，試點(diǎn)地區(qū)于2014年12月起始于上海市（滬發(fā)改外資〔2014〕114號(hào)），后推廣到天津市、深圳市、福建省。
2、外債宏觀審慎管理試點(diǎn)：2015年起試點(diǎn)，適用于江蘇省張家港保稅區(qū)（金港鎮(zhèn)）、北京中關(guān)村國(guó)家自主創(chuàng)新示范核心區(qū)、深圳北港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)務(wù)合作區(qū)，區(qū)內(nèi)非金融企業(yè)（包括中資和外資）向境外籌借短期、中長(zhǎng)期債務(wù)性資金（包括人民幣和外幣）實(shí)行比例自律管理，即外債余額不超過其上年末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)的2 倍（區(qū)內(nèi)中資企業(yè)的全部負(fù)債不超過其總資產(chǎn)的75%），并允許中資企業(yè)外債結(jié)匯。
3、國(guó)家發(fā)改委 2015年9月14日《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資[2015]2044號(hào)），發(fā)行外債由審批制改為備案制。
在向境外銀行等機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款時(shí)，企業(yè)可以將境內(nèi)資產(chǎn)直接作為跨境融資的擔(dān)保品，其優(yōu)勢(shì)在于：（1）增加境外銀行給予的授信額度；（2）活化境內(nèi)資產(chǎn)；（3）節(jié)約1.5%-2%/年境內(nèi)銀行開具SBLC的開證費(fèi)用等。
三、經(jīng)常項(xiàng)下的融資
目前，企業(yè)的貿(mào)易外匯收支，已經(jīng)取消收付匯核銷管理，而進(jìn)行非現(xiàn)場(chǎng)總量核查和監(jiān)測(cè)。對(duì)于企業(yè)而言，可以在確保真實(shí)貿(mào)易背景下，利用“預(yù)收”和“延付”的方式使用境外低成本資金。其中“預(yù)收”方式指的是境內(nèi)企業(yè)如有出口業(yè)務(wù)，可以通過境外關(guān)聯(lián)企業(yè)在境外融資并向境內(nèi)企業(yè)預(yù)先支付貨款的方式，使用境外低成本資金；“延付”方式指的是境內(nèi)企業(yè)如有境外采購(gòu)，可以通過境外關(guān)聯(lián)企業(yè)在境外融資并代為向境外供應(yīng)商支付貨款的方式，延期從境內(nèi)向境外供應(yīng)商付款，以使用境外低成本資金。
需要注意的是，無論是“預(yù)收”還是“延付”，外匯局都對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的非現(xiàn)場(chǎng)總量核查和監(jiān)測(cè)，這些核查指標(biāo)包括：總量差額、總量差額率、資金貨物比率、貿(mào)易信貸余額比率等。
四、部分地區(qū)跨境人民幣貸款試點(diǎn)
自2012年起，中國(guó)人民銀行先后在深圳前海、蘇州工業(yè)園區(qū)、天津中新城、廣西云南沿邊金改區(qū)等多個(gè)地區(qū)開展跨境人民幣貸款業(yè)務(wù)試點(diǎn)，允許境內(nèi)企業(yè)向境外銀行等機(jī)構(gòu)借入人民幣資金。跨境人民幣貸款試點(diǎn)政策使得境內(nèi)沒有“投注差”的中資企業(yè)也能向境外借入成本較低的資金，擴(kuò)大了中資企業(yè)的融資渠道。
在利用跨境人民幣貸款試點(diǎn)政策時(shí)，需要明確各試點(diǎn)地區(qū)的政策差異，尤其是借款主體、境外放款主體、賬戶管理、資金用途、貸款額度方面的內(nèi)容。
五、FT賬戶和NRA賬戶
自2009年起，國(guó)家外匯管理局允許境內(nèi)銀行為境外機(jī)構(gòu)開立境內(nèi)外匯賬戶，即為NRA賬戶。NRA賬戶除了具有實(shí)現(xiàn)企業(yè)跨境資金集中管理、節(jié)約企業(yè)匯兌成本等功能外，還便于企業(yè)實(shí)現(xiàn)跨境融資的目的。如，境內(nèi)企業(yè)可以通過境外企業(yè)的NRA為其境內(nèi)貸款提供擔(dān)保。
2015年起，中國(guó)人民銀行上?？偛吭趯?shí)施中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)分賬核算業(yè)務(wù)境外融資與跨境資金流動(dòng)宏觀審慎管理時(shí)，允許區(qū)內(nèi)的企業(yè)通過FT自由貿(mào)易賬戶向境外融資，擴(kuò)大了境內(nèi)企業(yè)尤其是中資企業(yè)向境外融資的渠道。對(duì)于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)，既可以通過其FTE賬戶向境外銀行融資，融資額度為：資本×境外融資杠桿率（非金融企業(yè)為2）×宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)（暫定為1），也可以通過其FTE賬戶向境內(nèi)有FTU資質(zhì)的銀行融資，此時(shí)受限于銀行自身的額度以及銀行對(duì)于企業(yè)的授信額度。在利用FT賬戶融資需要注意的是，FT賬戶的資金向境內(nèi)同名賬戶的滲透是有限的，目前可辦理“經(jīng)常項(xiàng)下業(yè)務(wù)”、“償還自身名下且存續(xù)期超過6個(gè)月（不含）的上海市銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的人民幣貸款”、“新建投資、并購(gòu)?fù)顿Y、增資等實(shí)業(yè)投資”業(yè)務(wù)項(xiàng)下的資金劃轉(zhuǎn)。
六、各類資金池及運(yùn)用
中國(guó)人民銀行、國(guó)家外匯管理局在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)實(shí)行的跨境資金池政策基礎(chǔ)上，分別在全國(guó)范圍內(nèi)開展人民幣跨境資金池、外匯跨境資金池。通過跨境資金池的操作，企業(yè)集團(tuán)可以將境內(nèi)資金加入全球流動(dòng)性資金的安排中去，利用境內(nèi)的冗余資金滿足境外資金需求，更重要的是，可以將境外資金在規(guī)定的額度內(nèi)調(diào)入境內(nèi)使用，以支持境內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和投資活動(dòng)，提高資金使用的效率。目前，境內(nèi)很多銀行已經(jīng)有很成熟的操作系統(tǒng)，包括全自動(dòng)的雙向掃款架構(gòu)，系統(tǒng)可以自動(dòng)控制凈流入、凈流出額度；日終掃款架構(gòu)，每日對(duì)賬功能，提高可視性；利息再分配功能等。
值得一提的是，今年中國(guó)人民銀行和國(guó)家外匯管理局放寬了跨境資金池業(yè)務(wù)的辦理門檻。就全國(guó)版的人民幣資金池業(yè)務(wù)而言，中國(guó)人民銀行在《關(guān)于進(jìn)一步便利跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)開展跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)的通知》（銀發(fā)〔2015〕279號(hào)）中提出了許多便利化措施，如放寬境內(nèi)外“成員企業(yè)”所需滿足的條件、增加跨境人民幣資金凈流入額上限等。就全國(guó)版的外匯資金池業(yè)務(wù)而言，國(guó)家外匯管理局在新頒布的《跨國(guó)公司外匯資金集中運(yùn)營(yíng)管理規(guī)定》允許跨國(guó)公司試行“外債比例自律管理”制，為跨國(guó)公司進(jìn)行跨境融資提供便利。
七、外匯違規(guī)案例
由于境內(nèi)境外人民幣價(jià)格存在差異，因此有企業(yè)通過編造虛假貿(mào)易背景等手段進(jìn)行套利，常見的情形包括：利用人民幣NRA賬戶境內(nèi)購(gòu)匯境外結(jié)匯循環(huán)套利、利用FT賬戶境內(nèi)購(gòu)匯境外結(jié)匯循環(huán)套利、利用人民幣轉(zhuǎn)收款業(yè)務(wù)套利等。為此，律師應(yīng)建議企業(yè)確保交易背景的真實(shí)性，按照外匯管理等規(guī)定操作跨境業(yè)務(wù)。
具體而言，企業(yè)應(yīng)保證每筆跨境資金的流動(dòng)都有具有真實(shí)、合法的交易基礎(chǔ)，不得編造、虛構(gòu)虛假的交易背景。盡管目前外匯局將許多外匯業(yè)務(wù)下放到銀行審核、辦理，但外匯局會(huì)依托外匯檢查系統(tǒng)，加大對(duì)銀行進(jìn)行貿(mào)易融資真實(shí)性、合規(guī)性審核的監(jiān)測(cè)力度，評(píng)估銀行交易盡職審查情況，必要時(shí)還會(huì)實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)核查或檢查。在確保交易背景真實(shí)的同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)履行國(guó)家外匯局等部門規(guī)定的相關(guān)程序義務(wù)，根據(jù)所辦理業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同，辦理審批、核準(zhǔn)、登記、備案等手續(xù)。
八、律師的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)與挑戰(zhàn)
在跨境資金政策領(lǐng)域，呈現(xiàn)出企業(yè)需求多樣化、法規(guī)政策更新快、綜合知識(shí)要求高等特點(diǎn)。這也為律師提供專業(yè)的法律服務(wù)提供了較大的空間。目前，國(guó)內(nèi)許多律師事務(wù)所已經(jīng)在跨境資金政策的基礎(chǔ)上向客戶提供了許多比較成熟和標(biāo)準(zhǔn)化的法律服務(wù)。以上海的一家律所事務(wù)所為例，該所目前向客戶提供的服務(wù)有：日常法律顧問、涉外債權(quán)回收、融資產(chǎn)品設(shè)計(jì)、不良資產(chǎn)處置、專項(xiàng)法律服務(wù)、各類培訓(xùn)以及協(xié)助銀企對(duì)接、跨境資金流動(dòng)的方案設(shè)計(jì)等，具體到個(gè)案而言，已經(jīng)提供和辦理了臺(tái)商中國(guó)大陸資產(chǎn)活化融資產(chǎn)品、應(yīng)收賬款跨境質(zhì)押專案、涉外銀團(tuán)貸款專案以及跨境銀團(tuán)貸款糾紛案等。
供稿：上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
上海律協(xié)閘北區(qū)律師工作委員會(huì)
上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：陳芳 上海君倫律師事務(wù)所
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