(本指引于2003年2月18日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)討論通過,2017年12月7日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決修正)
第一章 總則
第二章 接受委托
第三章 調(diào)查取證
第四章 參與調(diào)解
第五章 申請(qǐng)應(yīng)訴
第六章 開庭審理
第七章 裁審銜接
第八章 結(jié)案執(zhí)行
第九章 人事爭議
第十章 附則
第一章 總則
第一條 為保障律師在勞動(dòng)人事爭議仲裁過程中依法履行職責(zé),充分發(fā)揮律師在代理勞動(dòng)人事爭議案件中的作用,制定本指引。
第二章 接受委托
第二條 接受當(dāng)事人委托是指律師事務(wù)所經(jīng)過初步審查,接受勞動(dòng)者或者企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、合伙組織、基金會(huì)以及其他符合條件的用人單位的委托,指派律師為其提供勞動(dòng)人事爭議調(diào)解仲裁代理的法律服務(wù)并辦理有關(guān)委托手續(xù)的過程。
第三條 律師在對(duì)委托人和委托事項(xiàng)進(jìn)行審查時(shí),應(yīng)充分理解勞動(dòng)人事爭議仲裁對(duì)委托人特別是勞動(dòng)者作為委托人時(shí)的重要意義。同時(shí),由于勞動(dòng)人事爭議仲裁案件具有復(fù)雜、繁瑣的特點(diǎn),律師在接待工作中應(yīng)特別耐心和細(xì)致,避免簡單、急躁和草率。
第四條 律師應(yīng)加強(qiáng)社會(huì)責(zé)任感,對(duì)帶有社會(huì)不穩(wěn)定因素的群體性勞動(dòng)糾紛以及有可能出現(xiàn)過激行為的當(dāng)事人加強(qiáng)疏導(dǎo),必要時(shí)可通報(bào)工會(huì)、勞動(dòng)和司法行政部門,要求其通過有關(guān)部門協(xié)助解決。對(duì)發(fā)生勞動(dòng)人事爭議的勞動(dòng)者一方在十人以上,并有共同請(qǐng)求的,律師可以引導(dǎo)當(dāng)事人推舉代表參加仲裁。
第五條 律師事務(wù)所在接受委托時(shí),應(yīng)當(dāng)首先審查委托人和其他仲裁參加人的以下資格和條件:
1、審查委托人是否符合《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》所規(guī)定的主體資格。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二條、《勞動(dòng)合同法》第二條以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條,委托人應(yīng)為勞動(dòng)者,個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)、合伙組織、基金會(huì)以及與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體。
2、審查仲裁參加人是否符合《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》所規(guī)定的條件。在一般情況下,勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)(以下簡稱仲裁委員會(huì))認(rèn)定的仲裁參加人包括:
(1)勞動(dòng)者或其法定代理人;
(2)死亡職工的利害關(guān)系人;
(3)因法定代理人或利害關(guān)系人不明確,仲裁委員會(huì)指定的代理人;
(4)集體合同中代表勞動(dòng)者的工會(huì)組織或其代表;
(5)企業(yè)或其法定代表人,或法定代表人的代表;
(6)個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)組織或其代表;
(7)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的法定代表人或其代表;
(8)自行申請(qǐng)或被仲裁委員會(huì)通知參加仲裁的,與勞動(dòng)人事爭議處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人;
(9)與本案有直接利害關(guān)系,居住在國外,能夠提供合法的委托手續(xù)或仲裁委員會(huì)認(rèn)可的證明文件的中國公民、外國人。
3、審查委托事項(xiàng)是否屬于因勞動(dòng)關(guān)系引起的糾紛以及是否屬于仲裁委員會(huì)受理的范圍。如委托事項(xiàng)屬于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等與其工作人員發(fā)生的聘用合同爭議,請(qǐng)依據(jù)本操作指引“人事爭議”相關(guān)內(nèi)容。仲裁委員會(huì)受理的勞動(dòng)爭議糾紛范圍一般包括:
(1)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者之間,以及機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者之間,因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系,訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同,工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù),勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議;
(2)勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同,但已形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系后發(fā)生的糾紛;
(3)勞動(dòng)者在職、離職或退休后,與未辦理社會(huì)保險(xiǎn)或醫(yī)療保險(xiǎn),或尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會(huì)保險(xiǎn)待遇而發(fā)生的糾紛;
(4)因認(rèn)定無效勞動(dòng)合同、特定條件下訂立勞動(dòng)合同及用人單位裁減人員等發(fā)生的爭議;
(5)當(dāng)事人撤訴或者仲裁委員會(huì)按撤訴處理的案件,當(dāng)事人就同一仲裁請(qǐng)求再次申請(qǐng)仲裁,且符合受理?xiàng)l件的;
(6)人民法院根據(jù)《民事訴訟法》裁定仲裁委員會(huì)制作的調(diào)解書不予執(zhí)行,或者當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書提出證據(jù),證明其調(diào)解違反自愿原則,或者其調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律,當(dāng)事人再次向作出調(diào)解協(xié)議的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的。
4、審查委托人的仲裁請(qǐng)求是否已經(jīng)超過了《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條所規(guī)定的申請(qǐng)時(shí)效,是否存在時(shí)效中止或時(shí)效中斷的情形。
5、審查委托人是否能夠提供支持其仲裁請(qǐng)求以及所陳述事實(shí)的基本證據(jù)。
6、審查仲裁委員會(huì)對(duì)委托人勞動(dòng)爭議申請(qǐng)或被申請(qǐng)的管轄級(jí)別和管轄范圍。
7、審查委托人如為勞動(dòng)者時(shí),是否有迫于生計(jì)需要申請(qǐng)部分裁決預(yù)先支付的緊急情況,或是否需要向有關(guān)方面申請(qǐng)進(jìn)行醫(yī)療鑒定或喪失勞動(dòng)能力的鑒定。
8、其他應(yīng)予以注意并審查的事項(xiàng)。
第六條 律師事務(wù)所在決定接受委托時(shí),律師應(yīng)向委托人詳細(xì)說明下列情況,包括(但不限于):
1、勞動(dòng)爭議仲裁和訴訟的受理和審理程序。
2、勞動(dòng)爭議仲裁的審理期限。
3、勞動(dòng)爭議仲裁裁決后一裁終局和非一裁終局的情形。
4、勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)若需要對(duì)被申訴人采取財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全,或在仲裁裁決后需強(qiáng)制執(zhí)行的,可通過仲裁委員會(huì)或自行向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)。
5、如委托人為勞動(dòng)爭議仲裁案件的被申訴人,其有權(quán)在法定時(shí)效內(nèi)提出反請(qǐng)求。
6、委托人和被委托人雙方各自應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。
第七條 律師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)委托人的委托,指派合適的律師為其擔(dān)任代理人。如果委托人指明律師要求為其代理,律師事務(wù)所應(yīng)盡量滿足其要求。
第八條 律師事務(wù)所決定代理勞動(dòng)爭議仲裁案件后,應(yīng)當(dāng)立即與委托人辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)一般包括以下內(nèi)容:
1、律師事務(wù)所與委托人或其代理人簽署《委托代理協(xié)議》一式兩份,一份交委托人或其代理人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務(wù)所。
2、委托人或其代理人簽署授權(quán)委托書,一式三份,一份交受理勞動(dòng)爭議仲裁案件的仲裁委員會(huì),一份交委托人或其代理人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務(wù)所。
3、委托代理協(xié)議及授權(quán)委托書中約定的特別代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)明確、具體。
4、律師事務(wù)所代理勞動(dòng)爭議仲裁案件,應(yīng)在與委托人簽訂的委托代理協(xié)議中約定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)方式。除特殊情況外,因辦理勞動(dòng)爭議仲裁案件而實(shí)際發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、翻譯費(fèi)和其他必要辦案費(fèi)用應(yīng)由委托人承擔(dān)。
5、律師事務(wù)所接受委托后,應(yīng)當(dāng)做好收案登記和編號(hào)立卷工作。
第九條 律師事務(wù)所在接受委托時(shí),律師應(yīng)當(dāng)要求委托人提供其所知的一切案件事實(shí),并提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索。
第十條 律師事務(wù)所在接受委托后,律師無正當(dāng)理由不得拒絕代理,但有下列情況之一的,律師有權(quán)通過律師事務(wù)所單方解除委托代理協(xié)議并通知委托人,這些情況包括(但不限于):
1、委托人隱瞞案件重要事實(shí)或提供偽證、假證。
2、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)。
3、委托事項(xiàng)違法。
4、委托人違反委托代理協(xié)議的約定。
第十一條 律師事務(wù)所在接受和代理勞動(dòng)爭議仲裁案件時(shí),應(yīng)遵守《上海市律師協(xié)會(huì)律師執(zhí)業(yè)利益沖突認(rèn)定和處理規(guī)范》的規(guī)定,避免利益沖突。律師事務(wù)所應(yīng)在接受委托前對(duì)委托人或委托事項(xiàng)進(jìn)行查證,如發(fā)現(xiàn)委托人或委托事項(xiàng)與本所或承辦律師有利益沖突,應(yīng)立即停止受理委托并向委托人說明理由。
第十二條 律師事務(wù)所在接受和代理勞動(dòng)爭議仲裁案件時(shí),應(yīng)遵守《上海市律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》的規(guī)定,代理公民請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬、工傷賠償,請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的法律服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行;代理群體性訴訟案件的,律師事務(wù)所不可以實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)方式。
第十三條 律師在委托手續(xù)辦理后,應(yīng)當(dāng)要求委托人提供證據(jù)復(fù)印件或復(fù)制件,同時(shí)核對(duì)原件,并將原件及時(shí)交還委托人妥善保管;若收取或暫存原件,應(yīng)當(dāng)取得委托人同意,制作證物清單,并由委托人和承辦律師共同簽字附卷。審查委托過程中的重要事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)以書面形式記錄,由委托人和承辦律師閱看無誤后共同簽字附卷。
第三章 調(diào)查取證
第十四條 律師事務(wù)所在接受當(dāng)事人委托以后,律師如發(fā)現(xiàn)案件存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的,應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證。律師應(yīng)將調(diào)查的內(nèi)容、程序和目的告知委托人,并要求委托人提供必要的幫助。
第十五條 一般情況下,下列證據(jù)在勞動(dòng)爭議仲裁開庭時(shí)通常會(huì)被仲裁委員會(huì)要求雙方或一方提供,以便進(jìn)行調(diào)查或進(jìn)行質(zhì)證:
1、勞動(dòng)合同及變更協(xié)議。
2、工資單及工資支付憑證。
3、社會(huì)保險(xiǎn)繳納憑證。
4、解除勞動(dòng)合同的解除通知書或辭職信。
5、解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)勞動(dòng)者的證明。
6、用人單位單方解除勞動(dòng)合同事先通知工會(huì)的證明。
7、違紀(jì)處分通知書或處罰公告及其所依據(jù)的證據(jù)材料。
8、退工單、人事檔案轉(zhuǎn)移證明或社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移單或勞動(dòng)手冊(cè)。
9、醫(yī)院就診證明和病假單。
10、工傷認(rèn)定書、勞動(dòng)能力鑒定材料。
11、考勤記錄、加班申請(qǐng)單。
12、調(diào)崗或轉(zhuǎn)崗?fù)ㄖ?、調(diào)薪通知。
13、員工手冊(cè)等規(guī)章制度及其通過民主程序的證明。
14、員工手冊(cè)等規(guī)章制度公示告知員工的證明。
15、涉及仲裁時(shí)效中止、中斷的材料。
16、若勞動(dòng)者為臺(tái)港澳人員或外國人應(yīng)提供合法的就業(yè)許可證。
17、其他必要的證據(jù)。
第十六條 律師在搜集證據(jù)時(shí),除了當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄外,不應(yīng)忽視電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的重要性。律師對(duì)于委托人提供的手機(jī)短信、電子郵件、微博、微信、即時(shí)軟件聊天記錄等電子數(shù)據(jù)證據(jù),應(yīng)幫助其收集完整并妥善保存,必要時(shí)以公證方式進(jìn)行固定。
第十七條 律師調(diào)查取證時(shí),應(yīng)當(dāng)盡可能收集直接證據(jù)和原始憑證,如缺乏直接證據(jù)或原始憑證,律師應(yīng)當(dāng)盡可能通過一系列的間接證據(jù)來支持自己的觀點(diǎn)和結(jié)論。因此,律師在調(diào)查過程中,應(yīng)當(dāng)盡力尋找證據(jù)與證據(jù)之間的邏輯關(guān)系,通過證據(jù)之間的相互印證,來證明案件的事實(shí)。
第十八條 律師接受勞動(dòng)者委托涉及主張支付加班工資事項(xiàng)時(shí),應(yīng)當(dāng)告知委托人就加班事實(shí)的存在提供相應(yīng)的證據(jù)。
第十九條 律師接受用人單位委托時(shí),應(yīng)告知委托人需對(duì)涉及開除、除名、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的爭議提供相應(yīng)的證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于委托人掌握管理的,委托人不提供的,律師應(yīng)當(dāng)告知其將會(huì)承擔(dān)不利法律后果的風(fēng)險(xiǎn)。
第二十條 律師在調(diào)查取證時(shí)不得偽造或變?cè)熳C據(jù),不得威脅、利誘或欺騙他人提供虛假證據(jù),不得無理妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取證,不得幫助或誘導(dǎo)當(dāng)事人偽造或變?cè)熳C據(jù)。
第二十一條 律師調(diào)查取證時(shí),須持律師事務(wù)所專用介紹信,并出示律師執(zhí)業(yè)證。調(diào)查以兩人以上共同進(jìn)行為宜。如被調(diào)查人是未成年人的,必須有其教師或法定監(jiān)護(hù)人在場。
第二十二條 律師對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密。
第二十三條 律師接受委托后,認(rèn)為證據(jù)需進(jìn)行鑒定的,應(yīng)及時(shí)告知委托人或根據(jù)自己的授權(quán)范圍代表其向有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng),依法進(jìn)行鑒定。案件進(jìn)入仲裁程序后,律師認(rèn)為證據(jù)需進(jìn)行鑒定的,應(yīng)及時(shí)告知委托人或根據(jù)自己的授權(quán)范圍代表其向仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)。
第二十四條 對(duì)證人陳述的案件事實(shí),律師應(yīng)該在合法的,或在征得證人同意的情況下制作錄音證據(jù)或書面證言并告知證人開庭時(shí)應(yīng)出庭作證。律師應(yīng)要求證人在錄音前表示了解并同意律師當(dāng)時(shí)取證的方式,或在書面證言上簽字確認(rèn)。單位的證言應(yīng)由單位法定代表人簽名或加蓋單位印章。
第二十五條 律師在調(diào)查過程中可制作調(diào)查筆錄,調(diào)查筆錄應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查時(shí)間、調(diào)查地點(diǎn)、調(diào)查內(nèi)容等,調(diào)查內(nèi)容中應(yīng)包括調(diào)查人的身份、被調(diào)查人的基本情況、被調(diào)查人與該勞動(dòng)爭議或委托人的關(guān)系、被調(diào)查事項(xiàng)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、經(jīng)過和結(jié)果。
第二十六條 證人應(yīng)當(dāng)出庭作證,否則其證言將不被采信。如需證人到庭作證,律師應(yīng)在仲裁委員會(huì)確定的舉證期限內(nèi)向其提出書面申請(qǐng),并告知證人的姓名、身份、工作單位或住所、聯(lián)系電話以及與本案的關(guān)系等,并于庭前安排證人出庭如實(shí)作證,具體包括:告知證人庭審規(guī)則、做偽證或故意虛假陳述之法律責(zé)任、明確要作證的內(nèi)容、告知開庭時(shí)間和場所、提示攜帶身份證件等。
第二十七條 確有客觀原因不能在仲裁委員會(huì)規(guī)定的舉證期限內(nèi)完成舉證的,律師應(yīng)當(dāng)提出延期舉證的書面申請(qǐng),延期舉證申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。
第二十八條 對(duì)于可能因證據(jù)滅失等情形而影響案件審理的,或委托人及其代理人無法調(diào)取的案件相關(guān)證據(jù),律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法向仲裁委員會(huì)提交收集證據(jù)申請(qǐng)書。
第二十九條 律師在調(diào)查過程中應(yīng)注意對(duì)已經(jīng)收集的證據(jù)進(jìn)行分類和篩選,并根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系建立的起訖過程和爭議事件發(fā)生的先后順序編寫證據(jù)清單。
第四章 參與調(diào)解
第三十條 律師在調(diào)解中應(yīng)當(dāng)恪守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則,應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托人的委托,在自己的代理權(quán)限內(nèi)同意并參加調(diào)解,未經(jīng)書面特別授權(quán),律師不能對(duì)委托人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行處分或代其簽署調(diào)解協(xié)議或簽收調(diào)解書,并不得損害當(dāng)事人的利益,不得為牟取私利促成或干擾促成雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。
第三十一條 律師在接受委托后,應(yīng)就調(diào)解相關(guān)事宜充分與委托人溝通,分析案情,交換意見,討論決定是否調(diào)解,以及委托人可以接受的調(diào)解方案。如委托人提出無法實(shí)現(xiàn)的要求和主張時(shí),律師應(yīng)耐心進(jìn)行解釋和說服工作。
第三十二條 委托人提出主動(dòng)申請(qǐng)調(diào)解時(shí),律師可代表委托人向企業(yè)勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)、依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織以及在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動(dòng)爭議調(diào)解職能的組織申請(qǐng)調(diào)解;如果已經(jīng)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁,可向仲裁委員會(huì)提出調(diào)解申請(qǐng)。
第三十三條 調(diào)解過程中,律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)、法律規(guī)定以及調(diào)解的實(shí)際需要發(fā)表意見,注意方式方法,努力促成爭議雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議,切實(shí)保障委托人的合法權(quán)益。
第三十四條 律師應(yīng)與委托人保持隨時(shí)溝通和密切聯(lián)系,及時(shí)反饋有關(guān)調(diào)解的意見和建議。
第三十五條 仲裁委員會(huì)在庭審過程中主持調(diào)解或?qū)Ψ疆?dāng)事人希望庭外和解時(shí),律師應(yīng)幫助委托人在符合其當(dāng)前和長遠(yuǎn)利益的情況下積極促成調(diào)解或和解。
第三十六條 律師在簽署調(diào)解協(xié)議、調(diào)解筆錄或調(diào)解書之前應(yīng)審核當(dāng)事人達(dá)成的最終調(diào)解文書中的內(nèi)容,認(rèn)真閱讀檢查相關(guān)記錄是否存在遺漏或差錯(cuò),明確相關(guān)法律文書中的各項(xiàng)內(nèi)容,確保不具歧義、合法、有效和可執(zhí)行,尤其是調(diào)解結(jié)論是否符合委托人的意愿,并根據(jù)需要與委托人取得聯(lián)系,獲得委托人的明確確認(rèn)之后簽署。
第三十七條 如雙方當(dāng)事人僅對(duì)部分爭議事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解方案的,可僅就已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的部分制作調(diào)解協(xié)議,將不能達(dá)成協(xié)議的部分申請(qǐng)仲裁。
第三十八條 達(dá)成調(diào)解后,律師應(yīng)當(dāng)向委托人釋明相關(guān)法律文書的法律效力;如果雙方簽署調(diào)解協(xié)議,應(yīng)告知委托人雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照調(diào)解協(xié)議履行,否則另一方當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)仲裁;如果是仲裁委員會(huì)出具的調(diào)解書,則經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后,發(fā)生法律效力。
第三十九條 調(diào)解不成或者調(diào)解書送達(dá)前,一方當(dāng)事人反悔的,律師應(yīng)告知委托人等待仲裁庭作出的裁決。
第四十條 經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,雙方當(dāng)事人可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起十五日內(nèi),共同向有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)提出仲裁審查申請(qǐng),仲裁委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為調(diào)解協(xié)議的形式和內(nèi)容合法有效的,應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書;此外,雙方當(dāng)事人也可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向調(diào)解組織所在地的基層人民法院或者人民法庭申請(qǐng)司法確認(rèn),人民法院發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議 https://baike.baidu.com/item/%E8%B0%83%E8%A7%A3%E5%8D%8F%E8%AE%AE/3481303的內(nèi)容符合法律規(guī)定,并且是雙方當(dāng)事人自愿共同申請(qǐng)司法確認(rèn)程序的,對(duì)于該調(diào)解協(xié)議,裁定調(diào)解協(xié)議有效,作出確認(rèn)裁定書。
第五章 申請(qǐng)應(yīng)訴
第四十一條 律師代理的委托人是勞動(dòng)者申請(qǐng)人時(shí),應(yīng)在向委托人了解基本案情后,指導(dǎo)委托人確定勞動(dòng)爭議仲裁中的被申請(qǐng)人。存在勞務(wù)派遣用工形式的,律師應(yīng)指導(dǎo)委托人將勞務(wù)派遣單位和用工單位列為共同被申請(qǐng)人。存在與勞動(dòng)爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的,律師應(yīng)指導(dǎo)委托人確定勞動(dòng)爭議仲裁中的第三人。被申請(qǐng)人為用人單位未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照到期繼續(xù)經(jīng)營、被責(zé)令關(guān)閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業(yè),不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的,律師應(yīng)指導(dǎo)委托人將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同被申請(qǐng)人。委托人與個(gè)人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議,依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的,律師應(yīng)指導(dǎo)委托人將發(fā)包的組織和個(gè)人承包經(jīng)營者作為共同被申請(qǐng)人。
第四十二條 律師應(yīng)就申請(qǐng)仲裁的請(qǐng)求事項(xiàng)向委托人作詳細(xì)全面分析,告知其該請(qǐng)求是否具有事實(shí)和法律依據(jù),并應(yīng)書面告知委托人所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。
第四十三條 律師應(yīng)該在規(guī)定的仲裁時(shí)效內(nèi)及時(shí)幫助委托人向有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)。律師或委托人在收到應(yīng)訴通知書和對(duì)方當(dāng)事人提交的仲裁申請(qǐng)書時(shí),也應(yīng)及時(shí)在規(guī)定的時(shí)效和期限內(nèi),針對(duì)對(duì)方的請(qǐng)求事項(xiàng)向有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)提交相關(guān)證據(jù)或提出自己的反請(qǐng)求。
第四十四條 律師應(yīng)及時(shí)審查對(duì)方的仲裁請(qǐng)求應(yīng)適用普通時(shí)效還是特殊時(shí)效規(guī)定,并應(yīng)審查有無超出仲裁時(shí)效,以及時(shí)效是否存在中斷或中止等情形。
第四十五條 律師在幫助委托人向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)時(shí),應(yīng)準(zhǔn)備并提交下列申請(qǐng)文件和證據(jù)副本:
1、勞動(dòng)人事爭議仲裁申請(qǐng)書。
2、申請(qǐng)人的身份證明與被申請(qǐng)人的企業(yè)信息(如注冊(cè)地與勞動(dòng)合同履行地不一致的,須提供勞動(dòng)合同履行地的證明材料)。
3、勞動(dòng)合同或表明雙方具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的證明。
4、與爭議有關(guān)的基本證據(jù)。
5、授權(quán)委托書、律師事務(wù)所證明函、律師證復(fù)印件。
第四十六條 如果委托人在境外居住,不能前來提起仲裁申請(qǐng)的,仲裁申請(qǐng)書、委托書和有關(guān)證據(jù)應(yīng)該在境外進(jìn)行公證和認(rèn)證。
第四十七條 勞動(dòng)爭議仲裁申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng):
1、勞動(dòng)者的姓名、性別、出生日期、身份證號(hào)碼、住所、通訊地址和聯(lián)系電話,用人單位的名稱、住所、通訊地址、聯(lián)系電話和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。
2、仲裁請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)和理由。
3、證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。
第四十八條 勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同履行地或用人單位所在地的仲裁委員會(huì)管轄。若發(fā)生勞動(dòng)爭議的用人單位所在地與勞動(dòng)合同履行地不在同一仲裁委員會(huì)轄區(qū)的,申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)本著有利于委托人的原則,代表委托人選擇向用人單位所在地或勞動(dòng)合同實(shí)際履行地的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
第四十九條 律師應(yīng)根據(jù)仲裁委員會(huì)的管轄級(jí)別,向有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。
第五十條 市仲裁委員會(huì)管轄下列勞動(dòng)爭議:
1、在本市注冊(cè)設(shè)立的注冊(cè)資金在一千萬美元以上或者相當(dāng)于一千萬美元以上的外資企業(yè)和勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)爭議。
2、參照?qǐng)?zhí)行的香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人或在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的,在本市注冊(cè)設(shè)立的注冊(cè)資金在一千萬美元以上或者相當(dāng)于一千萬美元以上的企業(yè)和勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)爭議。
3、經(jīng)市人民政府及其有關(guān)主管部門批準(zhǔn)成立的事業(yè)單位和中央、外省市在本市的事業(yè)單位發(fā)生的勞動(dòng)爭議。
4、取得合法就業(yè)資格的外籍人員、臺(tái)港澳人員和定居國外人員與所在單位發(fā)生的勞動(dòng)爭議。
5、本市范圍內(nèi)有重大影響的勞動(dòng)爭議案件。
第五十一條 區(qū)仲裁委員會(huì)管轄下列勞動(dòng)爭議:
1、市仲裁委員會(huì)管轄范圍以外的,用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地在本行政區(qū)域內(nèi)的勞動(dòng)爭議。
2、經(jīng)區(qū)人民政府及其有關(guān)主管部門批準(zhǔn)成立的事業(yè)單位發(fā)生的勞動(dòng)爭議。
第五十二條 律師在確定級(jí)別管轄事項(xiàng)時(shí),應(yīng)注意法律法規(guī)以及規(guī)范性文件的變化,依據(jù)當(dāng)時(shí)現(xiàn)行有效的規(guī)定作出正確判斷。
第五十三條 被申請(qǐng)人的代理律師可以代表委托人對(duì)違反地域管轄和級(jí)別管轄受理案件的仲裁委員會(huì)提出管轄權(quán)異議,但應(yīng)在答辯期內(nèi)以書面形式提出。
第五十四條 律師應(yīng)在仲裁委員會(huì)指定的舉證期限內(nèi)提交全部證據(jù),如需要針對(duì)對(duì)方提出的證據(jù)提供補(bǔ)充證據(jù),或有少數(shù)證據(jù)必須在正式開庭前才能取得的,律師應(yīng)向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)延期舉證。
第五十五條 律師應(yīng)按被申請(qǐng)人人數(shù)提交證據(jù)的復(fù)印件,但正式開庭進(jìn)行質(zhì)證時(shí)應(yīng)當(dāng)攜帶并出示原件。不能出示原件的,應(yīng)說明理由。外文書證應(yīng)附有中文譯本。如仲裁委員會(huì)需要暫時(shí)收取并保存證據(jù)原件時(shí),律師可要求仲裁委員會(huì)出具收據(jù)或在庭審筆錄中載明。
第五十六條 如果仲裁委員會(huì)自收到勞動(dòng)爭議仲裁申請(qǐng)書之日起五日內(nèi)未作出受理或者不予受理的決定,或者決定不予受理但未在作出決定后的五日內(nèi)送達(dá)不予受理通知書的,律師可代理當(dāng)事人就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。
第五十七條 被申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)在委托人收到申請(qǐng)書副本起的十日內(nèi)向受理案件的仲裁委員會(huì)提交答辯書,并在仲裁委員會(huì)規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)。如仲裁委員會(huì)通知開庭的時(shí)間少于五日,代理律師可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)延期開庭。委托人有正當(dāng)理由的,代理律師可以在開庭三日前請(qǐng)求延期開庭。
第五十八條 律師應(yīng)根據(jù)委托人提供的有關(guān)材料尋找雙方爭議的要點(diǎn)和對(duì)方的證據(jù)、答辯意見,準(zhǔn)備代理詞。收到對(duì)方證據(jù)且數(shù)量較多的,可準(zhǔn)備書面質(zhì)證意見,于庭審時(shí)一并提交仲裁委員會(huì)。
第五十九條 律師在收到仲裁庭相關(guān)通知后,若發(fā)現(xiàn)仲裁員、書記員、鑒定人、勘驗(yàn)人,或翻譯人員有下列情形之一,應(yīng)就是否提出申請(qǐng)回避以及有無相應(yīng)的支持證據(jù)征求當(dāng)事人意見,并向仲裁委員會(huì)以口頭或者書面方式說明理由并申請(qǐng)回避:
1、是勞動(dòng)爭議對(duì)方當(dāng)事人或者對(duì)方當(dāng)事人、代理人近親屬的。
2、與勞動(dòng)爭議有利害關(guān)系的。
3、與勞動(dòng)爭議當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系,可能影響公正仲裁的。
4、私自會(huì)見當(dāng)事人、代理人,或者接受當(dāng)事人、代理人的請(qǐng)客送禮的。
第六十條 律師如需要證人到庭作證,應(yīng)提前在開庭以前將證人的姓名、身份、工作單位或住址、聯(lián)系電話以及與本案的關(guān)系等情況寫成書面申請(qǐng)告知仲裁委員會(huì)。
第六十一條 律師可以根據(jù)仲裁委員會(huì)的要求和具體情況,建議委托人參加或不參加出庭。參加出庭的委托人和證人應(yīng)攜帶身份證明并準(zhǔn)時(shí)到庭。
第六十二條 在仲裁委員會(huì)開庭審理前,律師應(yīng)充分與委托人交換意見,分析案情,明確請(qǐng)求事項(xiàng),核對(duì)證據(jù),說明舉證責(zé)任,以便雙方在庭審時(shí)相互配合。
第六十三條 涉外勞動(dòng)爭議仲裁案件外方委托人的代理律師應(yīng)根據(jù)需要提前與仲裁委員會(huì)聯(lián)系安排翻譯人員或自行安排翻譯人員。
第六章 開庭審理
第六十四條 律師接到仲裁委員會(huì)的開庭通知書后應(yīng)及時(shí)填寫寄送回執(zhí)并按時(shí)出庭。如因故不能出庭,應(yīng)及時(shí)與仲裁委員會(huì)聯(lián)系,申請(qǐng)延期開庭。有下列情形之一的,律師可以與仲裁委員會(huì)協(xié)商,要求推遲或調(diào)整開庭時(shí)間:
1、因不可抗力,律師無法出庭履行職務(wù)。
2、律師先后收到兩份以上同時(shí)開庭的通知書,無法參加后接到通知書通知的開庭審理活動(dòng)。
3、確因客觀原因致使律師無法按時(shí)到達(dá)開庭地點(diǎn)。
4、律師接到勞動(dòng)仲裁庭書面通知時(shí)距開庭時(shí)間不足五日的。
5、其他勞動(dòng)爭議仲裁辦案規(guī)則許可或仲裁委員會(huì)認(rèn)可的原因。
第六十五條 律師在開庭過程中應(yīng)尊重仲裁庭組成人員,遵守仲裁委員會(huì)的開庭紀(jì)律,遵從仲裁員的引導(dǎo)和要求,認(rèn)真記錄,做好向?qū)Ψ疆?dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問的準(zhǔn)備。律師在回答問題時(shí)應(yīng)言簡意賅,在引用法律時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確詳盡,在出示證據(jù)時(shí)應(yīng)全面真實(shí),在發(fā)表觀點(diǎn)時(shí)應(yīng)有邏輯性和說服力。律師要幫助委托人避免情緒失控現(xiàn)象,防止針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行的侮辱和人身攻擊。
第六十六條 如對(duì)方為申請(qǐng)人在舉證期限屆滿后提出新的仲裁請(qǐng)求,或請(qǐng)求超出其在本案中的原請(qǐng)求范圍或者對(duì)方為被申請(qǐng)人在舉證期限屆滿后提出反請(qǐng)求的,律師應(yīng)將情況及時(shí)告知委托人向仲裁委員會(huì)提出異議,要求駁回其請(qǐng)求。
第六十七條 對(duì)于案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的勞動(dòng)爭議案件,如果委托人要求不公開審理的,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)。
第六十八條 律師委托代理勞動(dòng)者一方在多人以上的勞動(dòng)爭議仲裁案件時(shí),應(yīng)注意及時(shí)和仲裁委員會(huì)保持溝通,防止出現(xiàn)矛盾激化。
第六十九條 律師在開庭結(jié)束后應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀庭審筆錄,如發(fā)現(xiàn)己方陳述的記錄有遺漏或差錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)場向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)補(bǔ)正。
第七十條 律師收到仲裁裁決書后應(yīng)立即認(rèn)真閱讀檢查,如果發(fā)現(xiàn)有文字或計(jì)算錯(cuò)誤或遺漏事項(xiàng)時(shí),律師應(yīng)及時(shí)告知委托人,并應(yīng)及時(shí)要求仲裁委員會(huì)補(bǔ)正。
第七十一條 律師應(yīng)注意在仲裁調(diào)解書、仲裁裁決書中是否正確寫明了以下事項(xiàng):
1、勞動(dòng)者的姓名、性別、出生日期、身份證號(hào)碼、住所,用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。
2、申請(qǐng)人的理由、爭議的事實(shí)和請(qǐng)求事項(xiàng)。
3、申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人提交的證據(jù)以及對(duì)對(duì)方提交證據(jù)的質(zhì)證意見。
4、裁決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律、法規(guī)。
5、裁決的結(jié)果及費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。
6、裁決是否為終局裁決。
7、如不服裁決向人民法院起訴的期限。
第七十二條 對(duì)于仲裁委員會(huì)逾期未作出仲裁裁決的,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知委托人,在委托人確認(rèn)的情況下,可以就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。
第七十三條 律師應(yīng)熟悉勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁辦案規(guī)則,如發(fā)現(xiàn)仲裁過程中有任何不符合仲裁程序的做法,應(yīng)及時(shí)告知委托人,并及時(shí)向仲裁委員會(huì)提出異議。如發(fā)現(xiàn)仲裁員或?qū)Ψ铰蓭熡羞`反法律規(guī)定的行為,應(yīng)及時(shí)向仲裁委員會(huì)或者司法行政部門反映。
第七十四條 在仲裁期間若因出現(xiàn)案件處理依據(jù)不明確而請(qǐng)示有關(guān)機(jī)構(gòu),或者案件處理需要等待工傷認(rèn)定、傷殘等級(jí)鑒定、司法鑒定結(jié)論,公告送達(dá)以及其他需要中止仲裁審理的客觀情形,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委托人進(jìn)行說明,并向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)中止仲裁。
第七十五條 對(duì)因工傷發(fā)生的勞動(dòng)爭議案件,若用人單位不向人力資源社會(huì)保障部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定,勞動(dòng)者的代理律師可以告知委托人及時(shí)申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
第七十六條 仲裁庭裁決勞動(dòng)爭議案件時(shí),如律師認(rèn)為對(duì)其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚,可以申請(qǐng)就該部分先行裁決。對(duì)追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件如果符合下列條件的,代表勞動(dòng)者一方的律師,可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)裁決先予執(zhí)行,移送人民法院執(zhí)行:
1、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。
2、不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。
第七十七條 律師在仲裁審理結(jié)束后,應(yīng)及時(shí)寫出辦案總結(jié),整理案卷歸檔。如委托人在審理過程中提前解除委托關(guān)系,律師也應(yīng)在辦案總結(jié)中說明提前解除委托關(guān)系的原因,并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù),整理案卷歸檔。
第七章 裁審銜接
第七十八條 律師接受當(dāng)事人委托在訴訟階段代理勞動(dòng)爭議案件時(shí),應(yīng)當(dāng)簽訂委托代理合同;如在仲裁階段已經(jīng)簽訂委托代理合同,且明確包含訴訟階段的,不需要再簽訂委托代理合同。
第七十九條 律師自勞動(dòng)爭議訴訟階段開始接受當(dāng)事人委托的,應(yīng)當(dāng)注意審查以下事項(xiàng):
1、該爭議是否屬于勞動(dòng)爭議。
2、請(qǐng)求事項(xiàng)是否經(jīng)過仲裁前置程序(無需仲裁前置程序的案件除外)。
3、請(qǐng)求事項(xiàng)是否屬于人民法院受理范圍。
4、是否處在法定起訴期限或申請(qǐng)撤銷期限內(nèi)。
5、當(dāng)事人是否具備支持其請(qǐng)求事項(xiàng)及陳述事實(shí)的證據(jù)。
6、應(yīng)予以注意并審查的其他事項(xiàng)。
第八十條 下列勞動(dòng)爭議案件,律師可以代理勞動(dòng)者直接起訴,無需通過勞動(dòng)爭議仲裁程序:
1、人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后,勞動(dòng)者對(duì)管理人列出的工資、醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療費(fèi)用以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金等勞動(dòng)債權(quán)清單提出異議,管理人不予更正的,勞動(dòng)者有權(quán)直接向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起訴訟。
2、勞動(dòng)者以用人單位的工資欠條為證據(jù),訴訟請(qǐng)求不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭議的。
3、當(dāng)事人在勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)主持下僅就勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h達(dá)成調(diào)解協(xié)議,用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務(wù),勞動(dòng)者直接向人民法院起訴的,人民法院按照普通民事糾紛受理。
4、船員勞務(wù)合同糾紛,可以直接向海事人民法院起訴。
第八十一條 用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金的,律師可以代理勞動(dòng)者,依法向人民法院申請(qǐng)支付令。律師應(yīng)當(dāng)提示委托人,申請(qǐng)支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后,根據(jù)申請(qǐng)支付令法律依據(jù)的不同提出訴訟或者仲裁申請(qǐng):
1、勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十條第二款規(guī)定申請(qǐng)支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后,勞動(dòng)者不能就勞動(dòng)爭議事項(xiàng)直接向人民法院起訴,而應(yīng)先向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。
2、勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第十六條規(guī)定申請(qǐng)支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后,勞動(dòng)者可以依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟。
第八十二條 勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院管轄。勞動(dòng)合同履行地不明確的,由用人單位所在地的基層人民法院管轄。若雙方當(dāng)事人分別在用人所在地和勞動(dòng)合同履行地向有管轄權(quán)的法院提起訴訟的,當(dāng)事人可以根據(jù)民事訴訟管轄的規(guī)定向后受理的法院提出移送管轄申請(qǐng)。律師在接受委托時(shí),基于勞動(dòng)爭議案件裁判標(biāo)準(zhǔn)存在地方法規(guī)政策差異性的特點(diǎn)和實(shí)際,應(yīng)根據(jù)案件情況在征得委托人同意后為委托人選擇合適的管轄地。
第八十三條 勞動(dòng)者對(duì)仲裁裁決不服,或者用人單位對(duì)于非一裁終局案件裁決不服,律師接受委托人的委托起訴的,應(yīng)在仲裁裁決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起訴訟。
第八十四條 律師代理委托人起訴時(shí),即使仲裁裁決已支持的請(qǐng)求事項(xiàng),在向人民法院起訴時(shí)仍應(yīng)列明,否則可能會(huì)出現(xiàn)人民法院未對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求做出處理而致使申請(qǐng)執(zhí)行遇到障礙,導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利受損。
第八十五條 一方當(dāng)事人向人民法院提起訴訟后,原仲裁裁決失去法律效力。但人民法院一般會(huì)將另一方當(dāng)事人未提起訴訟推定為未起訴方當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決結(jié)果的認(rèn)可。因此,對(duì)方當(dāng)事人和委托人均不服仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決的,律師應(yīng)告知委托人未依法向人民法院提起訴訟的法律后果。
第八十六條 律師可代委托人就雖未經(jīng)仲裁前置程序但與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性的訴訟請(qǐng)求,在起訴時(shí)追加請(qǐng)求事項(xiàng)。但該請(qǐng)求事項(xiàng)系獨(dú)立請(qǐng)求的,人民法院通常不予處理,律師應(yīng)當(dāng)提示委托人另行申請(qǐng)仲裁或另尋其它途徑處理。
第八十七條 委托人對(duì)仲裁裁決不服提起訴訟時(shí),律師不得將仲裁委員會(huì)列為被告,不得請(qǐng)求變更或撤銷仲裁裁決,而應(yīng)直接寫明全部請(qǐng)求事項(xiàng)。
第八十八條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人勞動(dòng)爭議案件不適用《民事訴訟法》關(guān)于反訴的規(guī)定。
第八十九條 律師在接受案件委托時(shí),應(yīng)當(dāng)注意勞動(dòng)爭議仲裁一裁終局案件與非一裁終局案件的救濟(jì)途徑的差異性。無論是一裁終局案件還是非一裁終局案件,勞動(dòng)者對(duì)仲裁裁決不服均可以直接向有管轄權(quán)的基層人民法院提起訴訟。用人單位對(duì)仲裁一裁終局案件裁決不服的,應(yīng)當(dāng)在收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷該仲裁裁決,而不能直接向基層人民法院提起訴訟;對(duì)于非一裁終局案件裁決不服的,用人單位可以向有管轄權(quán)的基層人民法院提起訴訟。
第九十條 仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決的,用人單位對(duì)該仲裁裁決不服的,律師可以建議委托人先向基層人民法院提起訴訟。如果基層人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決,因此不予受理的,可以再向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。
第九十一條 對(duì)于仲裁委員會(huì)作出的一裁終局案件裁決,勞動(dòng)者依法向基層人民法院提起訴訟,用人單位依法向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的,中級(jí)人民法院不予受理;已經(jīng)受理的,會(huì)裁定駁回申請(qǐng)。被人民法院駁回起訴或者勞動(dòng)者撤訴的,用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內(nèi),向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。
第九十二條 勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決同時(shí)包含終局裁決事項(xiàng)和非終局裁決事項(xiàng),當(dāng)事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)按照非終局裁決處理。
第九十三條 律師代理用人單位申請(qǐng)撤銷一裁終局的勞動(dòng)爭議案件,應(yīng)當(dāng)圍繞下列可撤銷仲裁裁決的情形進(jìn)行法律準(zhǔn)備和事實(shí)準(zhǔn)備:
1、適用法律、法規(guī)確有錯(cuò)誤的。
2、勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)無管轄權(quán)的。
3、違反法定程序的。
4、裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的。
5、對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。
6、仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
第九十四條 律師接受用人單位委托,依法向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷一裁終局仲裁裁決,中級(jí)人民法院作出的駁回申請(qǐng)或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。
第九十五條 勞動(dòng)爭議仲裁裁決被中級(jí)人民法院裁定撤銷的,律師應(yīng)當(dāng)告知委托人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向基層人民法院提起訴訟。
第九十六條 委托人在勞動(dòng)爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù),律師仍然應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院重新提交。在仲裁階段時(shí)未提交的證據(jù),無論是否屬于新證據(jù),均可在人民法院提交。
第九十七條 對(duì)方當(dāng)事人在仲裁階段提交的證據(jù)或所作的陳述有利于委托人的,或者對(duì)方當(dāng)事人在仲裁階段已承認(rèn)委托人提出的事實(shí)或訴訟請(qǐng)求的,律師或委托人可以至仲裁委員會(huì)調(diào)取仲裁庭審筆錄;如果仲裁委員會(huì)不配合,律師可在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)調(diào)查令調(diào)取庭審筆錄。
第九十八條 律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人,對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系清楚,僅在勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金給付數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭議的勞動(dòng)合同糾紛,且標(biāo)的額為本市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,人民法院實(shí)行一審終審制。
第八章 結(jié)案執(zhí)行
第九十九條 律師接受委托人委托,代理申請(qǐng)仲裁裁決執(zhí)行的,應(yīng)由所在律師事務(wù)所與委托人簽訂委托代理協(xié)議,審查仲裁裁決的效力和有關(guān)請(qǐng)求的時(shí)效,并在委托人的配合下準(zhǔn)備有關(guān)法律文件。
第一百條 委托人委托律師申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書的,律師應(yīng)依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定配合法院工作。
第一百零一條 律師接受被申請(qǐng)執(zhí)行方委托后,應(yīng)審查該案是否屬于受案法院管轄,如發(fā)現(xiàn)法院管轄不當(dāng)?shù)?,?yīng)及時(shí)以書面方式提出管轄異議。
第一百零二條 律師接受被申請(qǐng)執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)人民法院執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,應(yīng)及時(shí)提出書面異議,申請(qǐng)法院不予執(zhí)行。
第一百零三條 律師應(yīng)注意,仲裁委員會(huì)作出一裁終局裁決,勞動(dòng)者向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行,用人單位向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷的,人民法院會(huì)裁定中止執(zhí)行。用人單位撤回撤銷終局裁決申請(qǐng)或者其申請(qǐng)被駁回的,人民法院會(huì)裁定恢復(fù)執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的,人民法院會(huì)裁定終結(jié)執(zhí)行。
第一百零四條 勞動(dòng)爭議仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi),可以就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。
第一百零五條 律師接受用人單位的委托向人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決被駁回后,又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的,人民法院不予支持。
第一百零六條 法院裁定撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決書或調(diào)解書后,經(jīng)人民法院通知仲裁庭重新仲裁,同一律師繼續(xù)接受委托代理仲裁活動(dòng)的,應(yīng)與委托人重新辦理委托手續(xù)。
第一百零七條 按本指引四十一條審查制作調(diào)解書或者作出裁定書的,一方未按約履行的,另一方可自己或者委托律師直接向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
第一百零八條 出現(xiàn)下列情形之一的,執(zhí)行結(jié)案,律師的義務(wù)終止:
1、生效仲裁或調(diào)解文書確定的內(nèi)容全部履行完畢。
2、人民法院裁定執(zhí)行終結(jié)。
3、人民法院裁定不予執(zhí)行。
4、當(dāng)事人之間達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議并已履行完畢。
第九章 人事爭議
第一百零九條 律師在接受委托時(shí),應(yīng)審查委托事項(xiàng)是否屬于因辭職、辭退、履行聘用合同引起的糾紛以及是否屬于仲裁委員會(huì)受理的范圍。人事爭議與勞動(dòng)爭議相比較,其受理范圍更小、政策性更強(qiáng)、涉及面更廣,不能簡單等同處理。
第一百一十條 仲裁委員會(huì)受理的人事爭議糾紛范圍,一般包括:
1、實(shí)施《公務(wù)員法》的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照《公務(wù)員法》管理的機(jī)關(guān)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議。
2、事業(yè)單位與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。
3、社團(tuán)組織與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。
4、軍隊(duì)聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議。
第一百一十一條 事業(yè)單位與工作人員因以下情形所產(chǎn)生的爭議,不屬于人事爭議的受理范圍:
1、因職稱、職級(jí)或職務(wù)產(chǎn)生的爭議。
2、因考核結(jié)果或處分決定產(chǎn)生的爭議。
3、因技術(shù)入股、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬以及利益分配等產(chǎn)生的爭議。
第一百一十二條 律師應(yīng)告知委托人,對(duì)涉及委托人的處分、考核結(jié)果等人事處理不服的,可根據(jù)《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)核或者提出申訴、再申訴,不能提起仲裁訴訟。
第一百一十三條 經(jīng)市人民政府及其有關(guān)主管部門批準(zhǔn)成立的事業(yè)單位和中央、外省市在本市的事業(yè)單位發(fā)生的人事爭議,以及駐滬軍級(jí)以上軍隊(duì)聘用單位與文職人員發(fā)生的人事爭議,由市仲裁委員會(huì)管轄。經(jīng)區(qū)人民政府及其有關(guān)主管部門批準(zhǔn)成立的事業(yè)單位發(fā)生的人事爭議,以及駐滬師級(jí)以下軍隊(duì)聘用單位與文職人員發(fā)生的人事爭議,由區(qū)仲裁委員會(huì)管轄。
第一百一十四條 律師代理人事爭議案件,在程序運(yùn)用上應(yīng)適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定,但在實(shí)體處理上需適用人事方面的法律法規(guī)與規(guī)章政策。涉及事業(yè)單位工作人員勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容在人事法規(guī)政策中沒有規(guī)定的,可適用《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》中的有關(guān)規(guī)定。
第一百一十五條 律師代理人事爭議案件,在實(shí)體處理上需要特別注意聘用合同的訂立、勞動(dòng)報(bào)酬的發(fā)放、工作人員單方辭職權(quán)、工作考核、醫(yī)療期解雇保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付、獎(jiǎng)懲管理等方面與勞動(dòng)爭議案件存在的顯著差異。
第一百一十六條 律師應(yīng)注意了解科技、教育、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等事業(yè)單位主管部門針對(duì)本行業(yè)特點(diǎn)制定的與人事管理相關(guān)的規(guī)章、規(guī)定與政策,根據(jù)具體案件進(jìn)行綜合分析與判斷。
第一百一十七條 律師代理人事爭議案件,可以將事業(yè)單位經(jīng)過職工代表大會(huì)通過并予以公告或公示,且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)章制度作為案件的參考依據(jù)。
第十章 附則
第一百一十八條 本指引由上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草,其目的系為向律師提供勞動(dòng)人事爭議調(diào)解仲裁案件代理業(yè)務(wù)方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn),并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定,僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
執(zhí)筆人:
李華平(上海七方律師事務(wù)所)
羅 欣(北京大成(上海)律師事務(wù)所)
劉佳欣(上海致格律師事務(wù)所)
曾立圻(上海里格律師事務(wù)所)
李居鵬(北京隆安律師事務(wù)所上海分所)
夏利群(上海瀛泰律師事務(wù)所)
謝亦團(tuán)(上海七方律師事務(wù)所)
仇少明(北京隆安律師事務(wù)所上海分所)
龐春云(北京金誠同達(dá)(上海)律師事務(wù)所)
邱晨鶴(北京廣盛律師事務(wù)所上海分所)
石先廣(上海勞達(dá)律師事務(wù)所)
溫陳靜(上海遠(yuǎn)業(yè)律師事務(wù)所)
朱 慧(上海通乾律師事務(wù)所)
彭振華(上海江三角律師事務(wù)所)
周開暢(上海匯業(yè)律師事務(wù)所)
陸祎媚(上海元達(dá)律師事務(wù)所)
陳英杰(上海華夏匯鴻律師事務(wù)所)
孫 濤(上海唐毅律師事務(wù)所)
史 慶(上海江三角律師事務(wù)所)