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論《民法典》下的新情勢變更制度

2021年第03期    作者:高玨敏    閱讀 4,104 次

在行刑交叉的同一事實(shí)的評判中，基礎(chǔ)法律事實(shí)決定的基礎(chǔ)法律關(guān)系起到?jīng)Q定性作用。

一、案情介紹

市民李先生收到了一個(gè)名叫“可愛女人”的微信好友申請，頭像是個(gè)青春靚麗的年輕女孩，李先生出于好奇通過了對方的請求。

經(jīng)過聊天，“可愛女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爺爺以前年輕時(shí)在茅臺酒廠工作，退休后開了一家釀酒小作坊，問他要不要嘗嘗“爺爺自釀酒”。李先生通過微信轉(zhuǎn)了4000元向“可愛女人”買了12瓶酒，到貨后發(fā)現(xiàn)酒的口感和外包裝都有異常，想通過微信詢問緣由時(shí)卻發(fā)現(xiàn)已無法與“可愛女人”取得聯(lián)系，故報(bào)案。

公安機(jī)關(guān)查證后發(fā)現(xiàn)，“可愛女人”其實(shí)是被告人劉某（男），用來取得李先生信任的身世和經(jīng)歷都是劉某捏造的。和李先生有相同遭遇的還有多名受害者，運(yùn)用相同手法行騙的還有另外4名劉某的“前同事”，曾經(jīng)是同一詐騙團(tuán)伙的成員，退出后不謀而合地套用“前公司”培訓(xùn)的話術(shù)單獨(dú)實(shí)施詐騙。所謂“爺爺自釀酒”是將從茅臺鎮(zhèn)購入的低價(jià)白酒進(jìn)行包裝，再以十多倍的高價(jià)銷售給被害人。

最后法院經(jīng)審理后認(rèn)為，劉某等5名被告人購入低價(jià)白酒進(jìn)行包裝，再以所謂的“爺爺自釀酒”為名，以十多倍的高價(jià)銷售給被害人的行為，系以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定，以詐騙罪依法判處5名被告人有期徒刑一年至八個(gè)月不等刑期，并處罰金。

二、關(guān)于涉案客觀事實(shí)是否構(gòu)成行政違法行為的爭議

從披露的案情來看，這是一個(gè) 前“殺豬盤”詐騙團(tuán)伙成員利用專業(yè)技能再度行騙的犯罪行為，對于構(gòu)成詐騙罪的認(rèn)定也符合一般人樸素的道德認(rèn)知。而從刑事辯護(hù)的角度，可能會對涉案事實(shí)存在一些關(guān)于行刑銜接方面的爭議，有觀點(diǎn)就認(rèn)為該案中所描述的涉案客觀事實(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不同的行政違法，可擇一重處罰，但無法作出構(gòu)成犯罪的評價(jià)。比如說：

（一）涉行政許可的非法經(jīng)營行為

披露的案情中未涉及所銷售的白酒是否屬于不合格產(chǎn)品或是假冒注冊商標(biāo)的情況，有理由認(rèn)為該行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)行為和銷售偽劣產(chǎn)品行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》《上海市食品安全條例》《上海市酒類商品產(chǎn)銷管理?xiàng)l例》，酒類經(jīng)營者在全國及上海市的酒類商品生產(chǎn)、批發(fā)和零售行為均涉及行政許可，該案中所銷售的白酒屬于合格產(chǎn)品且未侵犯注冊商標(biāo)權(quán)利的情況下，則依法屬于違反行政許可的非法經(jīng)營行為；需情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。

（二）價(jià)格欺詐行為

根據(jù)《中華人民共和國價(jià)格法》第三、十一、十四條規(guī)定：

1.“市場調(diào)節(jié)價(jià)，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價(jià)格”；

2.經(jīng)營者進(jìn)行價(jià)格活動，享有“自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價(jià)格”的權(quán)利；

3.經(jīng)營者不得“利用虛假的或者使人誤解的價(jià)格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易”。

在該案中被告人劉某作為男性冒充女性，虛構(gòu)與銷售行為無關(guān)事實(shí)，對市場調(diào)節(jié)價(jià)范圍內(nèi)商品進(jìn)行高價(jià)牟利，一般屬于使用欺騙性或者誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計(jì)量單位等標(biāo)價(jià)，誘導(dǎo)他人與其交易的價(jià)格欺詐行為，是行政違法，要達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，才構(gòu)成犯罪，涉及的罪名也是非法經(jīng)營。

三、關(guān)于涉案客觀事實(shí)是否構(gòu)成行政違法行為的否定

根據(jù)以上披露的涉案客觀事實(shí)，從行政法的角度似乎可以支持被告人以上行為僅構(gòu)成行政違法而不構(gòu)成刑事犯罪的結(jié)論——那么，在該案中是否存在什么情況可以導(dǎo)致這個(gè)行政法律關(guān)系的否定呢？

答案是有的。

根據(jù)《中華人民共和國價(jià)格法》第三條第三款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人。”酒類經(jīng)營者同理。

該案的重點(diǎn)是被告人用話術(shù)騙取被害人信任，以賣酒為名獲得錢財(cái)后斷絕聯(lián)系的行為可以認(rèn)定具有非法占有目的，低價(jià)酒是作為詐騙的道具，本身沒有經(jīng)營的持續(xù)性，不符合法律規(guī)定“經(jīng)營者”的主體資格，從而導(dǎo)致涉案行政法律關(guān)系的否定。

該案中所描述的客觀事實(shí)構(gòu)成行政違法的基礎(chǔ)法律關(guān)系是經(jīng)營者的經(jīng)營行為成立，需要有證據(jù)證明經(jīng)營者的經(jīng)營行為存在——該案中被告人既沒有申請過銷售酒類商品的行政許可，也沒有銷售其他商品的工商登記行為，甚至沒有對被害人以及被害人對外持續(xù)的經(jīng)營行為，既沒有酒類經(jīng)營者的經(jīng)營行為，也沒有經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為，甚至沒有未經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為。所以該案系通過被告人沒有持續(xù)的經(jīng)營行為來否定被告人的經(jīng)營者身份，并由此否認(rèn)該案屬于涉行政許可的非法經(jīng)營或價(jià)格欺詐的行政違法行為，進(jìn)而認(rèn)定該案構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任。

四、關(guān)于涉案客觀事實(shí)變化的法律事實(shí)認(rèn)定變化

由此也許又會產(chǎn)生另一個(gè)疑問：如果該案中被告人沒有與被害人斷絕聯(lián)系，又或者說被告人經(jīng)過工商登記甚至獲得酒類流通的行政許可并在電子商務(wù)平臺上設(shè)立經(jīng)營場所后實(shí)施涉案行為，則對該本案的法律事實(shí)認(rèn)定又會發(fā)生什么樣的變化？

從被告人的角度來說，前者會發(fā)生與被害人的持續(xù)糾纏，無論是人工應(yīng)對還是人工智能應(yīng)對，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般詐騙行為的獲利，并且會被立即納入平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管，由此產(chǎn)生的應(yīng)對平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人從成本控制的角度不會在實(shí)施詐騙行為中采取以上措施。

所以說，上述可能產(chǎn)生爭議的行為模式，并不是本身沒有價(jià)值，而是因?yàn)楸桓嫒说某杀究刂圃蛟谠p騙行為中放棄。同時(shí)，如果存在足夠的利益使行為人采用以上行為模式，則又足以用刑法中的其他條款進(jìn)行制裁。

就像在今年疫情嚴(yán)重的時(shí)候，出現(xiàn)了行為人囤積了大量口罩拒絕國家收購，以高價(jià)將醫(yī)用口罩作為普通口罩銷售，出于規(guī)避無證經(jīng)營醫(yī)療器械行為構(gòu)成第一類非法經(jīng)營罪的目的，最終導(dǎo)致不正當(dāng)價(jià)格行為構(gòu)成第四類非法經(jīng)營罪的現(xiàn)象。

五、結(jié)論首先，通過涉及該案的爭議評析，有理由得出結(jié)論——即在行刑交叉的同一事實(shí)的評判中，基礎(chǔ)法律事實(shí)決定的基礎(chǔ)法律關(guān)系起到?jīng)Q定性作用。其次，作為旁觀者對法律事實(shí)的判斷不能局限于案情通報(bào)內(nèi)容的本身，還可以通過案情通報(bào)內(nèi)容去歸納客觀存在但并未表述的法律事實(shí)，才有利于完整地判斷涉案法律事實(shí)。最后，作為辯護(hù)人可以通過以上方法，在參與刑事訴訟過程中進(jìn)行針對性調(diào)查和審查，既可以如本案中通過基礎(chǔ)法律關(guān)系排除客觀行為模式的適用；也可以參考本案通過客觀行為模式對基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行分析和歸納，得出有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定。

奚明強(qiáng)

上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實(shí)認(rèn)定

情勢變更制度，是指合同有效成立后，因?yàn)椴豢蓺w責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失。若繼續(xù)履行合同則顯失公平，因此允許變更或解除合同。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）經(jīng)第十三屆全國人民代表大會第三次的審議通過正式頒布，于2021年1月1日生效。盡管《民法典》僅是民商事基礎(chǔ)法的編纂，并非民商法律的再造，全新條款不超過3%，但就《民法典》總共1260條的體量來說，有相當(dāng)多的制度亮點(diǎn)和創(chuàng)新，而《民法典》第五百三十三條規(guī)定的情勢變更制度就是一個(gè)亮點(diǎn)。

一、《民法典》下情勢變更的變化

《民法典》第五百三十三條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”

本條規(guī)定吸收了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條（以下簡稱《合同法解釋（二）》）的規(guī)定，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

相較司法解釋的規(guī)定，《民法典》規(guī)定的“情勢變更”制度有四大變化，具體來說：

（一）刪去司法解釋“非不可抗力造成”的規(guī)定，不再將不可抗力排除在情勢變更的事由之外。這明顯強(qiáng)化了實(shí)務(wù)操作的便利性。同時(shí)也順應(yīng)了此次新冠疫情的實(shí)際情況，起到了很好的實(shí)務(wù)落地的作用。

（二）刪去司法解釋“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，更準(zhǔn)確地劃定了情勢變更制度與合同解除制度的區(qū)別，準(zhǔn)確界定情勢變更所致的是“繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平”的不利益后果而非“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的后果。

（三）增加規(guī)定了“受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商”的再交涉義務(wù)。

（四）增加仲裁機(jī)構(gòu)為爭議解決的裁決機(jī)構(gòu)。

以上變化就規(guī)定來看，再交涉義務(wù)是全新規(guī)定。只要當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用和公平原則進(jìn)行了協(xié)商即可，并不要求當(dāng)事人必須達(dá)成新的合同或達(dá)到某種特定的結(jié)果，因此再交涉義務(wù)僅是一種行為義務(wù)，并非結(jié)果義務(wù)。

就實(shí)踐來看，作為不真正合同義務(wù)，再交涉義務(wù)沒有結(jié)果效力的約束，形式價(jià)值和程序價(jià)值更高，其程序后果是當(dāng)事人可以訴請法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。

就法理而言，再交涉義務(wù)是充分吸收《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》基礎(chǔ)上對合同制度的重大革新?！稓W洲合同法原則》第6：111條規(guī)定：“如果由于情勢的變更使合同履行變得格外困難，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行磋商以改訂合同或解除合同。”《國際商事合同通則》第6.2.3第1款規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情形，處于不利地位當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判。”從表面上看，本條僅僅是增加了一個(gè)讓當(dāng)事人重新協(xié)商的繁瑣環(huán)節(jié)。實(shí)際上，這個(gè)增加的看似繁瑣的環(huán)節(jié)卻暗含了對當(dāng)事人真實(shí)意愿和自主意思的極大尊重，合同履行中的問題首先應(yīng)由當(dāng)事人自主自愿解決，自主自愿無法解決時(shí)才訴諸司法，體現(xiàn)出本次《民法典》對于契約自由的提升、強(qiáng)調(diào)和偏重。

二、“情勢變更”的構(gòu)成要件

（一）“情勢”是“合同的基礎(chǔ)條件”

首先所謂“情勢”，是指合同訂立的基礎(chǔ)事實(shí)。在性質(zhì)上，“情勢”必須是客觀的、具體的事實(shí)。當(dāng)事人的主觀認(rèn)識錯誤不屬于情勢變更，情勢變更具有明顯的客觀性。

其次，“情勢”是合同賴以訂立的基礎(chǔ)，與合同具有牽連性、關(guān)聯(lián)性及基礎(chǔ)性?！睹穹ǖ洹穼?/span>“情勢”表述為“合同的基礎(chǔ)條件”而非司法解釋的“客觀事實(shí)”，更強(qiáng)調(diào)的是這一客觀事實(shí)對于合同而言的牽連性、關(guān)聯(lián)性，特別是基礎(chǔ)性。如果僅僅是客觀事實(shí)，與合同無牽連、無關(guān)聯(lián)，顯然不能成立情勢變更的“情勢”條件。如果有牽連、有關(guān)聯(lián)但不具有基礎(chǔ)性，那也不能成立情勢變更。《民法典》表述的變化，更凸顯《民法典》對“情勢變更”規(guī)定的精準(zhǔn)到位。

再次，“情勢”是合同訂立時(shí)的基礎(chǔ)條件，而非司法解釋“合同成立以后”。《民法典》更精準(zhǔn)地將基礎(chǔ)條件的判定基準(zhǔn)界定到“訂立時(shí)”而非“合同成立以后”。如果發(fā)生變化的條件是合同成立后形成的條件，就不是情勢變更規(guī)定的“基礎(chǔ)條件”，就不能適用情勢變更的規(guī)定。如果在判斷基礎(chǔ)條件的變更，沒有將基礎(chǔ)條件界定到合同訂立時(shí)，而是界定為合同成立后的客觀事實(shí)，就會發(fā)生適用上的錯誤。因此，本次《民法典》的細(xì)微表述調(diào)整更顯《民法典》規(guī)定得精準(zhǔn)到位，也是對情勢變更規(guī)定的完善。

（二）“變更”是無法預(yù)見的客觀重大變化和非固有風(fēng)險(xiǎn)

首先，不可預(yù)見性。“變更”是指“合同的基礎(chǔ)條件”發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的事實(shí)和變化。如果能夠預(yù)見，就不成立“情勢變更”。就實(shí)務(wù)操作而言，如果能夠預(yù)見仍簽訂合同，表明其自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能適用情勢變更。如在合同中已考慮情勢變更的因素并作約定安排，也不能適用情勢變更。

其次，非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，非固有風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢變更均為客觀情勢發(fā)生變化，兩者在發(fā)生原因和表現(xiàn)形式等方面存在相同性或近似性，但兩者存在本質(zhì)不同。其一就是可否預(yù)見，不可預(yù)見性排除商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及高風(fēng)險(xiǎn)活動的適用。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)具有可預(yù)見性，是從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況變化未達(dá)到異常的程度，并非當(dāng)事人不可預(yù)見，不可承受。一般的市場供求變化、價(jià)格漲落等均屬于此類。風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)是商主體從事交易時(shí)必須遵循的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。而情勢變更則要求無法預(yù)見，要求的情勢不是市場系統(tǒng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，在合同訂立時(shí)一方?jīng)]有理由知道該“風(fēng)險(xiǎn)”事實(shí)，故該方?jīng)]有過錯，并且該事實(shí)的不存在是該合同賴以訂立的基本假設(shè)。因此，期貨買賣、證券買賣等高風(fēng)險(xiǎn)活動，哪怕是市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的重大變化，不適用情勢變更。因?yàn)檫@是商業(yè)固有風(fēng)險(xiǎn)，須有交易雙方承擔(dān)由于市場變化帶來的合理正常的可能損失，這樣的風(fēng)險(xiǎn)并不認(rèn)為是作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的異常變化。

實(shí)踐中情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)并不容易識別，需綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)的類型和程度、正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制、交易性質(zhì)以及市場情況等因素，在個(gè)案中作出識別。

第三，客觀性，是合同訂立時(shí)基礎(chǔ)條件發(fā)生了客觀變化。

1.客觀性則意味著不是主觀的變化和認(rèn)識上的差異或錯誤。如果變化僅僅是主觀上的認(rèn)識差別，則不能適用情況變更。如果構(gòu)成主觀認(rèn)識上的重大誤解，則是通過重大誤解撤銷合同的方式來尋求救濟(jì)。

2.客觀性也意味著情勢變更的事實(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)生在合同成立之后、合同義務(wù)履行完畢之前，有時(shí)間、階段的客觀要求。發(fā)生在合同成立之前，則無履行利益可言，客觀上就不存在繼續(xù)履行合同的問題。發(fā)生在合同義務(wù)履行完畢之前，意味著這樣的變化存在客觀上的實(shí)質(zhì)影響、時(shí)間階段的明顯不同。如果合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，則即便出現(xiàn)變化，這樣的變化也不在客觀上影響合同的履行。因此，發(fā)生合同義務(wù)履行完畢之后的條件，即便發(fā)生，也不具有客觀性，不能適用情勢變更制度。這里的履行完畢之前，是指依照約定的或法定的履行期限完畢之前。因此如果一方履行延遲，在延遲期間發(fā)生了情勢變更，也不能適用情勢變更制度。

第四，不可歸責(zé)性。不可歸責(zé)性要求合同的一方或雙方當(dāng)事人不能干擾或自己主動創(chuàng)造一些事實(shí)變化以期適用情勢變更。這種情況下，應(yīng)當(dāng)有可歸責(zé)的當(dāng)事人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)性及相應(yīng)的違約責(zé)任。

最后，重大性，是發(fā)生了影響合同基礎(chǔ)的重大變化。重大變化的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：一是繼續(xù)履行合同是否對一方當(dāng)事人明顯不公平；二是是否為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，則不是情勢變更。

（三）合同履行上的顯失公平，不是不能實(shí)現(xiàn)合同目的，也不是合同不能履行

情勢變更涉及的是合同的實(shí)質(zhì)公平問題，是發(fā)生了情勢變更后，若繼續(xù)履行原合同約定義務(wù)，將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益明顯失衡，對受損方顯失公平。

“顯失公平”，是指明顯違反公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。如果僅是某種程度的背離，對雙方權(quán)利義務(wù)的影響甚微，則不屬于“顯失公平”。司法實(shí)踐中，是根據(jù)個(gè)案情況、結(jié)合所涉交易領(lǐng)域、當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境等因素進(jìn)行綜合判斷。“顯失公平”的情況，包括有履行特別困難、債權(quán)人受領(lǐng)嚴(yán)重不足、履行對債權(quán)人無利益等，表現(xiàn)出的是繼續(xù)履行合同對一方產(chǎn)生的明顯不公平的、難以承受的后果。

由此，“情勢變更”是，若繼續(xù)履行對當(dāng)事人顯失公平，不是不能實(shí)現(xiàn)合同目的，也不是合同不能履行。如若是不能實(shí)現(xiàn)合同目的，應(yīng)當(dāng)通過合同解除制度尋求救濟(jì)；如果是不能履行，則是通過解除或終止來尋求救濟(jì)，如是不可抗力致不能履行，則適用不可抗力不能履行的免責(zé)規(guī)定。

三、結(jié)語

“情勢變更”制度自2009年4月24日《合同法解釋（二）》規(guī)定以來一直處于謹(jǐn)慎適用的實(shí)務(wù)情況。同年同月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》規(guī)定：“對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。”因此，《民法典》頒布前“情勢變更”也從未放開裁判主體到仲裁機(jī)構(gòu)。不得不說，本次《民法典》既有革新突破又有實(shí)務(wù)落地還有精準(zhǔn)規(guī)定的特點(diǎn)，但同時(shí)2020年新冠疫情的爆發(fā)以及連續(xù)4部的新冠司法解釋也拓寬豐富了“情勢變更”適用情形，為仲裁機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確裁判“情勢變更”案件打好了良好的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

在此將“情勢變更”的適用規(guī)則作簡要概括如下：

（一）“情勢變更”的構(gòu)成要素是：1.合同訂立時(shí)的2.合同基礎(chǔ)條件發(fā)生了；3.無法預(yù)見；4.不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的；5.重大變化；6.繼續(xù)履行對一方顯失公平。

（二）“情勢變更”的適用效果是：1.可以重新協(xié)商；2.在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。就司法解釋的規(guī)定來看，法院一般會優(yōu)先選擇調(diào)整價(jià)格、延長履行期限、分期付款等方式變更合同；3.如需解除合同的，會產(chǎn)生損失、費(fèi)用分擔(dān)的問題。同時(shí)，再交涉義務(wù)是否必須履行、合理期限具體如何確定，就司法解釋的情況來看，法院會積極引導(dǎo)雙方當(dāng)事人重新協(xié)商，這是基于法官不能代替當(dāng)事人簽訂合同的契約自由、意思自治原則。但并沒有嚴(yán)格規(guī)定必須進(jìn)行這一程序。就司法解釋來看，也沒有嚴(yán)格要求再協(xié)商必須經(jīng)過一定合理期限。筆者理解，再交涉義務(wù)以及合理期限僅是一般情況下需履行的義務(wù)，但在緊急情況下并非請求變更或解除的必要條件或必經(jīng)程序。

（三）“情勢變更”適用的注意點(diǎn)。“情勢變更”的事由有不可抗力、政策變化、法律法規(guī)變化、政府行為等等情況。在出現(xiàn)不可抗力的情況中，首先要區(qū)分不可抗力對于合同履行的影響。如果合同僅是出現(xiàn)履行困難，合同還是要履行的。請求不繼續(xù)履行合同，不予支持。如果不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)和不能履行的，則適用的解除合同制度規(guī)定以及不可抗力致合同不能履行的免責(zé)規(guī)定。只有在不可抗力致繼續(xù)履行合同一方顯失公平的情況下，才適用“情勢變更”的規(guī)定。不可抗力的出現(xiàn)，還需要承擔(dān)及時(shí)通知、減少損失以及通知舉證等責(zé)任。對于政策變化、法律法規(guī)變化、政府行為等情勢變更等事由，較之不可抗力更為復(fù)雜，要從以上第1點(diǎn)構(gòu)成要素來綜合判定，特別注意考慮是否屬于無法預(yù)見、是否不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、變化的是否是訂立合同的基礎(chǔ)條件等等。以上對“情勢變更”的一點(diǎn)認(rèn)識和思考，僅供參考討論。

高玨敏上海市聯(lián)合律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)社會責(zé)任促進(jìn)委員會、公共法律服務(wù)建設(shè)委員會委員、民事業(yè)務(wù)研究委員會委員、黃浦區(qū)女律聯(lián)理事，上海市中青年知識分子聯(lián)誼會會員業(yè)務(wù)方向：民商事、金融、公司