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“全科醫(yī)生”：知識產(chǎn)權(quán)律師新機遇

2016年第04期    作者:劉峰    閱讀 8,856 次

2014年底，我國頒布了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，不僅在法院系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了熱議，也引起了整個法律職業(yè)共同體的極大關(guān)注。

近年來，建設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)強國”成為國家戰(zhàn)略，尤其是2016年3月國務(wù)院牽頭設(shè)立“建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議”制度，將進一步引發(fā)我國新一輪科技革命的興起。與此相伴隨的，是大量新型技術(shù)類案件數(shù)量的顯著上升。然而技術(shù)事實查明機制一直是制約法院審理技術(shù)類案件的瓶頸。如何讓技術(shù)調(diào)查官制度在技術(shù)事實查明機制中發(fā)揮作用，技術(shù)調(diào)查官制度是否給知識產(chǎn)權(quán)律師帶來機遇，成為法律職業(yè)共同體關(guān)注的焦點。

一、推出技術(shù)調(diào)查官制度的背景

（一）我國原有技術(shù)事實查明機制的困境

技術(shù)事實查明機制，簡單地說就是在法院審理有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密乃至通信、醫(yī)藥、化工、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)性極強的案件時，合理有序地通過不同渠道、使用不同方法完成對于技術(shù)事實認定的具體運行方式。

在日本，學者研究顯示，關(guān)于專利無效的訴訟有95%涉及技術(shù)的判斷，而關(guān)于專利侵權(quán)的訴訟有60%涉及技術(shù)的判斷①。可見技術(shù)事實查明不僅關(guān)鍵，且在專利訴訟中的覆蓋面較廣?？墒沁@些事實認定具有鮮明的專業(yè)色彩，要求遠高于普通民事案件中的事實認定。一個技術(shù)從業(yè)者即便資歷再深也不可能熟悉所有的技術(shù)領(lǐng)域，更何況是法學科班出身的法官和辦案律師。

1、原有技術(shù)事實查明機制缺陷明顯

在頒布《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》之前，我國實行的技術(shù)事實查明機制實質(zhì)是“3+1”模式。即：司法系統(tǒng)的“3”——司法鑒定、專家陪審員及技術(shù)咨詢專家；以及訴訟當事人委托的“1”——專家輔助人。

這種模式存在較多缺陷，比如：

司法鑒定雖然可信度高，但成本高、時間長、不利于提高效率；且司法鑒定的目的只是給出當事人之間關(guān)于技術(shù)事實的爭議鑒定結(jié)論，而并不是為法官認定技術(shù)事實提供直接幫助。

專家陪審員制在我國為參審制，但是專家時間協(xié)調(diào)較為困難，無法滿足日常頻繁的庭審需要，就我國目前的現(xiàn)狀而言，陪審員陪而不審的情況不在少數(shù)；而且在適用案件的范圍、專家陪審員的選擇與回避等相關(guān)事宜還有待進一步完善。

技術(shù)咨詢專家可以給法官提供技術(shù)支持，但該咨詢程序當事人并不參與，判決文書中也不會提及，無法保證咨詢專家一定與案件沒有利害關(guān)系。

專家輔助人，類似于國際商事仲裁中的法庭之友，但由于其為一方當事人提出申請并承擔出庭費用，所以專家輔助人可能會站在訴訟中一方的立場上發(fā)表意見，從而具有偏向性。

2、審理人員中技術(shù)人才不足

我國法官大多是法學科班出身，根據(jù)東方網(wǎng)統(tǒng)計，上海具有理工科背景的法官數(shù)量僅有幾十人。盡管這些法官有物理、通信、電子等教育背景，但還是會遇到與美國、德國相似問題：這些法官的數(shù)量不足以應(yīng)對井噴的知產(chǎn)類案件量以及知識面無法完整覆蓋。

3、技術(shù)類案件數(shù)量迅速上升

根據(jù)法制網(wǎng)的報道②，2014年人民法院受理知識產(chǎn)權(quán)一審案件116528件，比2013年上升15.6%。此后，最高人民法院公布的數(shù)據(jù)顯示，2015年全國受理知識產(chǎn)權(quán)案件總數(shù)為123493件，上升5.98%；審結(jié)119511件，上升8.46%。其中，上升幅度最大的是不正當競爭案件和專利權(quán)糾紛案件。

隨著上述案件數(shù)量的快速增長，涉及復(fù)雜技術(shù)事實認定和法律適用的新類型疑難復(fù)雜案件大量涌現(xiàn)，案件審理難度不斷加大，給知識產(chǎn)權(quán)審判人員及訴訟參與人帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

（二）其他國家（地區(qū)）可供借鑒經(jīng)驗

世界各國對于技術(shù)事實調(diào)查給出了不同的解決方案。其中英美法系國家的查明機制主要是專家證人、技術(shù)助理及技術(shù)陪審員制度；而在大陸法系國家中，對于技術(shù)事實的認定常見于專家法官、技術(shù)調(diào)查官制度。其中，技術(shù)法官制度以德國為典型，技術(shù)調(diào)查官制度則以日本為代表。我國臺灣地區(qū)的技術(shù)審查官制度與日本的技術(shù)調(diào)查官制度類似，而韓國則是對德國和日本的制度進行了有機結(jié)合，形成了一種綜合性制度。

1、美國

盡管美國在遴選法官的過程中，已經(jīng)積累了一定量有技術(shù)背景的專業(yè)法官長期從事知識產(chǎn)權(quán)案件的審判，但是由于這部分法官數(shù)量上比起專利訴訟的需求量還有很大缺口，技術(shù)范圍上也不能涵蓋所有領(lǐng)域，所以美國的法院中設(shè)置了技術(shù)助理，并聘請了技術(shù)專家用以輔佐法官進行相關(guān)案件的審判。

2、英國

在英國，專利法院的法官有權(quán)決定采用專家證據(jù)、要求技術(shù)陪審員參審或者聘請技術(shù)顧問③。其中技術(shù)陪審員根據(jù)法官的指令參與訴訟并作出技術(shù)報告，由法院向當事人送達，但技術(shù)陪審員不出庭以言詞為證，也不接受交叉詢問，這種模式保障了當事人在技術(shù)事實認定程序中的基本權(quán)利。而專家證人作證的要求十分嚴格，且法院有權(quán)決定是否最終使用由專家證人提供的證據(jù)。

    3、德國

德國目前采用技術(shù)法官模式。技術(shù)法官在德國的法官之中是一個比較特殊的群體：他們不但擁有法官的資格，還必須擁有特定領(lǐng)域的技術(shù)專長。在德國的聯(lián)邦專利法院中，普通法官與技術(shù)法官的比例幾乎達到了1:1④。根據(jù)德國《專利法》規(guī)定，技術(shù)法官必須在德國或者歐盟境內(nèi)的大學或者相關(guān)科研機構(gòu)畢業(yè)，并通過技術(shù)或者自然科學相關(guān)方面的國家級或?qū)W院級考試，且至少在自然科學或技術(shù)領(lǐng)域有5年以上工作經(jīng)歷。也就是說，要成為德國的技術(shù)法官，不但需要經(jīng)過法律專業(yè)的學習、通過德國的司法考試，還需要在其他某一專業(yè)領(lǐng)域有所建樹，并工作滿五年。技術(shù)法官可謂是雙重精英人才，他們負責技術(shù)事實的認定工作，卻也能在法律適用方面享有與普通法官一樣的表決權(quán)。有了技術(shù)法官，德國在處理相關(guān)案件時能大大提升審判效率，可是相對的，其選拔標準極高，大大增加了選任難度。

4、我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)設(shè)置“智慧財產(chǎn)法院”，統(tǒng)一受理臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)案件。根據(jù)臺灣地區(qū)的“智慧財產(chǎn)法院組織法”第十五條規(guī)定，智慧財產(chǎn)法院設(shè)技術(shù)審查室，置技術(shù)審查官。技術(shù)審查官承法官之命，辦理案件之技術(shù)判斷、技術(shù)資料之收集、分析及提供技術(shù)之意見，并依法參與訴訟程序。也就是說，這一制度與德國最大的不同在于：德國的技術(shù)法官是具有專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)知識的法官，而技術(shù)審查官或者調(diào)查官則是具有專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)知識的人，他們與主審法官進行配合，為法官提供技術(shù)分析作為輔助。根據(jù)臺灣地區(qū)《智慧財產(chǎn)案件審理法》第四條規(guī)定，技術(shù)審查官可以根據(jù)法官的命令執(zhí)行以下職務(wù)：第一、為使訴訟關(guān)系明確，就事實上和法律上之事項，基于專業(yè)知識對當事人為說明或發(fā)問；第二、對證人或鑒定人為直接發(fā)問；第三、就本案向法官為意見之陳述；第四、于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)。但以上職責并不包含任何審判職責，僅僅是為法官提供咨詢意見，供法官在認定事實時參考而已。

5、日本

日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所配備有技術(shù)調(diào)查官與專家委員會。技術(shù)調(diào)查官受聘于法院，屬于司法輔助人員，領(lǐng)取法院薪資；而專家委員則是非常任人員，由法院從自然學科教授、在科學院工作的技術(shù)專家、專利代理人、專利審查官中選任，按照案件的難度和案件數(shù)量獲得勞務(wù)報酬。這兩種方法結(jié)合，減緩了法院的財政負擔、彌補了技術(shù)人員的短缺、覆蓋了更多的技術(shù)領(lǐng)域，解決了技術(shù)事實審查中的幾大難題，然而這些技術(shù)調(diào)查官和專家委員會給出的技術(shù)報告內(nèi)容供法官參考使用，不向當事人公開，當事人的知情權(quán)受到了限制。

很明顯，我國推出技術(shù)調(diào)查官制度主要借鑒了我國臺灣地區(qū)和日本的經(jīng)驗。

二、推出技術(shù)調(diào)查官制度后的新問題

（一）模式升級“4+1”

《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》載明：“技術(shù)調(diào)查官屬于司法輔助人員”，“知識產(chǎn)權(quán)法院審理有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件等專業(yè)技術(shù)性較強的民事和行政案件時，可以指派技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動”。自此技術(shù)調(diào)查官制度在國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中正式登場，形成了“4+1”模式，即：司法系統(tǒng)的“4”——司法鑒定、專家陪審員、技術(shù)咨詢專家和技術(shù)調(diào)查官；以及訴訟當事人委托的“1”——專家輔助人。

（二）人員不足定位困惑

2015年，北京、廣州、上海的知識產(chǎn)權(quán)法院分別設(shè)立技術(shù)調(diào)查官一職或設(shè)立技術(shù)調(diào)查室。其中：北京首批聘用了37名技術(shù)調(diào)查官，從公布的名單來看，分別是來自清華、北大、中國航空工業(yè)集團、中國科學院等單位的專家。雖陣容豪華，其實數(shù)量仍將無法滿足正常的庭審。技術(shù)調(diào)查官可用人員不足仍然是制約審判效率的“瓶頸”，這也從另一個角度反映了法院對于技術(shù)調(diào)查官究竟如何定位存在困惑。

三、應(yīng)對當前新問題的建議

（一）借鑒醫(yī)療診斷機制重新定位人員

愛因斯坦曾經(jīng)說過：“不要用制造問題的方法來解決問題”。所以，我們必須跳出原先的固有思維。筆者認為，醫(yī)療體系中的診斷機制很值得借鑒，我們可以對目前“4+1”的技術(shù)事實調(diào)查認定體系人員參照醫(yī)療體系進行重新定位。比如：

技術(shù)調(diào)查官：相當于社區(qū)醫(yī)院的“全科醫(yī)生”，負責前期預(yù)檢、日常的診斷處理等。全科醫(yī)生的級別要求不高，主要為主治級醫(yī)生以上、可到主任級。相對應(yīng)的，該等級的技術(shù)調(diào)查官主要負責技術(shù)事實調(diào)查中的常規(guī)工作，能夠參與日常的庭審、審判工作即可。

專家陪審員：相當于在專業(yè)領(lǐng)域?qū)W有所長的高水準醫(yī)生，其級別要求為主任級醫(yī)生以上、可到教授級。專家陪審員對技術(shù)事實審查的把握相當于“專家門診”，同技術(shù)調(diào)查官一樣，他們也是能夠參與日常開庭及審判工作的群體。

技術(shù)咨詢專家：屬于在專業(yè)領(lǐng)域中的“權(quán)威”，級別要求為教授級以上。技術(shù)咨詢專家不必參加日常的庭審，只負責對疑難問題進行解答。

司法鑒定人員：是擁有專業(yè)的儀器、設(shè)備，能進行檢測、分析的專業(yè)人員，他們需要擁有相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)。司法鑒定按時、準確，是技術(shù)事實審查制度的堅強后盾。

重新梳理定位后，我們發(fā)現(xiàn)對于日常的技術(shù)類案件，技術(shù)調(diào)查官、專家陪審員、技術(shù)咨詢專家及司法鑒定人員基本能夠做到分工明確、各司其職。

（二）大案疑難案件采用“會診”制度

醫(yī)療體系中，對于疑難雜癥有一個特殊的機制——專家“會診”制度。法院遇到特別重大、疑難雜癥案件時，也完全可以借鑒這種“會診”制度，不僅可以跨法院，還可以跨地區(qū)，甚至跨國界“會診”。

（三）多渠道解決人員不足難題

梳理了技術(shù)調(diào)查官的職能后，人員的來源就是最大的問題，筆者認為可以通過外部聘用、遴選及行業(yè)協(xié)會推薦等方式。

外部聘用：兼顧專職和兼職兩種方式，人才來源可著眼于國家機關(guān)、行業(yè)協(xié)會、大專院校、科研機構(gòu)、企事業(yè)單位和律師隊伍等。

遴選制度：可借鑒臺灣地區(qū)《智慧財產(chǎn)法院約聘技術(shù)審查官遴聘辦法》，確定選聘方式、教育資質(zhì)、技術(shù)資質(zhì)、薪酬待遇、聘期、業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)考核等。

行業(yè)協(xié)會推薦：如在向社會遴選的過程中，還可要求行業(yè)協(xié)會推薦。

（四）律師協(xié)會可推薦技術(shù)調(diào)查官

應(yīng)該說，律師行業(yè)中有大量擁有專業(yè)技術(shù)背景的人員，如專利代理人、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)工程師、機械工程師等。他們具有較多的優(yōu)勢，如：懂法律、懂技術(shù)；能夠理解法官的意圖，除了輔助法官從事技術(shù)事實認定事務(wù)外，還可積極配合法官通過技術(shù)事實認定的手段進行調(diào)解；有能力協(xié)助制作法律文書，對涉及技術(shù)的內(nèi)容運用技術(shù)和法律的語言進行描述。由此可見，擁有專業(yè)技術(shù)背景的律師其實非常符合技術(shù)調(diào)查官的選拔要求。

隨著“法律職業(yè)共同體”的作用更加深化，法官、檢察官、律師、法學家之間的互動更加順暢，一大批有奉獻精神的律師也愿意為司法實踐出力。擁有專業(yè)技術(shù)的律師加入，且不占用法院的員額，不僅有利于快速填補目前法院技術(shù)調(diào)查官人員不足的缺口，而且在充分適用“回避”等科學制度之后，更加有利于法院對知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)量與效率的進一步提升和完善，同時，這也將成為知識產(chǎn)權(quán)律師發(fā)展的新機遇。