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2012年3月13日下午，由上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)共同舉辦的“由‘iPad’商標(biāo)引發(fā)系列案件”討論會(huì)在上海律協(xié)35樓報(bào)告廳舉行。
上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任劉民選主持會(huì)議。上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)陳乃蔚蒞臨出席并為研討會(huì)致辭。參加本次研討會(huì)的有上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任傅強(qiáng)國(guó)、上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任商建剛、上海律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任金迎新。會(huì)議還特別邀請(qǐng)了江蘇律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任汪旭東、浙江律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任張民元作為嘉賓出席。討論會(huì)以律師發(fā)言與討論的形式舉行，獲得良好的反響。
一、上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)陳乃蔚致辭：運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度推動(dòng)創(chuàng)新型國(guó)家的建設(shè)
會(huì)議伊始，陳乃蔚副會(huì)長(zhǎng)對(duì)本次活動(dòng)進(jìn)行了致辭與簡(jiǎn)要介紹。他指出，IPAD案件是一個(gè)近年來(lái)罕見(jiàn)的、熱門(mén)的案件，引起了全國(guó)，包括法律界、經(jīng)濟(jì)界、科技界的共同關(guān)注。很多學(xué)術(shù)團(tuán)體、高校相繼組織有關(guān)ipad案件的研討會(huì)。盡管我們?cè)谧^大多數(shù)律師都沒(méi)有代理這個(gè)案件，但是我們對(duì)這個(gè)案件表示出十分的關(guān)注，說(shuō)明我們的法律服務(wù)跟社會(huì)的需要緊密地結(jié)合在了一起。
陳乃蔚副會(huì)長(zhǎng)同時(shí)指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從深層次來(lái)說(shuō)是一柄雙刃劍。一方面它在維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益；另一方面，作為科學(xué)進(jìn)步的一項(xiàng)制度，它要有利于推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步、文化的繁榮。整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從誕生起就非常注重平衡，既保護(hù)權(quán)利人的利益，又要促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。這才是這個(gè)制度的生命力所在。這次討論會(huì)，滬上律師應(yīng)從該案件的處罰、從如何完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、如何運(yùn)用好這個(gè)制度來(lái)推動(dòng)創(chuàng)新型國(guó)家的建設(shè)的層面上進(jìn)行深層次的研討。
二、上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員王小兵律師：商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的法律行為成立與否體現(xiàn)在最終的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同
王小兵律師在發(fā)言中首先介紹了其所在律所北京盈科（上海）律師事務(wù)所和第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)一起聯(lián)合舉辦的關(guān)于ipad商標(biāo)研討會(huì)中與會(huì)專家學(xué)者提出的觀點(diǎn)，包括如下：
第一，國(guó)內(nèi)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)正呈現(xiàn)出逐步增強(qiáng)的明顯趨勢(shì)，部分企業(yè)甚至可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)場(chǎng)上與跨國(guó)企業(yè)一較高低。
第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)已成為企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的工具，企業(yè)必須加以重視，而且未來(lái)企業(yè)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)可能會(huì)越來(lái)越多地集中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的競(jìng)爭(zhēng)。
第三，當(dāng)商標(biāo)的注冊(cè)權(quán)利人跟商標(biāo)價(jià)值的創(chuàng)造人沖突或者不一致時(shí)，該如何去保護(hù)這兩者？是否只考慮維護(hù)商標(biāo)權(quán)利人的利益，而忽視類似蘋(píng)果公司作為商標(biāo)的商品價(jià)值的創(chuàng)造人的利益。
第四，有部分學(xué)者提出，因?yàn)樘O(píng)果公司的品牌足夠大，即使將來(lái)不使用ipad商標(biāo)，對(duì)蘋(píng)果公司的市場(chǎng)推廣也可能沒(méi)有太大影響。但是如果法院判決蘋(píng)果公司不能使用ipad商標(biāo)，蘋(píng)果公司將會(huì)因此而向深圳唯冠支付相應(yīng)的前期使用費(fèi)。
王小兵律師認(rèn)為，本案中，唯冠是在行使正當(dāng)?shù)臋?quán)利，至少在法律上是在行使它的權(quán)利。無(wú)論深圳唯冠是否全程參與了商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓談判，最終沒(méi)有在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字或蓋章，就不能夠代表其公司本身的意志。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的法律行為成立是體現(xiàn)在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的結(jié)果。如果能夠認(rèn)定ipad是一個(gè)知名商品的特有名稱的話，可以考慮以此抗辯深圳唯冠的商標(biāo)權(quán)。
三、上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員劉春泉律師：企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)專項(xiàng)審查制度
關(guān)于表見(jiàn)代理還是隱名代理的爭(zhēng)議，在之前滬上幾次大型研討會(huì)中，專家們對(duì)這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)論得很激烈。劉春泉律師認(rèn)為楊榮山在這件事情的授權(quán)應(yīng)該作為深圳唯冠公司的法定代表人，不是隱名代理，也不是表見(jiàn)代理。因此，本案存在第三種認(rèn)定的方案。曾經(jīng)有個(gè)案例，英國(guó)公司與中國(guó)大陸公司交易，也發(fā)生蘋(píng)果公司類似的情況，最后上海的法院認(rèn)定為共同交易，而不是現(xiàn)在蘋(píng)果公司所說(shuō)的集體交易。集體交易和共同交易是不同的。如考慮共同交易的思路，那么蘋(píng)果公司在這個(gè)案件中，可以獲得中國(guó)法律的救濟(jì)。
在談到iPad有沒(méi)有可能泛化成一種通用名稱時(shí)，劉春泉律師表示，以前也出現(xiàn)過(guò)兩個(gè)近似商標(biāo)并存的案例，如杉杉和彬彬西服，上島咖啡等。案件最后通過(guò)并存來(lái)解決。本案是否可以通過(guò)并存的方案來(lái)解決，值得大家討論。
最后，劉春泉律師提出對(duì)于公司上市以及重大產(chǎn)品發(fā)布，尤其對(duì)于科技型企業(yè)，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專項(xiàng)審查制度或是上市公司專項(xiàng)審查。這對(duì)企業(yè)具有很重要的保護(hù)意義。
四、上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員沙海濤律師：兩個(gè)不同的判決結(jié)果關(guān)鍵在于英美律師對(duì)中國(guó)法理解的差異
蘋(píng)果公司在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中曾經(jīng)征求過(guò)中國(guó)律師的意見(jiàn)，但是中國(guó)律師沒(méi)有真正參與其中。在最后簽訂協(xié)議的時(shí)候，蘋(píng)果中國(guó)律師并沒(méi)有真正去提出一個(gè)決定性的建議。原因在于蘋(píng)果律師看到所有文件以后，認(rèn)為這些材料已經(jīng)足夠證明轉(zhuǎn)讓合同是有效的。沙海濤律師對(duì)香港與深圳判決的依據(jù)進(jìn)行了介紹。根據(jù)同樣的證據(jù)，為什么香港法官和大陸法官會(huì)得出不同的結(jié)論？從12月份深圳法院的判決書(shū)來(lái)看，主要問(wèn)題應(yīng)該是發(fā)生在英美律師對(duì)中國(guó)法的理解差異上。香港法官在看到這些證據(jù)以后，在判決書(shū)里用了“共謀”，認(rèn)定有惡意，是串通的。而深圳中院的法官認(rèn)定爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的問(wèn)題。因此，雖然是不同的結(jié)論，但是沙海濤律師認(rèn)為香港的判決和深圳中院的判決沒(méi)有沖突。
對(duì)于認(rèn)定IPAD商標(biāo)是否侵權(quán)的問(wèn)題，沙海濤律師認(rèn)為可以參考反向混淆理論。在本案中，所有的證據(jù)都能夠證明唯冠的惡意或者共謀是很明顯的?？紤]到深圳唯冠沒(méi)有使用過(guò)ipad商標(biāo)，而且本身惡意，沙海濤律師認(rèn)為反向混淆也不構(gòu)成。即便IPAD商標(biāo)權(quán)屬于唯冠，蘋(píng)果公司ipad也可以與深圳唯冠IPAD各自為陣，雙方共存。
五、上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任馬遠(yuǎn)超律師：深圳唯冠構(gòu)成濫用公司法人獨(dú)立地位
馬遠(yuǎn)超律師認(rèn)為公司法人獨(dú)立地位是指公司作為法律擬制法人主體，具有獨(dú)立意志。這個(gè)獨(dú)立意志有別于公司的股東和公司職員。公司法人具有獨(dú)立地位是我國(guó)公司法的基石，但是在公司法修改之后，我認(rèn)為這個(gè)原則不再成為一個(gè)絕對(duì)性的原則，因?yàn)樵诠痉ǖ?0條規(guī)定，公司股東不得濫用公司法人地位，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)的，嚴(yán)重?fù)p壞公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過(guò)這個(gè)規(guī)定可以看到，第一，濫用公司法人獨(dú)立地位是限于公司的股東。第二，公司對(duì)外債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從這個(gè)規(guī)定里面得到一個(gè)信息，濫用公司法人獨(dú)立地位這種行為是我國(guó)法律所禁止。而通過(guò)相關(guān)案件事實(shí)的還原，馬遠(yuǎn)超律師認(rèn)為深圳唯冠構(gòu)成了濫用公司法人獨(dú)立地位的原則。我認(rèn)為這是一個(gè)值得二審法官討論的問(wèn)題。
六、上海律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任金迎新律師：應(yīng)當(dāng)從合同法角度認(rèn)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同生效與否
金迎新律師認(rèn)為案件的爭(zhēng)議歸根結(jié)底還是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同是否生效的問(wèn)題。如果確認(rèn)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的合同成立，并且生效，那么蘋(píng)果公司的勝訴不言而喻。反之唯冠公司勝訴。深圳中級(jí)法院的判決是根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，我認(rèn)為這樣的判決與合同法的理解是有差異的。既然楊榮山是唯冠多個(gè)公司的大股東、法定代表人，寫(xiě)了一個(gè)“準(zhǔn)”字，而且對(duì)方也支付了對(duì)價(jià)，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該是成立的。如果按照商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓需要商標(biāo)局的核準(zhǔn)，那么轉(zhuǎn)讓地點(diǎn)和適用法律也是本案的關(guān)鍵。按照合同法的原理來(lái)講，如果沒(méi)有違反禁止性的法律規(guī)定，那么合同應(yīng)該是成立的。這樣的結(jié)果傾向于蘋(píng)果公司，也有利于商業(yè)進(jìn)步。
七、江蘇律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任汪旭東律師：蘋(píng)果公司不應(yīng)對(duì)使用iPad商標(biāo)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任
汪旭東律師將江蘇律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)對(duì)于該案件的討論與與會(huì)律師進(jìn)行了分享：
第一，關(guān)于深圳唯冠的商標(biāo)有沒(méi)有轉(zhuǎn)讓給蘋(píng)果公司。我們的委員律師們都傾向于認(rèn)同轉(zhuǎn)讓過(guò)程完成了。有沒(méi)有在國(guó)家商標(biāo)局進(jìn)行最后的登記是另外一回事。
江蘇省高院曾發(fā)布過(guò)一份司法意見(jiàn)，其中對(duì)于公司重要人員，包括像法定代表人、特定部門(mén)的負(fù)責(zé)人，比如銷售科的科長(zhǎng)，或者銷售經(jīng)理，他們對(duì)外所簽署的有關(guān)文件，即使在法庭上否認(rèn)蓋章或否認(rèn)授權(quán)，也認(rèn)定具有職務(wù)代表性，無(wú)需另外授權(quán)。法院可以據(jù)此認(rèn)可。而楊榮山是三個(gè)公司的法定代表人，他對(duì)外簽署的文件，如果很明確地說(shuō)代表哪一方，結(jié)果就很清楚。而如果沒(méi)有明確的話，尤其是當(dāng)他簽署了一個(gè)“準(zhǔn)”字，文件如果包含了他所擔(dān)任的法定代表人的企業(yè)的商標(biāo)，那么江蘇法院對(duì)于這樣的行為認(rèn)定是不存在歧異的。
第二，關(guān)于發(fā)生在深圳的商標(biāo)侵權(quán)訴訟。我們?cè)?jīng)做過(guò)一個(gè)專門(mén)的調(diào)查，得出一個(gè)結(jié)論，絕大部分的消費(fèi)者不認(rèn)為ipad是一個(gè)傳統(tǒng)意義的電腦、計(jì)算機(jī)，而是一個(gè)新的商品。由于我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)主要依據(jù)兩個(gè)因素，一是在相同或者類似的商品上，二是使用相同或者近似的商標(biāo)。這種情況下，能否以此認(rèn)定相同和類似的商品，絕大部分人認(rèn)為兩個(gè)商品并不相同。因此，蘋(píng)果ipad是否構(gòu)成侵權(quán)值得進(jìn)一步探討。
第三，關(guān)于賠償數(shù)額的問(wèn)題。即使法院最終認(rèn)定蘋(píng)果公司因使用ipad構(gòu)成對(duì)深圳唯冠的商標(biāo)侵權(quán)的行為成立，我們認(rèn)為蘋(píng)果也不應(yīng)該有過(guò)多的賠償責(zé)任，甚至沒(méi)有賠償責(zé)任。原因主要有兩方面：一方面，蘋(píng)果公司在本案中不存在傳統(tǒng)意義上商標(biāo)侵權(quán)搭便車(chē)或者傍名牌。盡管唯冠首先注冊(cè)了這個(gè)商標(biāo)，但是沒(méi)有推出相關(guān)商品，沒(méi)有使用這個(gè)商標(biāo)。另一方面，ipad之所以深入人心，不是因?yàn)槲ü诘淖?cè)，而是因?yàn)樘O(píng)果公司的使用。因此，江蘇司法界在這個(gè)問(wèn)題上持肯定的觀點(diǎn)，發(fā)生這種情況，基本上不會(huì)支持賠償。在江蘇出現(xiàn)過(guò)類似的判決，這個(gè)判決最后結(jié)果實(shí)際上駁回商標(biāo)權(quán)人起訴。按照江蘇高院有關(guān)法官的說(shuō)法，他們傾向于保護(hù)一切勞動(dòng)，只要在這個(gè)商標(biāo)上付出努力，就對(duì)得到的回報(bào)給予肯定。而且現(xiàn)在最高法院也存在傾向這種觀點(diǎn)。
八、浙江律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任張民元律師：蘋(píng)果公司旨在策劃一場(chǎng)ipad全球銷售的大方案
張民元律師對(duì)整個(gè)爭(zhēng)議事件中的事實(shí)和種種行為進(jìn)行分析，認(rèn)為唯冠告國(guó)內(nèi)經(jīng)銷商的目的旨在純粹炒作。蘋(píng)果公司的法務(wù)從2006年已經(jīng)開(kāi)始策劃商標(biāo)收購(gòu)案，策劃了整整三年，很難想象蘋(píng)果公司不清楚ipad商標(biāo)的主體。而通過(guò)分析ipad在中國(guó)大陸真正的消費(fèi)市場(chǎng)，張民元律師認(rèn)為蘋(píng)果的律師沒(méi)有犯任何錯(cuò)誤，他們只是策劃了一個(gè)ipad全球銷售的大方案。
九、上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任商建剛律師：訴訟案件的辦理關(guān)鍵還在于訴訟策略
商建剛律師認(rèn)為可以進(jìn)行一個(gè)確認(rèn)不侵權(quán)的訴訟。由于認(rèn)定商標(biāo)注冊(cè)和認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的法律依據(jù)不同，如果蘋(píng)果公司無(wú)法從商標(biāo)注冊(cè)的角度受到法律保護(hù)，可以換一個(gè)角度考慮從使用商標(biāo)、但不侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的角度來(lái)爭(zhēng)取這個(gè)案件。
從整個(gè)案件的進(jìn)展來(lái)看，商建剛律師認(rèn)為其中反映出一個(gè)訴訟策略的問(wèn)題。當(dāng)一個(gè)案件的多個(gè)程序幾乎同時(shí)在進(jìn)行的時(shí)候，律師需要在訴訟過(guò)程中反復(fù)思考全盤(pán)訴訟策略，特別涉及到跨境的，涉及到不同法院的案子當(dāng)中，一個(gè)案件中的材料很可能成為另外一個(gè)案子中對(duì)自己當(dāng)事人不利的材料。
十、上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任傅強(qiáng)國(guó)：中國(guó)律師在跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的重要性逐步顯現(xiàn)
傅強(qiáng)國(guó)律師提到，從這個(gè)案件我們可以看到一點(diǎn)，中國(guó)的律師在跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的重要性逐步顯現(xiàn)。任何一個(gè)跨國(guó)公司在中國(guó)經(jīng)營(yíng)，涉及到中國(guó)的法律問(wèn)題，如果不咨詢中國(guó)律師，就有可能犯這種錯(cuò)誤。而且這個(gè)案子涉及的不僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題，還涉及合同法問(wèn)題，涉及公司法問(wèn)題。同時(shí)，國(guó)外知名品牌大公司，他們的法律部門(mén)和生產(chǎn)部門(mén)以及銷售部門(mén)，往往會(huì)產(chǎn)生沖突。銷售部門(mén)和市場(chǎng)部門(mén)認(rèn)為可以推出市場(chǎng)的產(chǎn)品，法律部門(mén)往往會(huì)提出相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的建議，而蘋(píng)果公司的律師在解決這些沖突的時(shí)候，可能沒(méi)有很好地與中國(guó)大陸律師溝通，整個(gè)事件演變成目前的局面。
十一、上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)陳乃蔚致結(jié)束語(yǔ)：律師應(yīng)當(dāng)更多參與立法、修法工作，為創(chuàng)造更好的執(zhí)業(yè)環(huán)境貢獻(xiàn)力量
會(huì)議最后，陳乃蔚副會(huì)長(zhǎng)進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)與總結(jié)。陳乃蔚副會(huì)長(zhǎng)認(rèn)為，對(duì)權(quán)利沖突的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該分兩種情況：一種是搭便車(chē)，即所謂的合理沖突。還有一種由于這種權(quán)利產(chǎn)生的條件和程序的不同，客觀上引起沖突。但是今天這個(gè)案件中出現(xiàn)了一個(gè)新的問(wèn)題，注冊(cè)在先的權(quán)利人，對(duì)這個(gè)商標(biāo)附加值確實(shí)沒(méi)有真正做出貢獻(xiàn)的。在這種情況下不能簡(jiǎn)單套用法律來(lái)認(rèn)定侵權(quán)，應(yīng)把對(duì)法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)提升到一個(gè)更高的層次。如果沒(méi)有修法之前，可以考慮從司法解釋的角度進(jìn)行調(diào)整。陳乃蔚副會(huì)長(zhǎng)建議律師不要把自己簡(jiǎn)單當(dāng)做是一個(gè)法律工匠，律師應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注國(guó)家政治生活中相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域里的立法、修法工作，多貢獻(xiàn)自己的智慧，最終也為律師的執(zhí)業(yè)創(chuàng)造更好的環(huán)境！
（上海律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
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