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作為一種跨國司法機制的國際仲裁

2021年第04期    作者:伊曼紐爾·蓋拉德 上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心譯    閱讀 4,027 次

編者按：

2021年4月1日，國際仲裁領(lǐng)域的知名專家、最高人民法院國際商事法庭專家委員會成員、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁員伊曼紐爾·蓋拉德教授（Emmanuel Gaillard）因病辭世，享年70歲。蓋拉德教授生前是耶魯大學(xué)法學(xué)院和哈佛大學(xué)法學(xué)院的訪問教授，講授國際仲裁課程。他在仲裁法各領(lǐng)域均撰寫了大量的文章。1999年，他參與合著《福查德蓋拉德論國際商事仲裁》。2007年， 根據(jù)其在海牙國際法學(xué)院的課程（國際仲裁法的法律哲學(xué)）撰寫了關(guān)于國際仲裁法律理論的論文，并隨后出版了英文版本《國際仲裁的法律理論》以及中文、阿拉伯語、西班牙語、葡萄牙語和其他語言的版本。從1985年到2010年，他在《國際法雜志》上發(fā)表年度專題文章，評論國際投資爭端解決中心（ICSID）的決定和仲裁裁決。在2004年和2010年，他出版了兩卷關(guān)于ICSID 仲裁判例法的重要著作：《解決投資爭端國際中心（CIRDI）判例法》。2017年，他參與合著了《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會秘書處紐約公約指南》，該書譯作聯(lián)合國所有正式語言版本。蓋拉德教授生前在國際仲裁案件中為企業(yè)、國家和國有企業(yè)提供咨詢和代理服務(wù)已逾30年，以代理律師、仲裁員的身份處理過多宗提交仲裁的大型國際爭議。為紀(jì)念蓋拉德教授對國際仲裁法律理論作出的突出貢獻，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心編譯了蓋拉德教授為國際商事仲裁理事會（ICCA）有關(guān)《紐約公約》的研究文集《ARBITRATION—THE NEXT FIFTY YEARS》所撰寫的《International Arbitration as a Transnational System of Justice》一文。在該文中，蓋拉德教授回應(yīng)了學(xué)界對其在《國際仲裁的法律理論》中提出的仲裁自治理論的批判，澄清了他的主張。囿于篇幅，譯文刪去了原文的腳注，特此說明。

一、引言

國際仲裁正日益被視為一種跨國司法制度，有時也會被貼上“仲裁法律秩序”的標(biāo)簽，盡管其并不是一種真正意義上自治的法秩序。然而，這一演變過程正持續(xù)引發(fā)關(guān)于國際仲裁應(yīng)在何種程度上獨立于國家司法制度、仲裁地應(yīng)在仲裁程序中扮演何種角色的激烈爭論。

這種廣泛的討論表明，國際仲裁與意思自治之間那種長久以來的關(guān)系某種程度上仍然不明確。這也說明，僅從意思自治的維度出發(fā)，對國際仲裁中那些普遍存在的根本而實際的問題，例如準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序以及仲裁裁決的執(zhí)行等，無法作出更準(zhǔn)確的回答。

有些人主張國際仲裁植根于國內(nèi)法律體系，而另一些人則認為國際仲裁具有跨國法律屬性。因此，對于國際仲裁而言，一種更為根本的研究路徑是探究為何會存在上述兩種分歧巨大的觀點。這兩者間的差異不能藉由單方面關(guān)注意思自治，或者孤立地考察國際仲裁實務(wù)得到解決。相反，必須要考慮仲裁程序及相應(yīng)裁決的有效性與合法性的來源。就此而言，關(guān)于國際仲裁的三種觀點構(gòu)成了分界線，每種觀點都有獨特的理論基礎(chǔ)，也均會產(chǎn)生非常具體的實踐運用結(jié)果。本文第二部分將對這些觀點進行說明，第三部分則將進一步討論1958年《紐約公約》在這場爭論中的作用。

二、國際仲裁的表現(xiàn)形式

按照支持者各自主張的國際仲裁合法性來源劃分，關(guān)于國際仲裁有三種互相沖突的理論：單獨地區(qū)理論、威斯特伐利亞理論以及跨國理論。這些理論、智力構(gòu)建或表現(xiàn)形式所產(chǎn)生的重大影響，涵蓋仲裁員是否有權(quán)決定自己的管轄權(quán)、仲裁程序的開展、實體問題準(zhǔn)據(jù)法的確定、仲裁裁決的命運（包括在仲裁地被撤銷的裁決能否在其他法域得到執(zhí)行）等問題。

本文旨在消除觸及國際仲裁表現(xiàn)形式哲學(xué)基礎(chǔ)以及其實際后果之核心的兩種普遍誤解。事實上：第一，這些表現(xiàn)形式均承認國際仲裁的合法性和有效性最終來源于國家；第二，無論是否意識到它們的存在，這些表現(xiàn)形式對國際仲裁領(lǐng)域的一切參與者都產(chǎn)生了重大的實際影響，而不僅僅是仲裁員。

（一）國際仲裁合法性和有效性的來源

國際仲裁三種表現(xiàn)形式的識別依據(jù)是他們各自所主張的國際仲裁合法性來源，即仲裁員裁決權(quán)力的來源為何。這一假定對于如何認識仲裁程序整體有著深遠的意義。

第一種也是最傳統(tǒng)的觀點是單獨地區(qū)理論，它認為國際仲裁合法性與有效性的唯一來源是仲裁地，或者可能如這種觀點的支持者所主張的，是“來源國” 的法律。根據(jù)這種觀點，仲裁地不僅是為了便捷或中立而選擇的地點，它更為仲裁的法律約束性提供了唯一基礎(chǔ)。根據(jù)這一理論，如果仲裁在墨西哥進行，它就是一個墨西哥仲裁，哪怕涉及的是一個法國公司與一個美國公司之間適用瑞士法處理的糾紛。這些不同的主體之所以被允許在墨西哥進行仲裁，是因為墨西哥法律秩序預(yù)先予以授權(quán)，由此而產(chǎn)生的裁決也被認為是墨西哥裁決。

第二種表現(xiàn)形式是威斯特伐利亞理論，它認為國際仲裁之所以是一個合法程序，是因為有相當(dāng)一部分國家承認這種基于當(dāng)事人意思自治產(chǎn)生的裁判程序的合法性，以及相應(yīng)仲裁裁決的約束力。這種理論在兩個方面與單獨地區(qū)理論有本質(zhì)不同：第一，仲裁程序不再是經(jīng)預(yù)先授權(quán)，而是在裁決符合執(zhí)行國標(biāo)準(zhǔn)的情況下被事后合法化；第二，這種理論認為國際仲裁的合法性來源于包括裁決執(zhí)行地國在內(nèi)的多元法律體系。這種表現(xiàn)形式下，仲裁地僅僅是諸多具有潛在相關(guān)性的法律體系之一，其更多地被認為是仲裁進行的實體位置，而非如當(dāng)?shù)胤ㄔ阂粯邮谴_定仲裁員作用的法律管轄地。威斯特伐利亞模式是這種司法多元主義最恰當(dāng)?shù)母爬?，因為在此種模式下，每個國家都享有平等的正當(dāng)權(quán)利就其將基于何種條件承認仲裁程序的有效性以及相應(yīng)裁決的可執(zhí)行性自主作出決定。

第三種表現(xiàn)形式，即跨國理論，在將國家視為集體而非個體方面，其比威斯特伐利亞理論更進一步。這種表現(xiàn)形式認為仲裁的合法性來源于國際社會通過一系列法律文件所共同發(fā)展起來的觀念，這些法律文件包括1958年《紐約公約》《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會示范法》和許多具有共同理念的有關(guān)仲裁應(yīng)如何進行方能被承認為一種合法裁判方式的準(zhǔn)則。換言之，根據(jù)這種理論，仲裁程序的合法性和有效性可以從國家的共同規(guī)范行為中找到依據(jù)。這種表現(xiàn)形式也回應(yīng)了國際仲裁員們的有力觀點，即他們行使裁判權(quán)時不是代表任何特定國家，而是為了整個國際社會的利益。

有人將這種跨國表現(xiàn)形式誤解為司法無政府狀態(tài)。邁克爾· 賴斯曼稱：“仲裁的支持者經(jīng)常認為……仲裁是一個自立的程序，在觀念上或政治上均獨立于國家機構(gòu)。”他進而將這些支持者形容為“那些認為仲裁不需要政府參與的人”。然而，這種主張——拒絕或反對國家法律秩序——混淆了自治法律秩序與國家法律秩序的概念。相反，跨國理論認為國際仲裁建立在法律體系的集合體之上，因此，這種司法集合主義觀點實際上是接受而非拒絕了國家法律體系的法律。

鑒于以上分析，上述三種表現(xiàn)形式均未主張國際仲裁催生了一種“漂浮在跨國穹蒼中”、完全脫離國家法律體系的國際司法體系，相反，若要理解這三種理論，至關(guān)重要的是要明確哪個或哪些國家為仲裁協(xié)議、仲裁程序及相應(yīng)裁決提供了合法性和有效性的相關(guān)來源。

（二）國際仲裁表現(xiàn)形式的實踐影響

關(guān)于國際仲裁的不同觀點不僅促進了理論爭鳴，而且還產(chǎn)生了重大的實踐影響；不僅影響了仲裁員在處理國際仲裁各方面事務(wù)時的方式，而且還影響了國際仲裁領(lǐng)域的其他參與者，包括當(dāng)事人、律師和法官等對待國際仲裁的態(tài)度。

當(dāng)然，這些表現(xiàn)形式對仲裁員以及其主持的仲裁有重大影響。例如，對于一個在墨西哥進行的仲裁，在選擇準(zhǔn)據(jù)法時，遵循第一種表現(xiàn)形式的仲裁員會認為其將受墨西哥沖突法規(guī)則的約束；采用威斯特伐利亞理論的仲裁員不會怯于從不同的沖突法規(guī)則中選擇其認為最適合當(dāng)前爭議的法律適用規(guī)則；而堅持跨國表現(xiàn)形式的仲裁員則更傾向于關(guān)注那些確定相關(guān)法律選擇規(guī)則的國際趨勢，或者在適當(dāng)?shù)那闆r下，選擇那些可以體現(xiàn)解決特定實體問題之國際共識的規(guī)則。與威斯特伐利亞主義者相同，采用跨國視角的仲裁員不會僅僅因為其在墨西哥進行仲裁，就愿意接受墨西哥沖突法的約束，但與威斯特伐利亞式仲裁員認為其享有不受約束的自由裁量權(quán)不同，采用跨國視角的仲裁員在作出決定時會以上述國際社會的發(fā)展趨勢為指引。相比威斯特伐利亞表現(xiàn)形式游走在不可預(yù)測性的邊緣，跨國表現(xiàn)形式則力圖通過支持多數(shù)主義原則及拒絕個體性或過時的法律規(guī)則，來提高其決定的確定性。

關(guān)于如何選擇實體問題準(zhǔn)據(jù)法的這個例子，說明了這些表現(xiàn)形式對仲裁員的深遠影響，以及相應(yīng)對仲裁結(jié)果可能產(chǎn)生的重大影響，同樣的影響也會作用于國際仲裁領(lǐng)域的其他參與者，比如國內(nèi)法院，特別是當(dāng)法院被要求執(zhí)行被仲裁地所在國撤銷的仲裁裁決時。即便沒有一方當(dāng)事人是墨西哥籍，采用單獨地區(qū)視角的國家法院會將在墨西哥作出的仲裁視為墨西哥裁決，并以對待墨西哥法院判決的方式對待該仲裁裁決。因此，如果該裁決在墨西哥被撤銷，就不存在在其他國家得到承認的法律基礎(chǔ)。

持威斯特伐利亞觀點的法院不一定會認為需要按照墨西哥法律的方式來處理一份在墨西哥作出的裁決，他們不會認為墨西哥法院以諸如仲裁員未遵守當(dāng)?shù)爻绦蛞?guī)則為由認定一份在墨西哥作出的裁決無效的決定，具有絕對的域外法律效果。相反他們會認為其可以自主決定仲裁裁決存在的這種瑕疵是否足以使其拒絕承認仲裁裁決的法律約束力。因此，英國法院可以執(zhí)行墨西哥法院已經(jīng)認定無效的仲裁裁決，反之亦然。

堅持第三種觀點，即跨國表現(xiàn)形式的法院會接受主張威斯特伐利亞模式的法院的結(jié)論，但出于不同的理由。他們會訴諸如在《紐約公約》中所確立的國際標(biāo)準(zhǔn)來看待什么是有效的裁決，但這并不意味著這些法院不會干預(yù)仲裁裁決在其國內(nèi)法律體系中的承認程序。相反，《紐約公約》允許每個法律制度根據(jù)公約所確立的共同指導(dǎo)原則及其自身標(biāo)準(zhǔn)，自行決定仲裁裁決是否符合承認和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)。就此而言，國家法律體系通過遵守國際共同標(biāo)準(zhǔn)和在依據(jù)該等標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)時所發(fā)展出來的一國仲裁法理學(xué)，持續(xù)地塑造國際仲裁。

三、1958年《紐約公約》的作用

歸因于其在過去五十年間對國際仲裁的發(fā)展所起到的至關(guān)重要作用，1958年《紐約公約》為國際仲裁能否被視為一種跨國司法體系提供了有力的說明。

《紐約公約》所確立的規(guī)則代表了一種支持裁決執(zhí)行的國際共識。公約通過限制執(zhí)行仲裁裁決時的審查理由這一相對直接的方式促進仲裁執(zhí)行，然而有人將此解讀為，它在審查裁決的國家司法體系間建立了管轄層級。這種解讀不僅在公約文本中找不到任何根據(jù)，而且也違背了公約的基本目標(biāo)。邁克爾·賴斯曼是這種觀點的一個支持者。他認為，《紐約公約》創(chuàng)建了一個國際仲裁的“規(guī)范結(jié)構(gòu)”，將權(quán)力分配為“兩層審查權(quán)限，即區(qū)分所謂的‘主要’或‘屬地’管轄權(quán)和‘次要'或‘執(zhí)行’管轄權(quán)。”這種觀點認為，公約一方面確定了一個仲裁地法院的主要管轄權(quán)—如果不考慮公約采用的其他標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事方選擇的仲裁程序法—另一方面又確立了仲裁裁決執(zhí)行地法院的次要管轄權(quán)。

實際上，《紐約公約》的目標(biāo)要直接得多：它旨在促進仲裁裁決的承認和執(zhí)行，而非向國家法律體系分配審查權(quán)。那種認為《紐約公約》為了裁決的執(zhí)行而將仲裁地置于司法管轄體系頂端的觀點，違背了《紐約公約》的基本目標(biāo)。這種觀點如果被接受，它將把焦點從作為公約主題的仲裁裁決本身，轉(zhuǎn)移到仲裁作出國相關(guān)的裁決司法審查程序，同時也將與《紐約公約》最大的成就之一背道而馳。實際上，人們應(yīng)當(dāng)記得《紐約公約》的起草者們制定《紐約公約》的初衷正是為了廢除1927年《關(guān)于執(zhí)行和承認外國仲裁裁決的日內(nèi)瓦公約》（《日內(nèi)瓦公約》）項下的裁決執(zhí)行雙重許可制度。在1958年之前，仲裁裁決還必須由仲裁地法院加蓋“橡皮圖章”之后才能在其他地方執(zhí)行。因此，1927年《日內(nèi)瓦公約》承認仲裁裁決“來源國”享有決定裁決是否有效的優(yōu)先權(quán)限。當(dāng)時它的確將世界分成以仲裁地為代表的主要管轄法域以及其他次要管轄法域?！都~約公約》的起草者明確希望擺脫這種不利于裁決執(zhí)行的制度，而采用一種只能依據(jù)公約規(guī)定情形審查裁決執(zhí)行的制度。自1958年以來，廢除裁決執(zhí)行的雙重許可被視為支持裁決執(zhí)行的制度向前邁出的重要一步，進而獲得了極大稱贊?！都~約公約》的起草者們擺脫了仲裁地在某種程度上處于支配地位的觀念，但這并不意味著任何國家都不能控制仲裁程序；相反，他們將是否執(zhí)行仲裁裁決的審查權(quán)授予了裁決執(zhí)行地國。

基于此，《紐約公約》未涉及任何與在仲裁地宣告裁決無效有關(guān)的司法審查事項。例如，它沒有說仲裁地最多只能規(guī)定五、六或八種宣告裁決無效的情形。如果美國法院以宣告一份在美國作出的裁決無效為目去審查仲裁員是否“明顯無視法律”，并不會違反《紐約公約》，但如果一個國家以執(zhí)行一份《紐約公約》范圍內(nèi)的裁決為目的去審查仲裁員是否“明顯無視法律”，則將違反《紐約公約》。

相反，《紐約公約》設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)代表了一國在《紐約公約》項下可以接受的最高審查標(biāo)準(zhǔn)，但這并不妨礙執(zhí)行地國在面對承認和執(zhí)行外國仲裁裁決申請時，采取比《紐約公約》規(guī)定的情形更寬容的司法審查態(tài)度。如果一個國家審查爭議的實體問題，它就違反了《紐約公約》；如果一個國家基于《紐約公約》規(guī)定以外的情形拒絕執(zhí)行仲裁裁決，它就違反了《紐約公約》。但是，一個國家完全可以選擇以比《紐約公約》更寬松的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行裁決。具體地講，《紐約公約》并沒有禁止一個國家執(zhí)行一份已被仲裁地國法院或仲裁程序法國法院撤銷的裁決。因此，仲裁地法院就裁決的效力所作出的任何認定，對其他法律體系都不具有約束力。

各國對《紐約公約》的普遍接受表明，這種賦予仲裁地在仲裁裁決執(zhí)行問題上莫須有的自由裁量權(quán)的傳統(tǒng)范式已經(jīng)發(fā)生嬗變。通過給予執(zhí)行地國家法律審查仲裁裁決的裁量權(quán)，《紐約公約》似乎至少接受了國際仲裁的威斯特伐利亞表現(xiàn)形式，但更重要的是，《紐約公約》宣告了各締約國同意遵守的首要國際標(biāo)準(zhǔn)和其行使自由裁量權(quán)的邊界。從這個意義上講，《紐約公約》也是一種國家間的規(guī)范性、共識性活動，而跨國仲裁法律秩序的合法性與有效性正植根于此。