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中國律師業(yè)在哪些方面急需改革？

2015年第08期    作者:喬文駿    閱讀 11,233 次

喬文駿:北京市中倫（上海）律師事務所主任

8月20日，本人有幸以律師代表的身份參加了由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部首次聯(lián)合在京召開的全國律師工作會議。此次會議可謂史無前例，不僅首次由兩高兩部聯(lián)合召開，而且中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱和公、檢、法、司各部門最高領(lǐng)導均出席并作了重要講話，會議將最大篇幅聚焦于保障律師職業(yè)權(quán)利、構(gòu)建司法人員與律師的新型關(guān)系以及充分發(fā)揮律師在依法治國進程中的作用等重大議題上，突出強調(diào)了律師是一個國家法律制度的重要組成部分、是法治文明進步的重要標志。

此次會議另一個有別于以往的顯著特點，是安排了幾乎一整天的時間進行分組討論，充分聽取來自全國各地的律師代表們的意見和心聲。代表們基本都圍繞上述重要議題暢所欲言，特別是如何切實保障律師基本執(zhí)業(yè)權(quán)利、如何構(gòu)建良好的法律職業(yè)共同體以及律師執(zhí)業(yè)環(huán)境改善等問題，提出了很多來自行業(yè)基層的真知灼見。本人作為一名從業(yè)二十余年的實務律師、一家律所的管理者和曾經(jīng)的地方律師協(xié)會的副會長，在交流發(fā)言時則著重談了個人認為整個中國律師業(yè)當下最迫切地需要改革的一些具體問題：包括如何真正將律師業(yè)視為現(xiàn)代服務產(chǎn)業(yè)的一部分、將律所切實地當作企業(yè)來看待，以符合市場化經(jīng)濟運行的規(guī)律和方式對中國律師制度進行相應的改革和完善，從而更有利于中國律所的規(guī)范健康和快速發(fā)展、中國律師業(yè)人才的培養(yǎng)與梯隊建設以及律師協(xié)會作為行業(yè)自律組織更好地發(fā)揮其作用等。以下是我書面整理的相關(guān)發(fā)言內(nèi)容，供廣大同行分享和指正。需要特別說明的是，本文所有觀點和內(nèi)容，僅是我個人的淺見，并不代表我所在的上海中倫律師事務所或其他任何組織或機構(gòu)的觀點和意見。

一、律所急需明確其企業(yè)屬性

中國的律師業(yè)自1978年恢復律師制度以來，無論是律師人數(shù)、律所規(guī)模、業(yè)務范圍和經(jīng)營收入，還是組織形式和管理方式，都已發(fā)生了天翻地覆的變化，但唯有一點始終未變，即中國的律師事務所至今仍不能于工商行政管理機關(guān)登記和核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，而一直是由司法行政管理機關(guān)辦理登記和核發(fā)執(zhí)業(yè)許可證從業(yè)。以至于在過去長達三十多年的時間里，中國的律所常常被戲稱為“四不像”或“私生子”，不具有企業(yè)法人的性質(zhì)和地位。

中國的《律師法》早已明確定義了中國律所實行“合伙制”（或“個人所”），但它既不像《合伙企業(yè)法》下所述的私募基金等有限合伙企業(yè)，也不像《公司法》下通常意義的有限責任公司或股份有限公司，至今沒有一家中國律所能在工商局注冊登記和領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。因此，國家稅務機關(guān)曾有相當長的一段時期把律所歸類為“個體工商戶”而進行征稅。并且，律所去銀行開戶或申請借貸融資、到國外去申辦海外分所、投資開設其它咨詢業(yè)務類企業(yè)乃至律師向各國駐華使領(lǐng)館申請簽證等，都常常因提供不了企業(yè)必備的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（只能提供司法部或各省市的司法廳（局）核發(fā)的《執(zhí)業(yè)許可證》）而遇到質(zhì)疑和困難，不僅令人尷尬，也難以解釋清楚。時常有同行在迫不得已的情況下、用不太恰當?shù)蜗笠锥谋扔飨蛸|(zhì)疑者解釋：我們中國的律所的性質(zhì)，好比是只讓在醫(yī)院領(lǐng)《出生證》、不讓去公安局上戶口和領(lǐng)身份證的私生子。

而同屬于現(xiàn)代服務業(yè)和中介服務機構(gòu)的中國會計師事務所、稅務師事務所、建筑師以及設計師事務所，卻早在上世紀九十年代其就陸續(xù)由原先的所謂事業(yè)單位，紛紛改制為合伙企業(yè)或有限責任公司。以跟律所的性質(zhì)和服務方式十分相像的會計師事務所為例，其專業(yè)領(lǐng)域的執(zhí)業(yè)許可仍由國家財政部及/或省級人民政府的財政部門審查和核發(fā)執(zhí)業(yè)許可證，并接受相應的監(jiān)督和指導，但無論是合伙制的、還是有限責任制的會計師事務所，其企業(yè)注冊登記都早已由工商行政管理機關(guān)辦理并核發(fā)相應的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，成為真正意義上的有限合伙企業(yè)或有限公司。同時，所有的注冊會計師都在全國注冊會計師協(xié)會和省級注冊會計師協(xié)會辦理注冊登記后執(zhí)業(yè)?；谶@一最基本的企業(yè)法人性質(zhì)與地位，會計師事務所作為企業(yè)可以較為容易地實施合資合作、兼并與收購，以快速擴展規(guī)模和發(fā)展業(yè)務。同時，在《會計師事務所管理辦法》等法律法規(guī)上，也早已明確了須按照現(xiàn)代企業(yè)治理原則與精神設立董事會、經(jīng)營管理層、主任會計師等，很好地落實了企業(yè)決策與經(jīng)營管理的有效分離和監(jiān)督制衡；在對外合資合作、分支機構(gòu)設立和管理、市場化和企業(yè)化運營管理、規(guī)?；l(fā)展、企業(yè)社會責任履行和規(guī)范治理等諸多方面，也完全像企業(yè)一樣定位和自主決策。

特別是在中國律所“走出去”、到海外開設分支機構(gòu)、洽談合資合作、簽訂聯(lián)盟或合作協(xié)議、開設銀行賬戶、申請經(jīng)營性貸款等諸多具體問題上，由于我們的律所至今沒有工商行政管理部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，不具有《公司法》或《合伙企業(yè)法》下的企業(yè)法人地位，常常是四處碰壁又難以自述清緣由。而反觀世界各國、特別是法制相對成熟或健全的西方發(fā)達國家，他們的律所無論是（有限或特殊的普通）合伙制還是有限公司制，甚至是股份有限公司制，都無一例外地具有企業(yè)法人地位和商業(yè)登記證（相當于中國的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照）。中國的律師業(yè)在面向二十一世紀的經(jīng)濟全球化和法治化大潮之下、中國的律所尋求企業(yè)化和規(guī)?；l(fā)展的今天，不能再回避這一十分現(xiàn)實和急迫的問題，期望相關(guān)的立法機構(gòu)、行政管理機關(guān)和行業(yè)管理者，能借鑒國外同行的相關(guān)經(jīng)驗和國內(nèi)其他中介服務機構(gòu)的企業(yè)化規(guī)范方式，盡早改革和完善相關(guān)律師制度，讓中國的律師事務所早日獲得企業(yè)的性質(zhì)與地位。

二、律所急需具有調(diào)節(jié)機制的差異化稅務政策

國家的稅務政策對于任何一個行業(yè)都可以發(fā)揮引導和調(diào)節(jié)作用，對于法律服務這一現(xiàn)代服務業(yè)的重要組成部分的發(fā)展而言，也不例外。

（一）充分發(fā)揮稅務政策在促進行業(yè)發(fā)展上的調(diào)節(jié)機制

1、給愿意從事刑事訴訟業(yè)務的律所以更優(yōu)惠的稅收待遇

長期以來，由于中國律師行業(yè)在刑事訴訟領(lǐng)域一直面臨的老三難（會見難、調(diào)查難、取證難）和新三難（發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難），律師的諸多基本執(zhí)業(yè)權(quán)利未能得到切實保障，導致律師在承辦刑事訴訟業(yè)務時，不僅收費較難，而且還經(jīng)常要面對較大的執(zhí)業(yè)風險，如人格侮辱、非法拘禁、無辜被打甚至被冤屈坐牢等時有發(fā)生。所以，造成過去十多年里越來越多的律師不愿意涉足刑事訴訟業(yè)務，也有越來越多的律所（特別是大型律所）盡可能遠離刑訴業(yè)務，這對于處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期、逐步邁向法治化社會、各類社會矛盾與沖突頻繁發(fā)生的中國社會而言，這是極為不利的現(xiàn)象。

那么如何才能切實有效地改變這種不利現(xiàn)象呢？除了公、檢、法等司法共同體中的公權(quán)力部門嚴格依法履職和切實有效地保障刑訴律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利之外，充分發(fā)揮針對律所的稅務政策的調(diào)節(jié)作用就很值得考慮。舉例而言，假如中央政法委和國務院能督促國家稅務總局（或允許地方政府授權(quán)所在地財稅部門）可推行一套引導和鼓勵性的差異化稅務政策，即凡是每年有律師辦結(jié)人均超過兩件刑訴案件的律所，就可以享受比沒有達到這一標準的律所較為優(yōu)惠的稅率；凡是每年辦結(jié)人均超過五件刑訴案件的律所，就可以享受更為優(yōu)惠的稅率。相信在這樣的稅務政策的引導和調(diào)節(jié)下，律所和律師們自然會更加重視和有積極性去承辦“本來吃力不討好”的刑訴業(yè)務的。

 2、給愿意去中西部貧困落后地區(qū)發(fā)展律師業(yè)務的律所以更優(yōu)惠的稅收待遇

同樣的，針對律師行業(yè)的差異化稅收政策也可用來引導和鼓勵律師業(yè)向中西部貧困落后地區(qū)，特別是人均律師比例明顯低、當?shù)厝司杖朊黠@低的偏遠和農(nóng)村地區(qū)發(fā)展，假如國家能在這些地區(qū)對外來投資和創(chuàng)業(yè)給與優(yōu)惠稅收政策，那對于設立和經(jīng)營法律服務行業(yè)也推行稅收減半甚至全免的差異化稅收政策，并結(jié)合其他一些特殊性律所管理法規(guī)或政策（譬如在西藏、新疆、青海、甘肅、寧夏、四川、貴州等人均律師比例特別低的老、少、邊地區(qū)設立合伙制律所，其發(fā)起合伙人基數(shù)可以減少為2人，合伙人律師的執(zhí)業(yè)年限減至2年，注冊資金可減少為5萬元等），相信會有助于律師特別是年輕律師決定投身于這些地區(qū)的創(chuàng)業(yè)和實踐其法治理想。中國要真正地發(fā)展成為法治化國家，中國的百姓和社會要真正能得到法制的切實保障，除了有法可依和執(zhí)法必嚴之外，還要有足夠數(shù)量的律師可以提供相應的法律服務。

 （二）作為現(xiàn)代服務業(yè)主力軍的律師行業(yè)，需要特殊的稅務扶持政策

中國的現(xiàn)代服務業(yè)，相比于西方發(fā)達國家，整體上處于十分明顯的落后局面，律所所在的法律服務行業(yè)，更是難以與歐美的同行業(yè)相提并論。中國在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、大力促進和提升現(xiàn)代服務業(yè)發(fā)展的未來十至二十年里，國家應當充分考慮和制定一套有利于中國各類型律所快速健康發(fā)展的特惠而穩(wěn)定長效的稅務政策，以利于中國律師業(yè)加快發(fā)展并及早趕上甚至超越國際上同行業(yè)的發(fā)展步伐。事實上，國家和地方政府過往已多有運用這樣的差異化稅務扶持政策，引導和鼓勵綠色環(huán)保、科技創(chuàng)新、節(jié)能減排、出口創(chuàng)匯等產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的快速發(fā)展，并也起到了卓有成效的促進和調(diào)節(jié)作用。顯然，如果能真正將中國律師業(yè)視為是現(xiàn)代服務業(yè)的一部分、能真正把律所視作有助于中國現(xiàn)代經(jīng)濟社會和文化發(fā)展必不可少的咨詢服務類企業(yè)，國家和政府就應當在當下加快第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特殊時期，制定一系列扶持和鼓勵各類型律所健康快速發(fā)展的特殊稅務政策。

三、律師協(xié)會的定位與作用也急需改革

在美國律師協(xié)會（ABA，AMERICANBARASSOCI-ATION）在其章程規(guī)定，除了執(zhí)業(yè)律師的會員之外，通常還包括四類特別會員，一類是法學院的學生，一類是法官，一類是政府及公共領(lǐng)域的律師（即我們所稱的公職律師），還有一類是外國注冊執(zhí)業(yè)律師。他們各自所繳納的會員會費與執(zhí)業(yè)律師的也有差異，法學院學生和法官的會費較低。之所以如此，是美國的法律界有一個共識，執(zhí)業(yè)律師與公職律師、外國注冊律師、法官、乃至還在讀書的法學院學生，都是法律共同體的成員，需要有一個相互交流、學習的機會和共同研討法律問題的平臺，而律師協(xié)會就應是這樣一個平等、包容和互助互愛的平臺，也是共同參與搭建的一個專業(yè)性社會機構(gòu)。在這樣的自治自律的社會機構(gòu)里，不僅可以十分便于律師們與同為司法共同體成員的法官們進行平等而直接地溝通交流，共同商定職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)規(guī)范、基本職業(yè)權(quán)利保護保障等規(guī)范，并相互監(jiān)督和約束，還為專業(yè)培訓（與職業(yè)再教育）、行業(yè)后續(xù)人才的培養(yǎng)創(chuàng)造良好的機制和條件。

美國律師協(xié)會的這些特點，對我國的律師協(xié)會在優(yōu)化自身定位和更充分地發(fā)揮其行業(yè)作用方面，有諸多借鑒意義。首先，我國的律師協(xié)會迄今為止只有取得中國律師資格、并在律所有一年見習期的律師可以注冊成為會員，《律師法》和《中華全國律師協(xié)會章程》都未允許法學院學生注冊成為會員，這是明顯不利于律師行業(yè)可持續(xù)發(fā)展和實務型人才培養(yǎng)的。試想，如果我們的律師協(xié)會能夠?qū)⒎▽W院學生提前吸收為準會員，并允許他們在履行某些特定會員義務的前提下，參加律師協(xié)會各專業(yè)業(yè)務研究委員會的研討和會晤活動，可以極大地彌補當前中國法學教育中普遍存在的“教學與實務”脫節(jié)的缺陷，讓廣大法學院學生在大學期間就能盡早學習到實務技能與經(jīng)驗、接觸到各領(lǐng)域的優(yōu)秀律師和律所、了解法律服務市場的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，更有利于他們通過在律師協(xié)會的各種活動和研討來檢驗自身在法學院學習的成果與規(guī)劃自己的未來職業(yè)定位。

現(xiàn)行的《中華全國律師協(xié)會章程》，也將通過國家司法考試的法官和檢察官們排除在會員大門之外。一個真正具有法制文明的國家，應當杜絕律師與法官、檢察官之間不正當?shù)慕佑|，但應倡導和促進律師與公、檢、法成員之間的公開、平等、正當?shù)慕涣髋c溝通，在陽光下更多機會的互動與交流，反而有助于增進司法共同體成員之間的互尊互信和相互監(jiān)督，有利于杜絕司法腐敗的滋生。

過去的近三十年里，已經(jīng)有一二百家全球各地的外國律所（其中包括許多世界級的律所）到國內(nèi)的京、滬、廣、深等地開設分所或辦事處，但我國的《律師法》、《中華全國律師協(xié)會章程》等至今也一直將在這些外國律所駐華分支機構(gòu)里工作的外國注冊律師攔阻在律協(xié)會員的大門之外。而與此同時，我們?nèi)珖偷胤降母骷壜蓭焻f(xié)會每年卻還要組織中國律師同行們，花費不菲的差旅費趕到世界各國的律所和律協(xié)去走訪考察、交流學習，對于已近在家門口的這些律所和外國律師，卻視若不見，疏于接觸交流與學習，這顯然是很不明智的做法。筆者于2008年至2010年擔任上海市律師協(xié)會副會長時，分管外事和律所規(guī)范發(fā)展與管理等事務，曾大膽地提議并嘗試將外國律所駐滬辦事處的外國律師發(fā)展成為特邀會員，與廣大上海本地律師一起參加律協(xié)的部分業(yè)務研究委員會和律所規(guī)范發(fā)展與管理等專業(yè)委員會的活動，中外律師都深感這樣的改革嘗試十分有益，可以極大地促進彼此在律所管理與專業(yè)實務方面的交流學習，增進彼此的業(yè)務合作，改善彼此同行之間的關(guān)系。期間，我還嘗試性地在分管的律師協(xié)會“律所管理與規(guī)范發(fā)展委員會”下設了“中外律所行政主管聯(lián)誼委員會”，動員和組織了在滬數(shù)十家中外律師的行政主管們一起建立自己的交流聯(lián)誼機構(gòu)。因為律所的日常管理及其水平，不僅取決于律所的管理合伙人們的能力，還在很大程度上取決于律所的行政主管們的能力與經(jīng)驗。所以，中資律所的日常管理水平要快速提升，縮小與國際大所之間的差距，最簡單易行的舉措就是為中資律所的行政主管創(chuàng)造條件去靠近與接觸優(yōu)秀外資所的行政主管們。事實充分證明，這一改革舉措起到了十分明顯和積極的作用，中外律所的行政主管們之間，通過組織的交流和參觀互訪活動，迅速拉近了彼此間的距離，各自的管理經(jīng)驗也得到了很好的分享?！?