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文旅綜合體項目主要爭議實(shí)務(wù)淺析

2020年第04期    作者:文│袁曉東    閱讀 3,771 次

有別于已經(jīng)形成成熟體系的傳統(tǒng)地產(chǎn)項目，特色小鎮(zhèn)、主題公園、度假休閑綜合體等各類文娛、文旅地產(chǎn)項目等（以下統(tǒng)稱為“文旅綜合體項目”）由于規(guī)模、建設(shè)及運(yùn)營周期、對于周邊經(jīng)濟(jì)的輻射效應(yīng)等因素，不但被作為各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)新，也往往是政府招商引資典范的政績工程。雖然不同項目在開發(fā)或運(yùn)營模式存在一定區(qū)別，但其開發(fā)建設(shè)、運(yùn)行過程以及糾紛爭議或多或少都體現(xiàn)著鮮明的行政色彩（本文中將招商引資及履行政府職責(zé)的政府機(jī)構(gòu)、部門稱為“政府方”；將承擔(dān)開發(fā)、運(yùn)營的社會資本投資方、運(yùn)營方稱為“社會資本方”）。

從社會資本方視角來看，文旅綜合體項目的開發(fā)運(yùn)營模式基本可分為重資產(chǎn)模式和輕資產(chǎn)模式，前者是由社會資本方承擔(dān)全部或部分的項目投資并運(yùn)營的合作模式，后者則是政府方（或其投資平臺、受托國有企業(yè)）承擔(dān)全部或大部分投資，由社會資本方以輸出品牌、IP、運(yùn)營管理經(jīng)驗的合作模式。目前國內(nèi)文旅綜合體項目以重資產(chǎn)模式為主，在重資產(chǎn)模式下，根據(jù)政府方招商引資要求、具體項目具體社會資本方式的不同、供地方式的不同等，會針對開發(fā)、運(yùn)營、品牌或IP許可等事項分別簽署類似“招商投資協(xié)議”“合作投資協(xié)議”等合同文件，相應(yīng)形成的法律關(guān)系也會各有區(qū)別，相應(yīng)所產(chǎn)生糾紛爭議的情況及其解決方式、路徑也會有所差異。

重資產(chǎn)模式下文旅綜合體項目的政府方和社會資本方，通常情況下是以簽署招商投資協(xié)議書作為確定雙方權(quán)利義務(wù)責(zé)任的主要法律文件，其中政府方簽署主體通常為地方人民政府或其派出機(jī)構(gòu)（開發(fā)區(qū)管委會等），政府方在協(xié)議項下的主要義務(wù)和責(zé)任通常是承擔(dān)有關(guān)配合立項、協(xié)調(diào)土地供應(yīng)、協(xié)調(diào)工商、規(guī)劃等各相關(guān)職能部門、協(xié)調(diào)政策支持、協(xié)調(diào)金融機(jī)構(gòu)融資支持以及“減”“免”“退”各類費(fèi)用等行政方面的事項，社會資本方在協(xié)議項下主要承擔(dān)提供品牌、IP許可或授權(quán)（包括自身或第三方權(quán)利人許可、授權(quán)）、承擔(dān)項目投資及融資、項目公司及其稅收落地、各類項目及子項目落地、以及項目進(jìn)度或經(jīng)濟(jì)指標(biāo)方面的承諾。在此類招商投資協(xié)議的履行過程中，雙方的糾紛爭議往往存在以下幾個方面：

一、合同性質(zhì)及管轄爭議

此處討論的合同性質(zhì)爭議，是指政府方和投資方有關(guān)招商投資合同屬于“行政協(xié)議”還是民事合同的性質(zhì)認(rèn)定之爭，并基于合同性質(zhì)認(rèn)定也進(jìn)一步衍生出此類糾紛屬于法院專屬管轄行政訴訟案件還是可以由仲裁機(jī)構(gòu)審理裁決的民商事案件、或法院管轄的民事案件的管轄爭議。

通過檢索近年來的相關(guān)判例，筆者發(fā)現(xiàn)各地法院甚至相同法院對于前述爭議的認(rèn)定也存在不一致的情況。筆者所承辦的一起涉及招商投資協(xié)議仲裁案件中，雙方協(xié)議簽訂于2013年，約定某仲裁機(jī)構(gòu)管轄。至2018年政府方以社會資本方違約為由書面通知社會資本方解除投資協(xié)議，社會資本方向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，請求確認(rèn)政府方解除投資協(xié)議行為無效。該案中，政府方以投資協(xié)議屬于行政協(xié)議應(yīng)由法院管轄為由提出管轄異議。仲裁庭最終認(rèn)為，依據(jù)當(dāng)時有效的行政訴訟法及司法解釋，并不能認(rèn)定投資協(xié)議屬于應(yīng)由法院管轄的行政協(xié)議，并且就投資協(xié)議的簽署和解除行為本身，其并非當(dāng)然的具體行政行為，因此就社會資本方提出的確認(rèn)解除行為無效的請求，仲裁庭有管轄權(quán)。

分析這一問題，首先需梳理相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定：

（一）仲裁相關(guān)規(guī)定

《仲裁法》規(guī)定相對簡單明了，其第二、三條規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)對于平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可以進(jìn)行仲裁，對于依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。

（二）行政訴訟相關(guān)規(guī)定

行政訴訟的規(guī)定方面則相對復(fù)雜，對于行政協(xié)議認(rèn)定方面主要經(jīng)歷了以下階段：

《行政訴訟法》（1990年10月1日）及司法解釋（2000年3月10日）行政訴訟法及司法解釋中對于行政協(xié)議均未明確涉及或作出明確規(guī)定。

《行政訴訟法》（2015年5月1日實(shí)施）及司法解釋（2015年5月1日實(shí)施）

《行政訴訟法》未對行政協(xié)議進(jìn)行明確定義，僅第十二條第十一項中規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”屬于行政訴訟受案范圍；

司法解釋第十一條中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議；對于“（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議?！睉?yīng)予受理。

可以看到，2015年司法解釋通過對于行政協(xié)議定義的擴(kuò)充解釋，進(jìn)一步對于行政協(xié)議及法院管轄權(quán)進(jìn)行了明確，但對于涉及類似招商協(xié)議此類政府方和社會資本方合作的合同是否屬于行政訴訟受理的行政協(xié)議范疇仍未作出明確的規(guī)定。

《行政訴訟法》（2017年7月1日實(shí)施）及司法解釋（2018年2月8日）《行政訴訟法》對于行政協(xié)議的規(guī)定未有改動。

2018年司法解釋卻刪除了2015年司法解釋中有關(guān)行政協(xié)議定義及管轄權(quán)的規(guī)定，并且明確2015年司法解釋廢止。

從這一變動可以看到，在2018年司法解釋實(shí)施之后，有關(guān)行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)再次變得不明確。

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2020年1月1日實(shí)施）2020年司法解釋作為對于行政協(xié)議的專項解釋，對于行政協(xié)議的認(rèn)定作出了詳細(xì)的認(rèn)定，其第一、二條明確規(guī)定了符合“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”這一規(guī)定的“政府與社會資本合作協(xié)議”屬于法院受理的行政案件。

在作出前述規(guī)定的同時，2020年司法解釋第二十八條進(jìn)一步明確了“2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)及司法解釋?！备鶕?jù)前文的梳理，應(yīng)當(dāng)適用1990年行政訴訟法及2000年司法解釋。

從前述行政訴訟法律及司法解釋的歷程梳理可以看到，在2020年司法解釋頒布之后，前述問題的答案相對明朗。依據(jù)2020年司法解釋，簽署時間之于2015年5月1日這一日期的早晚（即2015年行政訴訟法及司法解釋實(shí)施日期）可以作為招商投資協(xié)議是否屬于行政協(xié)議以及管轄確定的分水嶺。早于這一時間簽署的協(xié)議，根據(jù)雙方爭議所涉及的具體事項（是否涉及政府方的行政職能），在約定仲裁管轄的情況下，對于其中不涉及政府方行政職能部分的事項可以由仲裁機(jī)構(gòu)受理裁決，在未約定仲裁機(jī)構(gòu)的情況下由法院作為民事案件受理；除此之外的事項則屬于行政協(xié)議范疇，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法之規(guī)定，由法院作為行政訴訟案件受理判決。

二、運(yùn)營品牌或IP許可、授權(quán)有效性爭議

文旅綜合體項目中，通常知名品牌、IP（以下統(tǒng)稱“品牌”）是政府方與社會資本方合作的重要內(nèi)容，在雙方的招商投資協(xié)議中，項目未來運(yùn)營獲得約定品牌的授權(quán)、許可（以下統(tǒng)稱“授權(quán)”）是社會資本方的重要義務(wù)和責(zé)任。相關(guān)品牌的領(lǐng)域可能往往涉及到酒店、度假休閑、娛樂、體育甚至影視IP等不同方面。政府方與社會資本方有關(guān)品牌授權(quán)的爭議往往由于涉及不同領(lǐng)域、國內(nèi)與國外、甚至不同品牌權(quán)利體系模式等方面的差異：

（一）社會資本方對于品牌的權(quán)利身份

對于作為合作條件的品牌，社會資本方權(quán)利身份可能會存在幾種情況：

1.品牌的所有權(quán)人或具有轉(zhuǎn)授權(quán)權(quán)利的使用人

這種權(quán)利身份下社會資本方對于所投資文旅綜合體項目的品牌進(jìn)行授權(quán)沒有第三方的前置障礙；例如上海迪士尼主題樂園、金山區(qū)宣布引進(jìn)的樂高主題樂園，作為社會資本方的外國投資者即為相關(guān)品牌的權(quán)利人。

2.品牌的代理商、合作推廣商或此類身份的合作伙伴

這種權(quán)利身份下，社會資本方本身并不具備全部或部分品牌的授權(quán)權(quán)利，對于所投資文旅綜合體項目的品牌授權(quán)需得到權(quán)利人的確認(rèn)或授權(quán)。例如莫干山discovery探索公園項目的運(yùn)營方浙江穿越川行企業(yè)管理咨詢有限公司、宣布在大中華地區(qū)與紀(jì)實(shí)傳媒娛樂公司(Discovery, Inc.)達(dá)成合作備忘的華人文化集團(tuán)公司都屬于這類情況。

在涉及多種業(yè)態(tài)的項目中，對于涉及多品牌授權(quán)的情況，社會資本方對于不同業(yè)態(tài)的不同品牌可能同時存在前述兩種情況。

（二）品牌權(quán)利體系、授權(quán)體系差異

在文旅綜合體項目中涉及的品牌，尤其是國外知名品牌，往往有其獨(dú)特的品牌權(quán)利體系、授權(quán)體系，而且不同業(yè)態(tài)的品牌，相同業(yè)態(tài)的不同品牌，其品牌所有權(quán)體系、授權(quán)體系可能存在著千差萬別。在權(quán)利體系方面，以酒店、休閑度假品牌為例，眾多國外酒店品牌是集團(tuán)品牌下有一系列不同標(biāo)準(zhǔn)的子品牌，例如萬豪酒店集團(tuán)旗下的萬豪、喜來登、艾美等，也有悅榕莊之類的單一品牌；在授權(quán)體系方面，則更是五花八門。從授權(quán)方式來看，既有通過獨(dú)立的授權(quán)合同進(jìn)行授權(quán)的，也有通過設(shè)立合資公司在章程或合資協(xié)議中授權(quán)的；從授權(quán)流程來看，既有在項目立項初期就確定授權(quán)的，也有根據(jù)項目立項、建設(shè)、完工的進(jìn)度情況逐步明確授權(quán)的。

筆者曾經(jīng)辦的案件中，雙方在投資協(xié)議中對于某主題公園的品牌授權(quán)僅簡單約定為“需取得XX品牌的授權(quán)”，對于取得授權(quán)時間、路徑、流程均未涉及。由于社會資本方自身是該品牌的推廣合作方而非權(quán)利人，該品牌的授權(quán)流程需由權(quán)利人根據(jù)項目進(jìn)度逐步簽署保密協(xié)議、非披露協(xié)議、排他協(xié)議、預(yù)授權(quán)、正式授權(quán)的流程進(jìn)行授權(quán)。在項目進(jìn)展過程中雙方對于項目是否已獲得授權(quán)產(chǎn)生爭議。從前述簡要分析可以了解，品牌授權(quán)并非簡單、單一的路徑或方式，根據(jù)社會資本方對于品牌的權(quán)利身份、所需授權(quán)品牌所屬業(yè)態(tài)、具體權(quán)利人權(quán)利體系、授權(quán)體系等等細(xì)節(jié)的不同需在招商投資協(xié)議中對授權(quán)細(xì)節(jié)事項進(jìn)行明確約定，由此減少或避免品牌授權(quán)進(jìn)程、標(biāo)志產(chǎn)生爭議的可能性。

三、投資協(xié)議抗辯權(quán)與關(guān)聯(lián)行政事項抗辯權(quán)的爭議

招商投資協(xié)議通常會對于項目的開發(fā)進(jìn)度、雙方各自義務(wù)履行的進(jìn)度進(jìn)行約定，隨著協(xié)議履行的推進(jìn)，社會資本方會向項目開發(fā)建設(shè)相關(guān)的政府部門、機(jī)構(gòu)辦理不同的行政事項，例如立項審批或核準(zhǔn)、土地出讓或租賃、建筑規(guī)劃的審批或備案，產(chǎn)業(yè)扶持資金或政策的審批，以及其他涉及交通、消防、衛(wèi)生、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)督、竣工驗收等。社會資本方在辦理該等事項時會面臨這樣的局面：1）關(guān)聯(lián)行政事項均由各自獨(dú)立的行政部門或機(jī)構(gòu)按照獨(dú)立的程序和流程辦理；2）所取得的批準(zhǔn)、批復(fù)文件或簽署的合同（例如國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同）一般都有獨(dú)立的時效限定或強(qiáng)制履行時限。當(dāng)項目進(jìn)展到一定程度時如果發(fā)生部分事項進(jìn)度滯后拖延的，站在社會資本方的立場，往往將政府方簽約主體與其辦理其他行政事項所面對的政府部門、機(jī)構(gòu)看作一體化對象，將招商投資協(xié)議項下抗辯與其他行政事項的抗辯混為一談。而站在政府方立場，實(shí)踐中往往是根據(jù)對于項目的支持態(tài)度采取“便宜行事”的方式，根據(jù)其態(tài)度需要對于社會資本方的抗辯采取不同的態(tài)度。

在筆者經(jīng)辦的案件中，政府方在簽署投資協(xié)議后協(xié)調(diào)國土部門供應(yīng)了部分土地，社會資本方通過規(guī)范的出讓程序簽訂了出讓合同，出讓合同約定了相應(yīng)的開竣工期限要求，但此后政府方未能協(xié)調(diào)后續(xù)其他用地也遲遲未能對于社會資本方提交的設(shè)計方案予以批復(fù)，社會資本方認(rèn)為由于整個文旅綜合體項目是整體設(shè)計、整體規(guī)劃、整體開工，在取得所有土地前無法對于前期獲得的部分土地單獨(dú)開工。此后雙方在對整體項目的開展產(chǎn)生糾紛后，政府方以逾期開工違反投資協(xié)議約定為由提出解除合同，同時國土部門依據(jù)出讓合同約定開展土地閑置調(diào)查，社會資本方則以前述理由同時作為投資協(xié)議中開工逾期和出讓合同約定開工逾期的抗辯。

筆者認(rèn)為，雖然在此類項目中除簽約的政府方主體外，其他辦理相關(guān)行政事項的政府部門、機(jī)構(gòu)不是招商投資協(xié)議的主體，不承擔(dān)協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)，但在法律規(guī)定以及司法實(shí)踐逐步明確將此類協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議的基礎(chǔ)上，應(yīng)理解為其他行政部門或機(jī)構(gòu)依據(jù)其各自職權(quán)為社會資本方辦理相關(guān)事項是以知曉并認(rèn)可招商投資協(xié)議為前提的，從行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則角度出發(fā)，不宜輕易以政府部門、機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性排除社會資本方的抗辯權(quán)利。

文旅綜合體項目由于其復(fù)雜性，在履行過程中政府方和社會資本方可能產(chǎn)生的爭議遠(yuǎn)不止前述所列，例如社會資本方的投融資及股權(quán)結(jié)構(gòu)爭議，區(qū)域性排他爭議，政府方承諾事項的效力爭議，協(xié)議效力終止后的返還爭議等，篇幅所限無法一一贅述。

 

袁曉東北京國楓（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、建設(shè)工程、公司業(yè)務(wù)