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淺談非吸案件中鑒定意見的有效質證

2018年第07期    作者:文│丁俊濤 丁小寧    閱讀 24,856 次

自2015年11月份以來，全國非法吸收公眾存款罪進入爆發(fā)期。國務院及地方紛紛出臺關于防范和處置非法集資工作的意見，中晉系、E租寶、鑫琦資產、快鹿集團、善林資本等各大金融平臺因涉嫌非吸被刑事立案，涉案金額幾十億元甚至上百億元，資金規(guī)模大，社會影響惡劣。作為辯護律師，如何在庭審中進行有效辯護就顯得尤為重要，而對公訴機關最核心的一份證據材料“涉案金額的鑒定意見”的質證水平，往往決定一個非吸案件辯護的成敗。筆者在代理非吸案件的過程中，發(fā)現如果能就鑒定意見的缺陷發(fā)表辯護意見，從而以子之矛攻子之盾，會取得意想不到的辯護效果。

 

一、鑒定意見在公訴機關指控鏈條中的核心地位和突出作用

筆者研究發(fā)現，非吸案件公訴機關的指控思路為“化繁為簡”，即面對一個涉案金額巨大、證據極為龐雜、案件事實極為復雜的非吸案件時，通過一份極為簡潔的起訴書就將被告人一網打盡。而分析控方證據材料就會發(fā)現，證明被告單位吸收公眾存款沒有經過國家金融監(jiān)管機關審批、證明被告人主觀方面對涉案項目刑事違法性是明知的，這兩個方面公訴機關一般不提供證據證明，前者采用類似舉證責任倒置的處理方式即被告單位要提供金融牌照，否則公訴方一般在這個環(huán)節(jié)不再舉證證明。后者，公訴機關一般是根據被告人的學歷層次、從業(yè)經歷、提成比例等推定主觀上是否明知。那么控方的舉證主要針對“金額”，實務中控方通過一份鑒定意見書，就把非吸案件最核心的三組數據清晰呈現：非吸金額、兌付金額、未兌付金額。這三個數據是非吸指控中最核心的數據，結合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第176條、2011年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）、2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）、2017年最高檢《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱紀要）就可以輕松地達到對被告單位和被告人進行追訴的目的。

公訴機關的“化繁為簡”其實是用四兩撥千斤的方法，回避對己方不利的因素。將案件的矛盾點集中到最不利于辯方的薄弱環(huán)節(jié)，從而集中火力摧毀辯方看似強大的辯護。那么作為辯方撕破控方的證據鏈，對控方的指控進行釜底抽薪，無論是基于訴辯交易的談判還是合議庭評議時的刑法謙抑性及有利于被告人的原則，辯方都會取得顯著的辯護效果。那么如何釜底抽薪呢？方法就是對控方最核心地位的殺手锏——鑒定意見進行有效質證，摧毀其證明力甚至證據資格，控方關于非吸的三個最核心的數據沒有了證據支撐，控方的指控就成為“無源之水無本之木”。換言之，就是一個完全失敗的公訴。所以既然鑒定意見對于控方來說屬于最核心的證據，那么辯方應該敢于“明知山有虎偏向虎山行”，對鑒定意見的嫻熟的質證，使得其證明力下降或者證據資格被排除，甚至可以通過補充鑒定、重新鑒定的庭審程序技巧，逼迫公訴方作出讓步。

二、鑒定意見金額中應扣減項目的司法解釋依據

控方鑒定意見的鑒定單位為會計師事務所，在鑒定過程中會計師事務所僅解決專業(yè)的會計統(tǒng)計及核算問題，沒有能力解決法律問題。作為辯護人要熟知如何認定各項數額的法律及司法解釋規(guī)定，用完全質疑的態(tài)度對鑒定意見進行審查，將法律及司法解釋規(guī)定中應該扣減的項目找到，并將應該扣減的金額以可視化的方式呈現到法庭上，讓控方措手不及，從而讓合議庭對控方鑒定意見的合法性和客觀性產生質疑，動搖控方指控的優(yōu)勢地位和優(yōu)勢心理。相關應扣減項目的司法解釋依據羅列如下：

（一）投資理財利息折抵非吸本金的司法解釋依據

《意見》第五條：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

解析：非吸案件中被告人非法吸收進來的存款視為“違法所得”，如果集資參與人到期收到了本金和利息，按照《意見》的規(guī)定“利息”部分不受法律保護，應予以追繳。如果到期僅收到了利息，本金扣除利息后剩余的部分為“未兌付金額”，這種情況下“利息”就起到了抵扣本金的作用。

（二）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的金額應予抵扣的司法解釋依據

《解釋》第一條第二款：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

《紀要》第十一條：負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額。

解析：非吸案件中，犯罪嫌疑人及其近親屬如果也向被告單位進行了投資，該投資金額即使計入被告人的業(yè)務提成范圍，在計算非吸金額時依然應予以剔除，因為該部分投資的投資主體缺乏非吸成立要件中的“不特定性”的特點。

（三）犯罪嫌疑人單位內部其他人員的掛單金額應予扣除的司法解釋依據

《紀要》第十條第二款：記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

解析：非吸案件中，在單位內部因制度或者其他原因存在上級或者同事將吸收進來的金額掛單在犯罪嫌疑人名下，但嫌疑人未獲取任何好處的情況，這部分掛單數額在計算時應當予以提出，因為犯罪嫌疑人沒有對掛單數額實施犯罪行為，不具備刑法上的原因力，所以對該部分金額無需承擔刑事責任。

（四）集資參與人反復投資金額，是否計入非吸本金的司法解釋依據

《紀要》第十二條投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算，但對反復投資的數額應當作出說明。對負責或從事行政管理、財務會計、技術服務等輔助工作的犯罪嫌疑人，應當按照其參與的犯罪事實，結合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責任范圍。

解析：在非吸案件中，集資參與人一個理財周期結束時，理財賬戶收到了被告單位支付的本金和利息，再將該本金和利息轉入被告人單位的接收資金賬戶，該繼續(xù)投資的金額應該計入非吸金額。

三、鑒定意見中三組數據存在誤差的六種情形

以筆者代理的某區(qū)域經理的案件為例

（一）集資參與人的借款合同被重復統(tǒng)計、數額重復計算，使得非吸金額高于實際吸收金額

筆者在代理某集團下屬子公司區(qū)域經理的案件中，發(fā)現司法鑒定意見書中集資參與人李某的投資合同統(tǒng)計為7份，將7份投資合同上的投資金額相加得出投資總額為600萬元，鑒定機構就想當然認定被告人從集資參與人李某處吸收的金額為600萬元。筆者通過細致的審查，對7份投資合同編號、所購產品名稱、投資金額、投資期限對比后發(fā)現，投資金額為50萬元且編號為DTZG037131的投資合同被鑒定機構重復統(tǒng)計和計算，事實上集資參與人李某實際投資合同應該是6份，因此重復計算的50萬應當從認定的吸收金額中予以扣減，公訴人當庭予以認可。非吸案件中的證據材料比較龐雜，絕大部分為書證材料，且投資合同（實質為借款合同）屬于最基本、最重要、數量較大的一種證據材料，受限于被告單位合同管理方面的不規(guī)范以及偵查機關證據搜集過程中的疏于甄別，一份合同被多次統(tǒng)計并計算入涉案金額的情況，屬于很常見的現象，對重復計算的投資合同的審查是對鑒定意見的最基礎性的審查。

（二）鑒定意見中沒有剔除被告人近親屬投資部分的金額，使得非吸金額高于實際吸收金額

根據被告人在該案的訊問筆錄，偵查機關問到被告人是否有“直系親屬的投資”，被告人回答“沒有”。近親屬與直系近親屬不是同一個概念，偵查機關將近親屬的范圍縮小至直系近親屬是對司法解釋的一種誤讀。這種誤讀導致作為近親屬的被告人妻子其所投資的數額沒有在鑒定意見中予以剔除。筆者庭審中，提出該65萬元應當從認定的非吸金額中予以扣除，公訴人當庭予以認可。

（三）鑒定意見中沒有對利息進行統(tǒng)計，致使未兌付金額偏高。

根據集資參與人李某、周某提供的銀行流水及公安機關對所有集資參與人制作的詢問筆錄來看，購買的理財產品到期后，被告單位均支付了利息。且被告單位是2016年3月份才開始停止兌付的，此前所有到期的理財產品均是支付了利息的。但根據鑒定意見的附件被告人任內客戶明細表，包括李某、周某在內的集資參與人，他們投資理財產品到期后，兌付金額與投資金額是完全等同的，忽略了已支付的利息。根據《解釋》對本金尚未歸還的集資參與人，已經支付的利息是可以沖抵本金的，但因鑒定機構沒有對已支付利息進行統(tǒng)計，致使已支付的利息無法充抵本金，從而使得未兌付金額偏高。筆者的觀點，當庭獲得合議庭的支持，審判長表示評議時會考慮該誤差。

（四）鑒定機構僅將投資合同的金額簡單相加，忽視支付記錄，易使非吸金額遠超過實際吸收金額

本案中將鑒定意見書中的各項數據與案宗材料反復核實，發(fā)現鑒定機構計算非吸金額的依據就是投資理財合同，將投資理財合同上金額累計相加得出非吸金額。筆者認為在計算非吸金額時僅憑投資合同不能認定吸收金額，應將投資合同、資金收付憑證、交易記錄等結合，綜合認定吸收金額的多少且是否到位。僅憑投資合同計算被告人的吸收金額，缺乏準確性。主要理由：非吸案件中集資參與人人數眾多，投資合同繁雜，不排除有些集資參與人雖簽署了投資合同，但資金未支付，因被告單位未及時收回或銷毀投資合同，使得這個已沒有存在意義的投資合同，在案發(fā)后被公安機關作為計算依據交由鑒定機構進行會計審計，計入非吸數額。因此，將沒有與其他證據相互印證且無法形成證據鏈的單一投資合同，簡單相加的出來的吸收金額，缺乏客觀性和準確性。

（五）集資參與人反復投資金額，是否均計入非吸金額要具體問題具體分析，不能一概而論

集資參與人反復投資分兩種情形：一種是投資到期后返本付息，再將本金和利息轉入被告單位吸收公眾存款的賬戶，進行新的一輪投資，簽署新的合同，錢是種類物，這種收到本金和利息后再進行資金投入的行為，可視為對金融管理秩序的又一次破壞，此時對投資金額可以累計計算，符合《紀要》的規(guī)定。一種是投資到期后只支付利息，本金不返還，繼續(xù)借用，直接簽署新的投資合同。

筆者認為這種情形看似簽訂了新合同，進行了新投資，但實際上被告單位僅向集資參與人實施了一次吸收行為，集資參與人簽訂新合同的行為不過是變相地將借款期限進行了延長，本質上是續(xù)借行為，這種續(xù)借行為和針對同一投資金額一次性簽訂兩年、三年，甚至更長期限的借款協(xié)議沒有本質區(qū)別，犯罪的對象還是同一個，犯罪數額也沒有增加，只是犯罪時間延長而已，所以這種情形下，計算非吸金額時只能計算初次的投資數額，不能依據合同份數反復計算投資金額。而鑒定機構在進行審計時，不會將這兩種情形加以甄別。粗放地進行簡單的加和會導致鑒定意見本身存在致命缺陷，如果辯方能找出續(xù)借合同并加以甄別，而鑒定意見書又沒有對續(xù)借情形進行說明，那么這份鑒定意見就會因為缺乏合法性而被排除出證據行列。

在該案件中筆者發(fā)現，集資參與人李某和周某的詢問筆錄顯示，兩人的投資模式都是投資到期后，本金不取出，繼續(xù)簽訂新的合同進行投資，即上述的第二種反復投資行為，剛好印證了兩人筆錄中供述的投資金額、提供的銀行流水與司法鑒定意見書中統(tǒng)計的投資金額不一致的情況。

（六）業(yè)務員掛單情況下，是否應該從非吸金額中扣減的問題

所謂業(yè)務員掛單，是因為投資理財公司中，業(yè)務員和高管對公司的理財系統(tǒng)操作權限不一樣，業(yè)務員可以錄入客戶信息并登記客戶所屬的業(yè)務員信息，但是高管沒有權利做這樣的操作。簡言之，如果是高管自己開發(fā)的客戶往往是不享受“業(yè)務員層級”的提成的，僅享受所轄團隊“團隊層級的提成”，同時業(yè)務員每個月都有業(yè)務考核的要求，不達標的話，就會拿不到底薪或者被勸退?；谝陨系脑颍吖軐螔斓綐I(yè)務員名下，既可多拿一份業(yè)務員層級的提成，也可以幫助業(yè)務員業(yè)績達標，兩全其美。此種情形下，業(yè)務員掛單的金額應從業(yè)務員的非吸金額中剔除。

四、結語

非吸案件的辯護如果要想取得良好的辯護效果，作為辯護律師要反其道而行之，控方在將“復雜的問題簡單化”時，辯方最需要做的就是“把簡單的問題復雜化”，按照深度挖掘、全面覆蓋的原則組織強有力的質證、強有力的辯護，牽制其單兵突圍的四兩撥千斤戰(zhàn)術，將控方陷入被動境地，達到成功辯護的效果。而這需要辯護律師對每個細節(jié)進行深入剖析和挖掘，僅一份鑒定意見的質證就可以大有可為，別有洞天。以上一家之言，僅供參考。

 

丁俊濤

上海市百匯律師事務所合伙人，上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員。

業(yè)務方向：刑事辯護、法律顧問、商事糾紛。

丁小寧

上海市百匯律師事務所律師。

業(yè)務方向：刑事辯護、法律顧問、商事糾紛。