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2011年11月11日，由上海市律師協(xié)會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、建筑時報社主辦，上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會和上海律協(xié)長寧區(qū)工作委員會承辦的《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范指引》發(fā)布會暨“當(dāng)前形勢下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險及其化解與防范”研討會在上海律協(xié)第一會議室召開。
上海律協(xié)副會長錢翊樑、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會秘書長高志海、建筑時報社總編輯李懷清、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會副秘書長龔一民、建筑時報社建筑法苑欄目主編孫賢程、上海律協(xié)長寧區(qū)律師工作委員會副主任馮加慶到會并做報告。《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范指引》的編委以及執(zhí)筆人員、建筑施工行業(yè)協(xié)會部分會員單位的企業(yè)代表、上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會的部分委員以及上海律協(xié)長寧區(qū)工作委員會的部分律師近100人參加了研討會。
會議介紹了《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范指引》的相關(guān)內(nèi)容，同時也針對當(dāng)前形勢下施工企業(yè)可能凸顯風(fēng)險的具體內(nèi)容以及其化解與防范的方法進行了討論，以期對建筑企業(yè)和施工企業(yè)在當(dāng)前形勢下的工作提供借鑒和參考。整個研討會分為上下兩個半場。上半場由上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海市建領(lǐng)城達律師事務(wù)所主任周吉高律師主持。上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會副秘書長龔一民對《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范指引》的起草、編寫、審稿和印刷工作進行了匯報，同時也對其中的內(nèi)容做了簡要的介紹。上海律協(xié)副會長、上海市人大代表錢翊樑、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會秘書長高志海和建筑時報社總編輯李懷清都進行了致辭。下半場由上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會副主任鞠恒律師主持，五位專家作了專題發(fā)言。同時，與會的律師和企業(yè)法務(wù)工作人員也作了自由發(fā)言。在上下半場銜接的時間中還針對《上海法制報》和《新聞晚報》的記者所提出的問題進行了答記者問。
上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會副秘書長龔一民匯報了《指引》的起草工作，并簡要介紹《指引》的內(nèi)容：
（一）《指引》起草工作的匯報
此《指引》的起草編寫過程是依托于上海市律師協(xié)會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會和建筑時報三家單位的精誠合作，以及眾多施工企業(yè)，還有眾多律師事務(wù)所的專業(yè)律師的鼎力相助而完成的。
前幾年，施工行業(yè)協(xié)會成立了一個法務(wù)工作小組，想針對施工行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)的經(jīng)濟合同糾紛，出版一本符合行業(yè)特點和企業(yè)需要的小冊子。但由于企業(yè)和行業(yè)協(xié)會相關(guān)資源有限，所以沒能形成很好的文稿。后來，上海律協(xié)的周吉高律師提出與我們合作，共同來做這樣的法律手冊，我們認為非常好，這能夠?qū)⑽覀儍杉覇挝坏膬?yōu)勢整合起來。特別是在最后的審稿階段，律師做出了非常大的貢獻。
在《指引》制作的整個三年的時間里，可以將其分為協(xié)議簽署、實地調(diào)研、分工起草、編委會審稿以及評審5個階段。其中，實地調(diào)研從08年11月到09年11月，整個過程就是上海律協(xié)研究會的委員律師在我們協(xié)會相關(guān)同志的組織和陪同下，深入到一些施工企業(yè)，開展調(diào)研，收集第一手的研究資料。與此同時，我們協(xié)會和建筑時報（特別是孫主編）提供了共計155篇的實務(wù)文章與案例，為《指引》的編寫打下了堅實的基礎(chǔ)。隨后進行了分工，各起草人依據(jù)要求各自撰寫了相關(guān)章節(jié)的文章，從09年12月到10年8月是初稿的創(chuàng)作階段。自10年8月到12月，12位編委對初稿進行了審稿、補充、修改和完善，特別在11月底，還專門組織了2天的匯稿。從去年12月開始，對《指引》的稿件進行了最后的審稿和總結(jié)，并聯(lián)系了排版與校對工作，最終于今年7月份完成了最后的刊印工作。
（二）《指引》內(nèi)容的簡要介紹
在《指引》的編寫體例上，分為9章，共計104條，除了第一章的3條以外，有實質(zhì)性內(nèi)容的是8章，共計101條。之前，曾商量過到底從哪一個角度來寫這部手冊。當(dāng)然，現(xiàn)在大家可以看到，這本手冊主要還是站在施工企業(yè)的角度來撰寫的，以便于施工企業(yè)的管理人員進行閱讀，而這對于專業(yè)的法律工作者來說也是有所幫助的。
《指引》有實質(zhì)性內(nèi)容的8章，劃分為業(yè)務(wù)承接、合同簽訂、分包、施工、竣工驗收、結(jié)算、保修和糾紛處理等，其實是從合同簽訂與履行的全過程來進行劃分與撰寫的。就施工這一塊，有總包還有分包，但在分包中，總包企業(yè)是甲方，分包企業(yè)是乙方，所以就沒有再針對分包來進行另外的編寫，因為分包單位的一些特征就是施工單位的特征，如果再寫，就會顯得冗繁。
而整個《指引》條目的撰寫，是總結(jié)、羅列了在各個過程中容易引發(fā)糾紛的問題，并根據(jù)當(dāng)前的司法實踐提出風(fēng)險防范與化解的方法。雖然我們力求以專業(yè)化并貼近法律實務(wù)的角度來總結(jié)、歸納，但在撰寫時又盡量用簡潔、平實的語言來闡述，從而讓這份《指引》不僅僅是法律工作者對工作經(jīng)驗的一次總結(jié)，更可以使其成為企業(yè)管理者在遇到常見問題時隨時隨地都能便捷查詢的資訊類手冊。最后，這本手冊的文字量不是很大，所以不會讓閱讀者感覺法律專業(yè)層面的研究過于深入而不便于閱讀。
今天，是《指引》首次公開面向大眾，但由于法律法規(guī)，以及工程領(lǐng)域?qū)嵺`的不斷發(fā)展，《指引》的刊發(fā)僅僅是一個開始。100多條內(nèi)容也不能窮盡所有的問題。所以，我們歡迎企業(yè)的管理人員和專業(yè)律師能夠給我們提出寶貴意見，我們將會在以后的修訂中進行補充。
盡管《指引》是由專業(yè)的法律工作者進行起草，但其中有些內(nèi)容還是較為原則性的規(guī)定。比如對所出現(xiàn)的相關(guān)糾紛，只是針對施工企業(yè)提出了幾條內(nèi)容。所以，在《指引》首發(fā)之日，希望這本《指引》有助于各單位的日常管理，同時也希望大家多提寶貴的建議。今天將會給在場的與會人員每人贈送2本《指引》，明天也會陸續(xù)給施工行業(yè)協(xié)會的每家會員單位進行寄送。
上海律協(xié)副會長、上海市人大代表錢翊樑先生致辭：
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、各位律師同仁，大家下午好！我很榮幸能夠參加今天的會議，請容許我代表上海律協(xié)向今天到會的各位人員表示歡迎，也向《指引》的編委和執(zhí)筆人員表示感謝和祝賀！
首先，這份《指引》不是閉門造車的產(chǎn)物，而是具有指導(dǎo)性和可操作性等亮點的成果。眾所周知，施工企業(yè)對身處的行業(yè)最為了解，對日常工作中遭遇的法律風(fēng)險也更有切身體會?！督ㄖr報》作為一家專業(yè)性媒體，長久以來一直關(guān)注這個行業(yè)的發(fā)展，對相關(guān)熱點問題以及行業(yè)發(fā)展的把握更為到位。而建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)律師，對風(fēng)險中所包含的法律問題以及司法實踐可能會理解得更為透徹。這三大群體齊心協(xié)力，優(yōu)勢互補，足以讓這本《指引》的相關(guān)內(nèi)容貼近企業(yè)的實際需求，切合行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，一定能為施工企業(yè)優(yōu)化管理模式和預(yù)防風(fēng)險起到更大的推動作用。
其次，這份《指引》的編寫和刊發(fā)對律師行業(yè)來說，可謂一次前所未有的舉措。在全國范圍內(nèi)，律師行業(yè)都有辦理施工行業(yè)的相關(guān)指引或者操作規(guī)范，但是這些規(guī)范僅僅是站在律師的角度上來擬定的，它的作用旨在幫助律師辦理建設(shè)工程案件，應(yīng)用的范圍相當(dāng)狹隘，而這份《指引》已突破了這個界限，是律師站在施工企業(yè)的角度去研究、解決法律問題，是將建筑和法律兩個行業(yè)緊密聯(lián)系的總結(jié)性成果，標志著我們上海律師在專業(yè)化道路上取得了一大進步。同時，這也給我們帶來一個啟示，作為一個有專長的專業(yè)律師，我們不僅要為客戶解決眼前所遇到的法律問題，更要根據(jù)客戶的實際需要和整個行業(yè)的現(xiàn)狀，靜下心來做研究。一方面是為了加深對行業(yè)問題的理解，更好地為客戶服務(wù)；另一方面，也可以開創(chuàng)新的服務(wù)模式，為客戶提供更富針對性的法律產(chǎn)品。
此外，本次《指引》的編寫和刊發(fā)以及本次發(fā)布會的召開，標志著上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會以及《建筑時報》三家單位在建筑施工法律問題的研究方面探索出了一條成功的合作模式。借助研討會、座談會和學(xué)術(shù)調(diào)研等多種形式，三家單位精誠合作，可以匯聚企業(yè)、律師和媒體的集體智慧，對同一個法律問題進行更多視角的研究，從而為整個行業(yè)的發(fā)展提供更寬廣的思路。希望大家今后能進一步深化合作，進一步加強在建設(shè)工程法律研究方面的影響力。
最后，《指引》的完成離不開編委和執(zhí)筆人員的無私付出，你們體現(xiàn)出了一個法律人應(yīng)有的社會責(zé)任感。我向你們的敬業(yè)精神表示敬佩，并代表律師協(xié)會向你們表示感謝。我相信，你們的研究成果必將會在建設(shè)工程的法律服務(wù)中發(fā)揮很好的作用！
上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會秘書長 高志海先生致辭：
各位下午好！首先，我對大家邀請我參加本次會議表示感謝，感謝律師協(xié)會和《建筑時報》，特別要感謝周吉高律師非常熱心地支持我們協(xié)會的工作，也感謝參加編寫《指引》的各位朋友，為這本書的出版做出了大量的努力。
其次，我今天來參加這個會議，主要還是來聆聽，因為今天會議更重要的內(nèi)容是下半場的研討會。我個人認為，三家單位應(yīng)當(dāng)每年定期或者不定期地舉辦這樣的活動，因為國際和國內(nèi)的形勢總是在不斷地變化，需要我們經(jīng)常地進行研討以幫助我們提高認識，所以我今天的主要任務(wù)是來聆聽、學(xué)習(xí)大家的想法和見解，我自己就不多講了。
建筑時報社總編輯 李懷清先生致辭：
大家下午好！我很榮幸能參加今天的會議。
我感到這次《指引》編撰的工作很有意義，各方之間的合作得也很愉快、很順利，大家都是在盡心盡力地為施工企業(yè)服務(wù)。在這里，我要感謝一下從事《指引》編撰、刊印工作的編委和起草人員，以及為出版這本手冊提供很多幫助的各位領(lǐng)導(dǎo)。我粗略閱讀后感覺，雖然這本手冊篇幅不長，卻涉及了施工企業(yè)從承接任務(wù)、合同簽約到施工竣工過程中可能碰到的各種常見法律問題，并提綱挈領(lǐng)地向企業(yè)介紹了如何防范與化解的方法。
今天活動的下半場議程是安排了一場研討會，雖然還沒聽到大家的高見，但我覺得這樣的安排本身就很好。我們并沒有以出版了這本手冊就感到滿足，而是繼續(xù)研討可能碰到的，以及《指引》里已經(jīng)涉及或者還沒涉及到的相關(guān)問題。這更加體現(xiàn)了大家關(guān)注行業(yè)發(fā)展、服務(wù)施工企業(yè)的責(zé)任心。
活動前，我聽中建八局說，回去就要根據(jù)《指引》組織培訓(xùn)，我覺得這非常好，將《指引》內(nèi)容與實際工作結(jié)合才會讓它真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，甚至我們律師協(xié)會也可以考慮組織律師來幫助企業(yè)進行培訓(xùn)?！督ㄖr報》也可以開辟專欄，對《指引》中的一些內(nèi)容進行連載，讓起草者們做更加深入的解讀，以最大可能地擴大《指引》的影響力。
最后，我認為《指引》的刊發(fā)不代表這項工作已經(jīng)結(jié)束了，我們還應(yīng)該根據(jù)法律實踐的變化不斷對其進行修訂，讓它始終能反映最新的法律實踐成果。
答《上海法治報》記者問：
問：當(dāng)時，三方單位是在什么樣的情況下決定用三年的時間來編纂這樣一個手冊的？
答：首先，我們當(dāng)時身處的情況和目前現(xiàn)狀其實在某些方面或某種程度上是差不多的，而且當(dāng)時的很多情況在這么多年的時間中依然延續(xù)了下來。不得不說，這個行業(yè)在有些問題上是不太規(guī)范的，而且施工企業(yè)也存在一個成長和發(fā)展的過程。在成長的過程中，加之市場環(huán)境比較惡劣，以及企業(yè)管理的不到位，就出現(xiàn)了很多糾紛，爆發(fā)了很多訴訟。在眾多糾紛中，施工企業(yè)的利益可能會得到保護，但同樣也可能會遭受損失。
所以，結(jié)合以上的一些情況，我們認識到施工企業(yè)的主要風(fēng)險不是在化解方面，而是在防范方面。在三年的編纂工作當(dāng)中，我們一環(huán)扣一環(huán)，做了大量的調(diào)研工作。三家單位予以合作的主要原因，就在于我們要認清自己的優(yōu)勢和劣勢，做到優(yōu)勢互補，既要熟悉整個建筑市場，又要熟悉與建筑市場相關(guān)的法律法規(guī)與司法實踐。雖然三家單位的合作可能會耗費較長時間，但從總體上，以及最后的工程成果上來看，這是非常值得和必要的。
問：《指引》將會分發(fā)到建筑施工行業(yè)協(xié)會的會員企業(yè)，那么這些企業(yè)在總的施工企業(yè)的比例大致有多少？
答：全市施工企業(yè)大大小小大概是7000多家，我們協(xié)會下的直接會員大致是600多家，但我們這些會員企業(yè)主要是工程總承包企業(yè)，業(yè)務(wù)涉及全國各地，無論從規(guī)模上還是影響力上都是很大的。
此外，雖然我們沒有公開銷售，但《建筑時報》等媒體會予以積極宣傳，盡可能地讓更多的施工企業(yè)知道我們的工作成果，而我們也非常愿意將《指引》提供給非會員的施工企業(yè)。
答《新聞晚報》記者問：
問：每逢年底，施工單位與建設(shè)單位的工程款結(jié)算，以及與此相關(guān)的特別是農(nóng)民工工資支付都會成為政府和社會關(guān)注的敏感問題。在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控持續(xù)收緊、樓市不振的當(dāng)下，今年的工程款結(jié)算會爆發(fā)更多糾紛，并帶來農(nóng)民工工資拖欠等一系列負面影響嗎？
答：這個問題每年都會存在，但今年確實可能會更加嚴重。現(xiàn)在對建筑房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施投資的宏觀調(diào)控不僅導(dǎo)致開發(fā)商因資金鏈緊張而拖欠工程款，就連鐵道部都已經(jīng)開始拖欠高鐵建設(shè)的工程款。
但即便是在如此嚴峻的情況下，各施工企業(yè)在收到工程款之后，也會將支付農(nóng)民工工資放在首位，我們的政府在這個問題上也是有文件要求的。但是，如果施工企業(yè)無法收到工程款，農(nóng)民工工資的支付風(fēng)險就出現(xiàn)了，因為施工企業(yè)不可能通過主觀意愿來解決資金問題，而在當(dāng)前形勢下，即便施工行業(yè)在工程款糾紛中勝訴，也不一定能夠依據(jù)判決立刻收回工程款。所以，在當(dāng)前形勢下，農(nóng)民工工資支付的問題不是那么容易預(yù)測了。
浙江某建工集團有限公司法務(wù)經(jīng)理針對實務(wù)中的問題詳細介紹了三件事情：
第一件是在現(xiàn)階段，建設(shè)單位的資金非常緊張，這直接影響到我們施工企業(yè)。開發(fā)商的房子賣不出去，就算能賣出去一部分，也只能收到一些首付款，銀行按揭貸款下不來，其他融資渠道也不能完全到位。我們作為民營施工企業(yè)，承接的業(yè)務(wù)主要是住宅樓，開發(fā)商也基本上是一些民營企業(yè)或上市公司，在簽訂合同時均約定為到可以開始售樓的節(jié)點上才支付工程款，這樣的話，我們就要提前墊付很大的一筆資金?，F(xiàn)在許多房產(chǎn)商手中沒有資金，便自然而然地要求施工單位放慢進度，從而從各方面壓低其應(yīng)該支付的工程款。但這都不是明講的，而是美其名曰為加強質(zhì)量管理，以此為借口不斷挑毛病整改來拖慢施工企業(yè)進度，以前一個月可以蓋4層，現(xiàn)在連3層都蓋不到，這樣一來我們施工單位就無法按期拿到工程款，而現(xiàn)在快到年關(guān)了，資金壓力非常大。
第二件就是民工工資問題。現(xiàn)階段很多項目都缺勞動力，特別是木工，我們與班組在進場時所約定的工資不會最高，也不會最低，基本上都是簽個中間價，這樣的話相對合理一些。但很多班組在做工程做到一半時，就會突然要求漲工資，比如說以前一個平方只要十幾塊錢，而現(xiàn)在就會要二十幾塊錢，每平米的人工費用也要漲，如果我們和他們談不攏，他們也不會從工地上離開。這樣的事情我本人就碰到過兩次，有一次是一個木工班組進駐做了十幾天，而且進駐的時候一直都在下雨，于是便有好幾天都處于停工狀態(tài)，此時班組便要求離開工地，卻要求把所有的工資都支付給他，即比如說只做了3萬元錢的工作，卻要求支付30萬。我們只能請勞動保障監(jiān)察大隊以及建委的相關(guān)人員來做工作，最終以支付9萬元的工資了結(jié)此糾紛。一般來說，現(xiàn)在的施工企業(yè)是不大會拖欠農(nóng)民工工資的，這是由于各部門管得比較嚴。但是，反而出現(xiàn)了一些農(nóng)民工以“拖欠工資”為由進行敲詐的事件。而一旦出現(xiàn)此類事件，相關(guān)的主管部門就以“穩(wěn)定壓倒一切”為理由讓施工單位承擔(dān)責(zé)任，特別是在溫總理提出要保障農(nóng)民工工資支付之后。我在松江還遇到過一次類似事件，最后只能超額支付價款請農(nóng)民工離開，這其實是我們的無奈之舉。我們統(tǒng)計了一下，現(xiàn)在農(nóng)民工敲詐的比例大概占20%左右，而且敲詐時還會出現(xiàn)集體性或群體性事件，主管部門只能要求企業(yè)來承擔(dān)本來并不存在的責(zé)任。這對我們施工企業(yè)而言是一筆很大的損失，所以我們希望有關(guān)部門能夠建立一個相關(guān)的“黑名單”來對農(nóng)民工的敲詐行為進行管理。
第三件就是農(nóng)民工的養(yǎng)老保險。在出臺了新的社會保險法之后，在上海將農(nóng)民工的保險從企業(yè)轉(zhuǎn)向社會有一個大致5年的過渡期。此處有一個問題就是在綜合保險取消后，在法律上如何對農(nóng)民工的保險進行規(guī)范，因為農(nóng)民工的流動性很大。在新辦法正式推行后，可能會有很多實際的問題或矛盾需要我們解決。
某局集團有限公司處長代表施工企業(yè)就當(dāng)前所存在的法律風(fēng)險，以及從自己公司出發(fā)針對如何應(yīng)對當(dāng)前鐵路建設(shè)市場形勢變化的法律風(fēng)險，從四個方面進行了討論：
第一，鐵路建設(shè)形勢方面的風(fēng)險。大家應(yīng)該從相關(guān)媒體的報道中得知了，今年是中國鐵路多事之秋的一年，從劉志軍等一批高管在反腐工作中落馬到7.23甬臺溫高鐵動車事故的發(fā)生，這一系列事件，使得本來熱火朝天的鐵路建設(shè)事業(yè)在今年一下子進入了嚴冬。今年2月，鐵道部現(xiàn)任部長提出“保在建，上必須，重配套”，但從現(xiàn)實情況來看，并非如此，這是什么原因造成的呢？從前任鐵道部長出事開始，所有的撥款因需部長簽字而未簽，就全部停掉了。到現(xiàn)在為止，所有的大線的建設(shè)資金都沒有到位，包括我們局在建的多條大線都處于停工和半停工狀態(tài)，其中半停工狀態(tài)的原因是基礎(chǔ)工程依舊處于建設(shè)中，這是為以后的工期做準備，以防備一旦工程開工而基建工程沒有跟上的不利局面。同時也是由于基建的資金還在支付，所以力求讓基建工程繼續(xù)下去。
綜上，鐵路建設(shè)在今年以來的情況是非常嚴峻的。特別是我們局，主要以鐵路建設(shè)為主，去年我們鐵路建設(shè)的業(yè)務(wù)比例占了將近70%左右，而今年所承建的鐵路業(yè)務(wù)只占總業(yè)務(wù)量的百分之十幾。所以，我們局也對當(dāng)前所面臨的嚴峻形勢進行了分析，認為這種局面應(yīng)當(dāng)是暫時的，因為從國家的發(fā)展角度來說，鐵路建設(shè)還是國家建設(shè)非常重要的一個方面。此外，我也在時刻關(guān)注媒體的報導(dǎo)，以盡快了解鐵路建設(shè)資金是否能夠到位的信息。同時我們局最近也向上級單位寫了報告，之后上級單位也將下屬所有局的種種情況上報給了國資委，國資委也將此種情況上報給了國務(wù)院。國務(wù)院已經(jīng)對此事件給予了重視，故而我們認為當(dāng)前的嚴峻形勢只是一個暫時的局面，之后國家一定會對此作出一些有利的調(diào)整。
第二，鐵路建設(shè)工程處于大面積停工或半停工狀態(tài)的原因。剛才我已經(jīng)提了一下，最主要的原因還是資金影響。鐵路建設(shè)工程的資金來源還是主要分為三大塊：其中一塊是鐵道部的建設(shè)資金，第二塊是鐵路建設(shè)公司通過銀行貸款獲取資金；第三塊是政府投資，但政府投資存在一些問題?，F(xiàn)在，第一塊資金已經(jīng)斷掉了，而經(jīng)過國家政策調(diào)控后，第二塊資金也已經(jīng)基本上斷掉了，在前兩塊資金斷掉之后，鐵路建設(shè)的資金來源就已經(jīng)大部分沒有了。第三塊是地方政府的投資，但是地方政府并不投資現(xiàn)金，主要是將動遷資金轉(zhuǎn)為投資。在鐵路建設(shè)的現(xiàn)金流難以為繼之后，我們施工單位都得進行墊資了，到今年三季度之后，整個系統(tǒng)基本上已無力再進行墊資了，有的企業(yè)都已經(jīng)墊資了幾十個億，沒錢再墊了。前兩個季度我們還能通過墊資繼續(xù)施工，但自三季度以后就因為資金問題不得不停下來了。所以，我們認為這個停工原因主要還是資金問題。
第三，停工或半停工狀態(tài)給施工單位造成的影響。今年的鐵路建設(shè)資金短缺，給我們施工單位帶來了極大的困難和挑戰(zhàn)，造成的影響是巨大的：首先，我們的資金處于極度的緊張狀態(tài)，我們的銀行存款與去年同期相比下降了十多個億，去年的銀行存款是24億，而今年只剩下十幾個億；其次，應(yīng)收賬款也無法按時收回，經(jīng)我調(diào)查，截止9月份，我們的應(yīng)收賬款達到了44.15億元，其中工程質(zhì)保金應(yīng)收及應(yīng)還的有19.56億元（鐵路的質(zhì)保期限一般是1年），且此數(shù)據(jù)只會增大不會減少；此外，經(jīng)濟糾紛上升，今年的訴訟案件比去年翻了一番，對于有些合作良好的供應(yīng)商或者承包商可能還可以進行款項的拖欠，但有些小的公司因為其自身的經(jīng)營原因就對我們進行了起訴；最后。我們的項目成本增大，由于停工等原因，我們要對分包隊伍進行清理，故而項目成本增大。
所以以上現(xiàn)實情況說明，停工和半停工狀態(tài)給我們施工單位造成了很大的影響。
第四，施工單位采取法律防范的措施。針對目前的鐵路建設(shè)市場，我們集團也采取了一些防范措施。首先，提出了對到期債務(wù)的管理。對此，項目部專門發(fā)了一個文件來對此問題進行督促和要求，我們要求自己的項目部在當(dāng)今情況下不要對供應(yīng)商和承包商不理不睬，而是要主動出擊。比如承包商和供應(yīng)商合同到期了，要主動和其聯(lián)系，簽訂還款協(xié)議。要在此非常時期下，轉(zhuǎn)變自己以往的位置，主動和承包商及供應(yīng)商進行協(xié)商，說明情況，通過分期付款等方式來解決資金問題；其次，做好有關(guān)工程和材料的保護工作以及分包隊伍的清償工作；此外，準備造成停工或者緩工原因的一些資料，希望在座的各位專業(yè)律師向我們提供一些建議，如何進行下一步的措施，以及如何解決延誤工期的一些索賠的問題。但是由于我們所接工程的特殊性，向鐵道部索賠在實際層面上講是有很大難度的，我們一般是不會作為原告來起訴身為業(yè)主的鐵道部的，但是相關(guān)訴訟資料，我們還是會準備；再者，加大清欠工作力度，包括質(zhì)保金如果到期，要及時與建設(shè)單位聯(lián)系，從而及時地回籠資金；最后，集團公司加強資金的集中管理，就是將所有的項目資金集中起來進行管理，進而通過資金管理辦法來合理使用資金。對于一些確保的基建工程還是要進行墊資施工。此外，剛才《新聞晚報》的記者也提到了農(nóng)民工工資的問題。我們要求所有的項目部全部做好預(yù)案，對農(nóng)民工的工資一定要留給份額，因為馬上就要面臨年關(guān)，所以無論如何，我們一定要解決好農(nóng)民工工資問題。之前，我們是要求將工資發(fā)送到農(nóng)民工手上，即通過銀行卡匯款的方式發(fā)放工資，但是后來發(fā)現(xiàn)這些銀行卡全部在分包隊伍手上，沒有給農(nóng)民工。還有，我們要求農(nóng)民工簽名領(lǐng)工資，但有些并非是由農(nóng)民工本人簽收的，這個風(fēng)險也是我們需要加以防范的。
某建設(shè)（集團）有限公司副總經(jīng)理匯報了我們公司在經(jīng)營管理中面臨的風(fēng)險現(xiàn)狀、防范風(fēng)險的舉措并提出了目前我們在風(fēng)險防范方面存在的不足：
首先，我談一下我們經(jīng)營活動中面臨的風(fēng)險現(xiàn)狀：
第一、經(jīng)濟方面的風(fēng)險。首先是來自業(yè)主的風(fēng)險，眾所周知，在建筑施工行業(yè)，業(yè)主享有工程的主導(dǎo)權(quán)，主要表現(xiàn)是在招投標方面。除了壓低標價、工期外，還會提出結(jié)算下浮、讓利等諸多要求，直接影響施工方的經(jīng)濟利益。其次是工程質(zhì)量、安全的風(fēng)險，各項目部施工能力、管理水平參差不齊，如何確保每個承建工程的質(zhì)量、安全，我們絲毫不敢懈怠。此外，還有來自國家、當(dāng)?shù)卣哒{(diào)整的風(fēng)險，目前，面對國家限制房價的各項政策，上游的業(yè)主資金吃緊，對施工企業(yè)的影響也是必然的。其中，比較典型的是施工單位優(yōu)先受償權(quán)放棄的問題，經(jīng)常出現(xiàn)銀行以要求施工單位放棄優(yōu)先受償權(quán)為條件來決定是否發(fā)放貸款，于是便會出現(xiàn)同意條件便會失去優(yōu)先受償權(quán)，不同意便會得不到貸款的局面。其他諸如材料市場價格波動頻繁、勞動力成本大幅上漲等均會給我們帶來不同程度的經(jīng)濟風(fēng)險。
第二，合同簽署、履行的風(fēng)險。作為施工企業(yè)，普遍文化程度不高，法律知識欠缺、風(fēng)險意識不強。這就形成了各項目部對合同的條款約定不注重、履行過程中更缺乏證據(jù)意識，一旦合同履行中出現(xiàn)爭議，維權(quán)也較困難。特別是與業(yè)主有官司糾紛時，相關(guān)資料由于管理的原因不能夠完全提供，故而會在訴訟中處于劣勢。但是如今有了《指引》的指導(dǎo)，我們可能會在以后的問題解決中有所參考。
第三，企業(yè)內(nèi)部管理的風(fēng)險。作為集團公司，公司總部與下設(shè)的各分公司、項目部之間管理形式較為松散。隨著集團公司的不斷壯大，市場分布全國各地，極易出現(xiàn)管理失衡情況。比如會出現(xiàn)一個項目部成立一個公司，進而來通過這種極為松散的管理團隊來對一個非常大的項目進行管理，這樣的管理模式所帶來的風(fēng)險是非常巨大的。集團公司作為法定的責(zé)任承擔(dān)者，如何控制此類管理風(fēng)險也是我們面臨的一大難題。
第四，勞務(wù)風(fēng)險。建筑行業(yè)是勞動密集型企業(yè)，現(xiàn)在所出現(xiàn)的狀況是人難找、人難管。原先以一年為單位來計算農(nóng)民工工資，現(xiàn)在由于農(nóng)民工資源短缺且人工成本上升，以一年為計算單位已不能夠?qū)崿F(xiàn)。而且隨著公民法律意識的提高，國家相關(guān)勞動保障法律法規(guī)的完善，用工成本及勞務(wù)風(fēng)險也隨之提高。
其次，我談一下我們的應(yīng)對措施：
第一，強化各級風(fēng)險防范意識。高層領(lǐng)導(dǎo)的風(fēng)險意識對防范風(fēng)險至關(guān)重要，所以公司高層領(lǐng)導(dǎo)班子非常重視風(fēng)險防范工作。我們在2010年下半年開始重新調(diào)整公司組織架構(gòu)，由公司副總經(jīng)理掛帥，成立了風(fēng)險控制中心，專設(shè)市場部（外部市場管理）、招投標中心（項目成本核算管理）、法務(wù)部，全面負責(zé)公司風(fēng)險控制工作。對重大的經(jīng)營決策，須經(jīng)過公司高層集體研究決定，對于資金不落實、工期要求過緊、標價過低的風(fēng)險項目堅決放棄。具體來說，招投標中心負責(zé)招投標工作及項目的成本核算管理工作，控制風(fēng)險源頭；其次是建立了一套與公司管理模式相匹配的合同訂立流程，由風(fēng)險控制中心專人負責(zé)各類合同文件的審核、談判，評估合同風(fēng)險，強化過程管理，并有專人負責(zé)公司印章管理，嚴格用章制度，有效控制經(jīng)濟風(fēng)險。
第二，是現(xiàn)場質(zhì)量安全風(fēng)險防范。集團設(shè)質(zhì)量部、安全部對施工安全及質(zhì)量進行監(jiān)督控制，防范施工風(fēng)險。為此，我們按照三合一管理體系認證要求，結(jié)合公司內(nèi)部的實際管理需要建立、健全了公司質(zhì)量、安全管理制度。嚴格按照質(zhì)量管理體系標準要求來規(guī)范質(zhì)量、安全管理工作。從而避免建設(shè)單位通過質(zhì)量問題來對我們施工單位進行反訴，與此同時，建設(shè)單位在工程款簽證方面是非常狡猾的，在簽證時不同意，從而在整個工程的進展中占據(jù)主動來操縱我們施工企業(yè)。
第三，資金風(fēng)險防范。根據(jù)我們的經(jīng)營特點，針對資金管理，我們的主要措施有：一是集中賬戶、統(tǒng)一記賬，并實現(xiàn)財務(wù)ERP管理，規(guī)范各分公司的財務(wù)管理流程，也就是從事中到事后都可以在財務(wù)的記錄當(dāng)中所顯現(xiàn)出來；二是資金集中管理，提高銀行授信額度，從而提高資金利用效率。另外，我們也重視工程墊資風(fēng)險的防范。對于非墊不可的項目，適當(dāng)要求業(yè)主提供擔(dān)保（如銀行保函、抵押等）；同時，采用合法手段轉(zhuǎn)移風(fēng)險，在簽署分包合同、采購合同時，要求分包商、供應(yīng)商適當(dāng)墊資或延長付款期限，從而為公司資金周轉(zhuǎn)創(chuàng)造時間，有效降低資金風(fēng)險。
第四，加強履約管理。對于在合同談判和簽訂過程中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險點，集團總部會向項目部發(fā)出風(fēng)險提示，并在項目施工過程中跟蹤管理。掌握風(fēng)險動態(tài)，及時發(fā)現(xiàn)、及時解決。
第五，適當(dāng)利用各種保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險：一是要求業(yè)主購買相應(yīng)商業(yè)保險，另一方面根據(jù)項目風(fēng)險狀況適當(dāng)購買工傷保險、人身意外傷害保險、以及設(shè)備財產(chǎn)險。
最后，我想談一下公司風(fēng)險防范存在的不足之處：
通過上述努力，我們確保了公司各類風(fēng)險在可控范圍內(nèi)。但隨著集團公司的不斷發(fā)展壯大，風(fēng)險防范工作客觀上還有許多不足，包括：
指定分包工程如何有效減輕總包的責(zé)任？比如有一個工程備案的制度，即在出現(xiàn)事故后，就會要求施工單位來承擔(dān)責(zé)任，但其實這項工程并不是施工單位來進行施工的，而是由總包直接轉(zhuǎn)包給其他單位來做的，所以此時施工單位沒有賺到錢但是卻要承擔(dān)責(zé)任，故而我認為應(yīng)當(dāng)是其他單位來承擔(dān)責(zé)任。
還有就是放棄優(yōu)先受償權(quán)的問題。銀行要求施工單位放棄優(yōu)先受償權(quán)來發(fā)放貸款，即使在合同當(dāng)中沒有規(guī)定，那么如何來防范此類法律風(fēng)險的出現(xiàn)，希望大家能給予指導(dǎo)。
最后，感謝大會組織者給我們這樣一個學(xué)習(xí)、交流的機會。希望通過此次溝通，使我們的風(fēng)險防范工作能夠開創(chuàng)新思路，提高新水平。
上海政君律師事務(wù)所的魯宏律師針對當(dāng)前形勢下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險及其化解與防范談出了自己的思考：
1、當(dāng)前的形勢
眾所周知，當(dāng)前的形勢已經(jīng)非常嚴峻，這也是大家召開此次研討會的原因，對我們施工企業(yè)所面臨的困難而言，我歸納總結(jié)為4點：
（1）當(dāng)前在大中城市所實施的限購政策。這些政策的出臺直接導(dǎo)致了商品房成交量的低迷，甚至在某些樓盤出現(xiàn)了停滯現(xiàn)象，從而導(dǎo)致開發(fā)商回籠資金速度減緩。
（2）政策導(dǎo)致了開發(fā)商和施工企業(yè)從銀行獲取貸款的難度增加。這些難度主要包括，第一、銀行貸款的總額度減少，即有可能獲得批準貸款的額度也相應(yīng)減少了。第二、等候放款的時間增加了，我就遇到過從經(jīng)過審批到確認收到按揭貸款的時間長達一年之久，而其他更為夸張的情況也存在，即如果要想從銀行獲取更加快捷的貸款，那么就要再與銀行簽訂合同在原來的貸款利息基礎(chǔ)上再另外支付額外的利息。第三，貸款成本增加。無論國家有沒有在調(diào)息，貸款人所承擔(dān)的相關(guān)的利息費和手續(xù)費等各種各樣的費用都在增加。
（3）從緊的貨幣政策導(dǎo)致市場資金總量減少，任何行業(yè)從其它途徑獲得資金的難度、成本均增加。這個市場是一個開放的市場，并不會出現(xiàn)資金此消彼長的情況。
（4）CPI在高位運行，施工成本不斷上漲，這樣的情況對施工行業(yè)而言是非常痛苦的。
2、施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險
（1）開發(fā)商資金緊張，導(dǎo)致應(yīng)付工程款無法支付。即從開發(fā)商那里該收的錢收不到，這從三個方面來體現(xiàn)：第一，開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿承擔(dān)相應(yīng)損失，即開發(fā)商積極地與施工單位進行協(xié)商來通過約定支付墊付資金的利息等方式來解決當(dāng)前的資金問題；第二，開發(fā)商采取在竣工或中間驗收、竣工結(jié)算或進度款審核等過程中設(shè)置障礙的方式，故意使付款條件不成就，即在施工單位工程的各個結(jié)點之上設(shè)置障礙，通過不讓通過驗收的方式來讓工程不能進行結(jié)算，從而不去支付工程款。我接觸到一個案例，就是開發(fā)商將驗收進行了三個月之久，每次在驗收檢查進行完成之后，便通過一個非常小的毛病而將工程讓施工方進行整改，從而不去支付工程款。第三，開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵，要求處以高額違約金，或單方解除施工合同。所以作為施工企業(yè)方來講，要求做到百分之百沒問題，也是不太現(xiàn)實的事情，所以就管理水平和相關(guān)技術(shù)的環(huán)節(jié)，很容易被開發(fā)商抓住把柄，從而在訴訟過程當(dāng)中去要求高額的違約金。
（2）施工企業(yè)資金緊張，導(dǎo)致應(yīng)付人工費、材料款無法支付。第一，被材料商、分包商提起訴訟，導(dǎo)致銀行帳號或應(yīng)收債權(quán)被查封。這是施工企業(yè)非常害怕的一件事情，即就算在不輸官司的情況下，帳號被查封，從而不能提現(xiàn)，進而導(dǎo)致無法支付農(nóng)民工的工資。于是為了回籠資金，施工企業(yè)便會去簽署一些對自己十分不利的和解協(xié)議；第二，材料商、分包商以欠款為由拒絕繼續(xù)供貨、施工，并圍攻鬧事。這其中既有真實的情況，同時也不乏被農(nóng)民工敲詐的案例。從律師層面來講，當(dāng)如此簡潔明了的事件（農(nóng)民工敲詐）出現(xiàn)后，為什么不能夠得到妥善解決呢？其原因是行業(yè)內(nèi)部的相對習(xí)慣和我們平常所簽署的合同規(guī)定是不太一樣的。行業(yè)習(xí)慣中，具體工程一定是一層一層分包下去的，在與相關(guān)的分包單位簽訂了合同之后，分包單位便會再一層層地分包下去。但是我們平常所簽署的合同則要求施工的民工一定是要屬于所簽署合同專指項目的民工才可以。那么在這種情況下，我們對于民工應(yīng)當(dāng)拿什么樣的款項都是非常不明確的，所以雖然通過行業(yè)習(xí)慣來看，民工在某些時候是有敲詐的行為，但是若是讓律師從所簽訂的合同角度來分析，那么民工這種索要工資的行為就不失為一種正常之舉。通過上述論述，對于如何在行業(yè)習(xí)慣和合同規(guī)定中進行靈活把握，那么還需要有關(guān)的專業(yè)人員來繼續(xù)進行研究；第三，材料商、分包商已承諾帶資并簽署相應(yīng)合同，但以情勢變更為由拒絕帶資，導(dǎo)致施工停頓，這種情況在鋼筋、混凝土的專項工程中是比較常見的，即合同已經(jīng)簽署，但是對方要求調(diào)價或者變更合同，如果此種要求不能得到滿足，那施工單位就拒絕進行施工；第四，材料商、分包商以成本上漲為由，要求調(diào)價補差，不予同意則圍攻鬧事；第五，資金緊張而“拆東墻補西墻”，無法做到專款專用，因某幾個項目資金緊張，而導(dǎo)致承建項目，包括開發(fā)商按約足額付款的項目，均陷入停工狀態(tài)。這種狀況一般會比較容易在相對較大的企業(yè)當(dāng)中出現(xiàn)，一些企業(yè)將價款支付較好的項目當(dāng)中的款項挪用到有欠款存在的項目當(dāng)中，從而導(dǎo)致這兩個項目都沒有能夠最終達到原有的施工既定標準和施工要求，從而導(dǎo)致當(dāng)現(xiàn)金流斷裂時可能會導(dǎo)致該企業(yè)崩盤。
（3）實際施工人資金緊張，有可能采取的對施工企業(yè)不利的行為。第一，在未告知及征得施工企業(yè)同意情況下，擅自利用掌握的印鑒、賬號等資料以施工企業(yè)名義借高利貸。同時，在借貸高利貸的時候，由于管理不嚴，有些實際施工企業(yè)還自己擁有銀行帳號，從而將高利所貸款項打入此賬號，那么在之后的法律責(zé)任認定上，對于我們施工企業(yè)來講，是十分可怕的；第二，在無法支付高額對外欠款的情況下，實際施工人“跑路”，對外欠款均需由施工企業(yè)清理支付。此時無論是從法律層面和情面上講，還是政府解決問題上，施工企業(yè)都必須出面來解決“跑路”之后所留下的爛攤子；第三，實際施工人與不良材料商、分包商勾結(jié)，制作虛假欠款材料，對施工企業(yè)提起訴訟要求付款，例如本來是只有100萬的欠款，但是雙方相勾結(jié)要求向施工企業(yè)索賠500萬；第四，實際施工人在材料商、分包商的圍攻下，代表施工企業(yè)同意支付高額欠款利息或損失等，但實際并無能力支付。此時雖然是由于實際施工人的無奈，但是其所代表的是施工企業(yè)，所以也會讓施工企業(yè)面臨很大的資金風(fēng)險。
3、施工企業(yè)應(yīng)采取的防范和化解措施
（1）對在建及已竣工尚未結(jié)算項目進行全面梳理，對每個項目截至春節(jié)前的應(yīng)付和應(yīng)收款項制作明細清單，假若沒有這樣一張清單，那么總公司就無法得知當(dāng)今應(yīng)當(dāng)針對那些重點項目來做工作。
（2）對由實際施工人內(nèi)部承包經(jīng)營的項目，應(yīng)提前介入，對已收款、應(yīng)收款、已付款、應(yīng)付款金額，及項目工期、質(zhì)量、安全等情況做一摸底，并制作清單由內(nèi)部承包人簽字確認。
（3）加強內(nèi)部管理和監(jiān)控，特別是由實際施工人內(nèi)部承包經(jīng)營的項目，應(yīng)將項目章、技術(shù)資料專用章、財務(wù)章等由公司指派人員保管、控制。至少做到春節(jié)前后，項目資金應(yīng)在公司監(jiān)管下使用。
（4）積極和開發(fā)商協(xié)商洽談，在其總額度內(nèi)爭取更多的付款份額，對特別大的開發(fā)商而言，雖然今年看起來資金很緊張，但是由于資金總量，其還是可以支付足額的施工款。
（5）對資金緊張的開發(fā)商，本著“同舟共濟”的精神，積極介紹、協(xié)助其通過各種平臺、各種手段融資，并在保障安全的前提下提供必要的配合，以達到自身工程款得到及時支付的目的。此種情況下，我的意見是如果開發(fā)商可以拿到銀行貸款，那么施工單位一定要給予積極配合。雖然這其中施工單位會因為是否放棄優(yōu)先受償權(quán)而十分困擾，但是通過內(nèi)部的溝通，以及具體的文字規(guī)定，通過規(guī)定只放棄針對銀行的優(yōu)先受償權(quán)而不放棄針對其他企業(yè)的優(yōu)先受償權(quán)，從而還是可以讓施工單位規(guī)避掉這個風(fēng)險。
（6）對查實確無資金來源支付應(yīng)付款，有崩盤可能的開發(fā)商，可提前協(xié)商以各種手段以各種資產(chǎn)抵債，并辦理相關(guān)手續(xù)，以免其崩盤或被大量訴訟后債權(quán)遲遲無法實現(xiàn)。
（7）對查實確無資金來源支付應(yīng)付款，又無法達成以資產(chǎn)抵債協(xié)議的開發(fā)商，應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟，采取財產(chǎn)保全措施，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)。
（8）對于已出現(xiàn)付款違約，開發(fā)商后續(xù)資金來源不明確的在建項目，堅決采取停工等措施，以免損失進一步擴大，并做好固定證據(jù)、及時索賠的工作。
（9）對預(yù)計將因開發(fā)商付款違約，影響分包款、材料款支付的項目，提前向項目所在地、公司所在地政府相關(guān)部門報告，要求政府進行協(xié)調(diào)維穩(wěn)。這里要強調(diào)的是政府有這樣的相關(guān)部門來處理此類問題，所以這樣的一種方法還是能夠起到一定作用的。
（10）積極和材料商、分包商協(xié)商洽談，爭取更長的付款期和更低的延期付款利息。
（11）積極做好自身的資金籌措、融資等工作，對春節(jié)前資金使用做好預(yù)算計劃，并安排一定比例的不可預(yù)計和應(yīng)急資金，就今年的形勢而言，一定要留有一定的預(yù)留資金。
（12）對材料商、分包商可能采取的圍攻、堵門等過激手段，制定好預(yù)案，統(tǒng)一按照預(yù)案執(zhí)行，切忌“會哭的孩子有奶吃”，造成不良示范，事件擴大蔓延。即要有相關(guān)專門應(yīng)對此類問題的部門。
（13）抓好在建項目工期、質(zhì)量、安全，防止給開發(fā)商以不付款之理由。
（14）行業(yè)協(xié)會，對行業(yè)資金狀況統(tǒng)一摸底，形成報告上報各級政府，以求得政策層面的支持。
4、律師可協(xié)助的工作
（1）協(xié)助做好對項目的摸底工作，根據(jù)合同約定對應(yīng)收、應(yīng)付款情況進行調(diào)查、分析，對重點項目進行法律分析給出律師意見，因為施工企業(yè)自己去進行調(diào)查和分析的時候，可能會對所簽訂的合同有不夠準確的理解，所以由律師來做將會更好一些。
（2）借助律師行業(yè)信息廣泛之優(yōu)勢，協(xié)助做好融資搭橋工作，并協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)，此既能夠幫助他人解決問題，同時也能夠讓律師自己的業(yè)務(wù)得到拓展。
（3）對拖延驗收、拖延結(jié)算等方式，故意使付款條件不成就的項目，及時根據(jù)不同情況制定對策，予以破解。
（4）對開發(fā)商、材料商、分包商之協(xié)商會談，起草、審查、保存相關(guān)會議紀要、補充協(xié)議等文本，及時以書面形式固定對施工企業(yè)有利的證據(jù)。
（5）對重點項目準備好訴訟所需資料，一旦施工企業(yè)根據(jù)形勢變化決策提起訴訟，則以最快速度進行立案和財產(chǎn)保全工作，要做到明天起訴，今晚就能將材料全部準備好。
（6）與內(nèi)部承包人談話，做好警示、預(yù)防工作。
上海申達律師事務(wù)所的陳家斌律師針對“建筑施工合同能否使用情勢變更原則調(diào)整合同價格”的議題進行了探討：
1、通脹形勢嚴峻，人工工資和各種材料上漲較快
今年的人工和材料的成本急劇飆升，包括以前也遭遇過鋼材、水泥等材料價格的上升所引發(fā)的許多法律糾紛，那么在這樣的一種現(xiàn)實情況下，能否適用情勢變更原則？對此問題，之前有律師認為是可以通過法院來依照情勢變更原則調(diào)整合同或者解除合同的，同樣也有法官認為可以適用情勢變更原則，不過法官們在適用情勢變更的幅度上面還存在分歧。但是在經(jīng)過了08年金融危機、最高院司法文件出臺以及相應(yīng)的司法實踐之后，要想實行情勢變更原則卻是比較困難的。
2、《合同法》未確立情勢變更原則
在《合同法》9年多的立法過程當(dāng)中一直存在有情勢變更原則，但在最后表決時被刪除了，其原因在于情勢變更的司法適用會大量增加法官的自由裁量。由于中國的司法狀況和司法水平等原因，許多人認為不能將此情勢變更原則的自由裁量權(quán)放手給法官。
3、金融危機促情勢變更原則進入司法領(lǐng)域
在08年金融危機時，出現(xiàn)了一個轉(zhuǎn)機，即最高法院出臺的《合同法司法解釋二》的第二十六條規(guī)定（合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)時人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則并根據(jù)案件的實際情況決定是否變更或解除）。此條款在理論界認為是通過司法解釋讓情勢變更原則重新回歸合同法，即此為司法解釋的權(quán)力性、擴張性解釋，違背了合同法。但是08年后的情況又是比較復(fù)雜的，在09年出臺了司法解釋二之后，最高法院又緊接著出臺了兩個文件對情勢變更原則適用的諸多問題進行了限制。其中一個文件是09年4月27日發(fā)布的《關(guān)于正確適用<合同法>司法解釋二來服務(wù)黨和國家工作大局的通知》，還有一個就是09年的65號文中規(guī)定：明確對上述條文務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況需適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時報請最高人民法院審核。也就是說如果要適用，要逐案向上報審，最終的決定權(quán)在高院和最高院。從以上的文件來看，我認為情勢變更原則的適用還是非常困難的。此外還有一個文件即09年40號文規(guī)定到：人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機和全國宏觀性經(jīng)濟變化并非是一個令所有市場主體突不及防的情況，而是一個逐步演變的過程，在演變過程中市場主體應(yīng)當(dāng)對市場變化的出現(xiàn)進行一定的預(yù)見和判斷，所以對于當(dāng)事人所提出的無法預(yù)見的主張應(yīng)當(dāng)進行嚴格審查。所以從這個規(guī)定可以得出，像施工企業(yè)所遇到的一些人工費和材料費上漲的情況也都是一個逐漸演變的過程，所以我認為在適用上還是存在一些疑問的。
4、情勢變更原則嚴格的適用條件
其中適用條件包含：（1）有需要變更的客觀事實發(fā)生；（2）合同訂立之后；（3）情勢變更為當(dāng)事人不可預(yù)見；（4）不可歸責(zé)于當(dāng)事人；（5）合同的履行顯失公平；（6）當(dāng)事人主張情勢變更。這6個適用條件一般還是比較容易辨別的，其中（3）情勢變更原則為當(dāng)事人不可預(yù)見是最為核心的一個要件。
5、從法理上分析，建筑施工合同存在適用情勢變更的可能，但具體個案的適用則相當(dāng)困難。
我認為當(dāng)前對于施工企業(yè)來講，要想證明相關(guān)事件的不能預(yù)見性是比較困難的。在經(jīng)歷了幾次建材價格上漲之后，一個有經(jīng)驗的市場主體是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到這樣的價格變化的。同時有些建材諸如螺紋鋼是存在期貨市場的，那這就很難適用情勢變更原則，因為此建材的價格波動可以通過期貨市場進行套期保值。此外跳出期貨市場從宏觀上來看，國家將CPI的漲幅調(diào)整到4%，故而一個正常的3年期合同因為CPI上漲的原因，其相應(yīng)的價款增長率就要達到12.49%，所以實際上這個是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到的。另外一塊可以預(yù)見到的就是人工工資，國家發(fā)改委曾表態(tài)在此大背景下有一個低收入人群的5年工資倍增計劃，故而這是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，所以也是能夠預(yù)見的。
所以綜上可以看出，施工行業(yè)要想適用情勢變更原則還是相當(dāng)困難的。
6、從實際案例看，建筑施工合同適用情勢變更原則比較困難
我們從實際案例來看。我國第一次適用變更原則是1992年3月6日法函第27號令公布的武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣技術(shù)裝備裝讓合同。當(dāng)時的情況是國家原本定價為4400元，而后國家將價格上調(diào)至16000元，此時在計劃經(jīng)濟下上漲了4倍，于是最高法院同意了適用情勢變更原則。
此外還有就是北京房縣的一個20年的土地租賃合同。隨著地價上漲，其所繳納的租金幾乎可以忽略不計了，于是法院也同意了適用情勢變更原則。再一個就是上海的一個土地租賃合同，也是簽訂了20多年，當(dāng)初的土地承包費與當(dāng)今的實際價款有著十幾倍的差異。
從這些案例可以看出，國家適用情勢變更原則并不是看百分之多少的變動，也不是幾倍的差異，而是要達到十幾倍甚至幾十倍的差異。所以在施工行業(yè)當(dāng)中，想要適用情勢變更原則是非常困難的。這只是我自己的一家之言，所以我建議不要將所有的情況都放入到情勢變更原則中，而是要尋找更多的辦法來解決問題。
盈科（上海）律師事務(wù)所的秦輝律師針對“當(dāng)前形勢下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險及其化解與防范”給出了自己的見解：
當(dāng)前形勢的表象就是，歐債危機進一步惡化，美國金融風(fēng)暴的后續(xù)影響在加劇，我國國內(nèi)民間借貸幾近崩盤，前幾天我注意到，《人民日報》連續(xù)三天在報道。今天早上我又看到中央新聞綜合頻道，史無前例地公布了北京有四五家房地產(chǎn)企業(yè)將被吊銷執(zhí)照。所以，目前用“嚴峻”兩個字來定位目前形勢，是恰如其分的，這是一個表象。這些表象使得國內(nèi)外投資者資金鏈越來越緊，投資風(fēng)險越來越大，投資管理也是越來越嚴，由此導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)墊資的項目越來越多，墊資金額越來越大，墊資周期越來越長，利潤越來越少，簽證索賠越來越難，結(jié)算付款更是難上加難。所以，我覺得我們今天在這里開這個研討會恰逢我們目前的實踐，非常必要，下面我就三個風(fēng)險點簡單說說自己粗淺的看法。
第一個，說一下工期違約問題，在我所經(jīng)歷或承辦的案子當(dāng)中，幾乎沒有一個施工單位能夠在約定的工期之內(nèi)完工的，這個現(xiàn)象在整個建筑市場當(dāng)中也是普遍現(xiàn)象，究其原因，不想多說，大家眾所周知。怎么防范呢？我現(xiàn)在給我所代理法律顧問的單位提出以下建議：第一，在投標的時候，或者在簽訂合同的時候，一定要有一個合理的工期，一個能夠承擔(dān)或承受的工期，而不要為了迎合業(yè)主的要求，無休止地縮短工期，這是一個防范措施；第二，在履行過程當(dāng)中，不僅要注意工期簽證的問題，而且要不斷加強工期簽證，并且附上要求工期簽證的詳細依據(jù)，包括數(shù)據(jù)和合同依據(jù)等等。這兩塊是我們目前能夠做到的，也必須做到的；第三，我們很期待《工期定額指導(dǎo)標準》能夠盡快出臺，這個標準出臺以后，對于我們工期違約的風(fēng)險點會有極大的幫助。
第二個，是農(nóng)民工的專業(yè)敲詐問題。大家都知道，現(xiàn)在穩(wěn)定壓倒一切，所以從政府到地方，所有的相關(guān)人員，只要你能夠保住穩(wěn)定，只要施工企業(yè)能夠埋單，那么肯定是把所有的風(fēng)險都轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上，針對這些情況，我對相關(guān)單位提出以下建議：第一，尋找一支穩(wěn)定的、長期的、有實力的勞務(wù)隊伍，不要尋找馬路工人；第二，要辦理規(guī)范的出入卡，就是工地進出的胸卡，并且有專人來盯防，不能由施工人員進行假冒，這是第二個措施；第三，工資卡是現(xiàn)場發(fā)放，必須要發(fā)到農(nóng)民工本人手中，而不能夠讓包工頭、分包商進行截留?？偟霓k法就是要通過嚴格的管理，少給或者不給不法分子有可乘之機，通過實踐，我們認為采取這三種辦法，能夠基本上遏制專業(yè)敲詐的問題。
第三個，中外文化差異對我們施工企業(yè)的風(fēng)險也在不斷加劇。前幾天我談到施工企業(yè)到波蘭“走出去”的情況，和波蘭企業(yè)簽訂了施工合同，但由于不了解波蘭當(dāng)?shù)氐姆?、人文等相關(guān)規(guī)定，最終被波蘭方面解除合同。因為我們中國人的思維方式跟外國人或者港澳臺人士的思維方式有區(qū)別，這樣就導(dǎo)致雙方之間對合同文本的理解，對合同履行當(dāng)中的很多措施的理解有很大差異，也會導(dǎo)致一系列糾紛的產(chǎn)生。我認為，外方都信奉契約至上，特別講究做事情有邏輯，講究嚴格的管理，而中方施工企業(yè)的想法就是“中標為王”，特別是民營企業(yè)，我先把這個標拿下來，然后就談“以人為本”，不斷和業(yè)主、監(jiān)理、現(xiàn)場管理人員進行溝通，但是疏于管理，這類文化差異導(dǎo)致的糾紛呈上升趨勢。而且現(xiàn)在外方也學(xué)乖了，他聘用中方的管理人員，“以中治中”，那我們也是“以中治中”，通過我們同樣的文化背景、文化理念，來感化、影響外方所聘用的中方管理人員，然后由這些中方的管理人員，反過來再影響外方的決策，所以說我們也是通過這樣的方式來進行“反攻”，實踐下來也是有效果的。
上海建緯律師事務(wù)所的汪金敏律師針對當(dāng)前形勢下工程停建的問題作出了總結(jié)性認識：
當(dāng)前形勢下的停建的問題，主要有三個方面。
第一個，我認為我們對當(dāng)前形勢的長期性還缺乏認識。目前房地產(chǎn)調(diào)控才剛剛開始，據(jù)我們所知，有一些有上層關(guān)系的開發(fā)商，所做的現(xiàn)金準備是兩年，很多開發(fā)商在大幅度地拋盤，他們的目的是要應(yīng)付兩年的調(diào)控，要把資金準備夠。另一個方面，對于限購限貸什么時候會取消的問題，通說認為是等保障房全面推向市場的時候，限貸限購才可能取消，那么這至少要到明年年底。所以，我們施工企業(yè)要做好1—2年的“抗戰(zhàn)”準備，今年年關(guān)難過，也許明年的年關(guān)更難過，這是我說的第一點。
第二個，關(guān)于工程停建的三種情況，一種情況是開發(fā)商已經(jīng)拖延支付工程款。第二種情況是開發(fā)商故意放慢工程施工的進度和節(jié)奏，一種方式是他直接要求你放慢速度，另外一種方式是采取各種刁難措施，故意拖延驗收，對于施工企業(yè)來說，這是不允許或者不同意開發(fā)商這樣做的?？赡苓€有這種情況，要求墊資到開發(fā)商開始銷售之后，才付款，這個怎么辦？這是一個非常嚴重的問題，對于這個問題，我們法律上有一條措施叫做“不安抗辯權(quán)”，擔(dān)心的是這個措施怎么實施。到目前為止，我們還沒有現(xiàn)實的案例，總的原則是，如果開發(fā)商未來可能喪失支付能力，我們可以直接通知停工，要求提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保，我可以解除合同，當(dāng)然這個具體怎么做要具體處理，有些開發(fā)商的資產(chǎn)負債率已經(jīng)達到200%，如果房價下跌30%，這個開發(fā)商就得破產(chǎn)了，這種情況下，對這種墊資的風(fēng)險要引起高度重視，看怎么來解開這個問題。
第三個，是我們的具體措施，看我們怎么來處理。第一，怎么樣來減少損失，沒有停的，該停就要停，具體情況具體分析；第二，停工之后的損失，做好現(xiàn)場停工損失的準備，有協(xié)議的，有擔(dān)保的，我還可以繼續(xù)做，否則就會把短期停工變成長期停工，另外，要盡量減少損失；第三，形勢不對，我們要做好該解約就要立即解約的準備，解約之后有什么問題呢？為什么有些開發(fā)商，本來兩萬八的項目，成了一萬五，這是因為他們在搶購房者的資源。一旦開發(fā)商出現(xiàn)問題的時候，我要抓緊時間搶資金籌集的項目，這個時候，解除合同就非常重要，解除合同的好處是，不管合同約定是在應(yīng)該結(jié)算之后還是竣工之后，這沒關(guān)系，可以立即要求支付工程款，同時解除合同之后，優(yōu)先權(quán)的行使期限，按照法院通常做法，從合同解除之日來算優(yōu)先權(quán)，我最近做的一個陸家嘴的項目，我基本上是在解除合同的同時，把案子告到了仲裁委，同一天我就把整個樓封掉，不給他機會，所以，解除合同這一招，我們必須要有這個準備。
某技術(shù)服務(wù)有限公司的法律顧問室主任針對自己企業(yè)的現(xiàn)狀進行了經(jīng)驗介紹：
現(xiàn)在我們施工企業(yè)在當(dāng)前形勢下的情況是：市場萎縮，沒什么活給你干；資金短缺，不僅是開發(fā)商沒錢，政府也沒錢，我們更沒錢；應(yīng)收賬款增加；面臨人員流失，效益變差，以前是減員，現(xiàn)在是他自己就要走，我們企業(yè)有兩萬多名職工，原來的人員主動流失率有一個風(fēng)險控制數(shù)字是10%，今年沒辦法，人力資源部說你給我調(diào)到15%吧，否則就要突破了。但你接的項目必須有人干，如果人員流失，我們施工企業(yè)也是非常困難的。對于這些問題我們施工企業(yè)也沒有什么更好的辦法，確實也只有練好內(nèi)功、加強管理，適應(yīng)目前的形勢。我感到我們現(xiàn)在不是防范風(fēng)險，而是應(yīng)對風(fēng)險，這風(fēng)險你已經(jīng)防不了了，它就擺在你的面前，而且盡量減少損失，不是避免損失，因為我們企業(yè)天天都在損失，材料費上漲，人工費上漲，利潤率在下降，因為業(yè)主要求讓利。
剛才邵總講得一些問題我們也已經(jīng)遇到了，比如墊資問題，業(yè)主沒錢了要貸款，也是一張單子過來，說銀行要求你放棄優(yōu)先受償權(quán)，否則我就無法貸款，等到付款的時候，說我們資金比較緊張，能不能共度難關(guān)，能不能分期付款。很多條件都擺在我們面前，所以作為我們企業(yè)法務(wù)肯定是要把風(fēng)險防范放在第一位，壓力也很大，不能在我們這個地方失手。一個是在積極開拓市場的同時要謹慎，不能饑不擇食，面對一些看起來很美的項目要更加慎選，比如說政府項目，政府項目有保證，他不會不給你錢，但什么時候能拿到錢？可能在拿到錢之前你這個企業(yè)就已經(jīng)死掉了，因為分包商、材料商都會找你要錢，所以，我們對沒有資金來源的，沒有貸款保證的，企業(yè)負債累累，資金運營不良的，這種項目，我們堅決不接，還有就是工程項目本身就沒有市場價值的，也不能去接。
第二個就是在對付墊資的同時，一定要在合同里有相應(yīng)的條件，設(shè)立好擔(dān)保抵押的條款。比如我們?nèi)ツ甑囊粋€項目，是一個政府項目，是一個大學(xué)項目，剛開始我們處境很被動，因為大家都在搶，覺得這個項目肯定很好，而該政府對外融資規(guī)模也不大，應(yīng)該可以做，后來我們堅決要他提供抵押，一開始就是政府不能提供抵押，我們知道他有一塊商業(yè)用地，他沒錢開發(fā)，我們說這100畝地，我們也出錢來開發(fā)，能不能抵押，他開始堅決不干，但我們在談判過程中知道這是一個學(xué)校的項目，這個學(xué)校有一片教學(xué)樓，還有學(xué)生宿舍，這是一個政績工程，必須要竣工，有8000名學(xué)生要入校，時間比較緊，再談幾個月就不好交代了，而且一開始是政府主動掏錢，先拿200萬，租了幾十臺塔吊，紅旗招展，請上級領(lǐng)導(dǎo)來參觀，這個開幕一搞我們就主動了，你必須抵押，不抵押我不干了，這時候?qū)ξ覀兪怯欣麠l件，他們已經(jīng)開工，收不了場，市長、市委書記冒不了這個風(fēng)險，所以我們走他們追，追我們追到青島，最后簽下來，他們愿意提供擔(dān)保，把土地抵押給我們。
再一個，我們在放棄優(yōu)先受償權(quán)的同時，也要設(shè)置相應(yīng)的保障，比如要求他出具工程款支付的保函、實物抵押、有信譽的企業(yè)擔(dān)保等多種途徑，而和政府談好條件后也要創(chuàng)造條件讓他落實。在談判過程中，優(yōu)劣地位是會發(fā)生轉(zhuǎn)換的，我們在企業(yè)做法務(wù)，不能一個勁地低頭，有的時候我們還可能抬著頭，還咬著牙，大著膽子爭一把，把條件弄到位。
此外，對分期付款也要設(shè)置相應(yīng)的保障條件，和爭取適當(dāng)?shù)倪`約補償承諾，同時也要及時行使自己的權(quán)利。有個單位是這樣的，沒有履約，我們當(dāng)時爭取了200萬的保函，后面的承諾能不能到賬，很難說，這官司打了3年還沒有拿到錢，如果當(dāng)初不加這200萬的保函，我們這200萬就沒有了。關(guān)鍵時候，你要有保障，還要行使自己的權(quán)利，你不能猶豫，猶豫以后就沒有就會了。
最后一個，就是要加強對應(yīng)收賬款的管理，抓緊催收，回籠資金，這樣才能保證我們企業(yè)有足夠的資金，既保證你的運營，也能保證我們的資金，去應(yīng)對新的風(fēng)險。
上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所的李俊嶺律師針對業(yè)務(wù)過程中遇到的案件進行了經(jīng)驗交流：
我們所最近有一個案子是和農(nóng)民工工資有關(guān)系的，訴訟發(fā)生的同時也發(fā)生了非訴服務(wù)的農(nóng)民工討薪事件，我把經(jīng)驗和大家分享一下。訴訟的案子是這樣的，總包是特級企業(yè)，然后是大清包的形式進行分包，分包公司是具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)的，但是這個勞務(wù)公司在其他地方也有工地，勞務(wù)公司就把這個工地的錢拿到其他工地去用，我們這個工地的農(nóng)民工工資沒拿到位，生活費也沒拿到，農(nóng)民工就開始鬧事。從合法的勞務(wù)分包和勞動合同的角度來說，總包是不應(yīng)該付農(nóng)民工工資的，實際上施工企業(yè)大部分的勞務(wù)分包違法分包的情況比較多，偏偏我們這個案子是合法的勞務(wù)分包，從勞動合同的角度講，是不用付了。但在04年，建設(shè)部和勞動部有個文件，這個文件第9條和第10條這樣規(guī)定，第9條規(guī)定：對勞務(wù)分包，總包要監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放；第10條規(guī)定：如果有拖欠的情況下，總包在沒有結(jié)清的工程款的范圍要支付。但由于我們前面支付的款項比較多，結(jié)算時如果把農(nóng)民工工資付清，總包就要虧錢了，要虧400多萬，這種情況下就要做準備，如何來發(fā)這比農(nóng)民工工資？我想介紹的就是這方面的經(jīng)驗，也就是說，發(fā)農(nóng)民工工資如果超過了勞務(wù)分包的工程款，將來怎么樣要回來，或者說少結(jié)算一點，至少保證少虧一點，因為勞務(wù)公司注冊資本不多，基本上都是50萬、100萬，你去拿錢也是拿不回來的，至少在結(jié)算的階段，可以少付一點，主要就是這么一個經(jīng)驗。
主要一個問題是選擇工資發(fā)放的方式，而且在先期得做一些準備。我們在做非訴的時候做了這幾項工作：
第一步，就是制作工資表，按照工地登記信息的造冊，剛才各個企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)也講了，農(nóng)民工進場的時候最好是做登記信息，我們就按照這個登記信息制作工資表，并由相關(guān)的人員進行確認；
第二步，由于農(nóng)民工一鬧事政府就會出面，所以可由政府做一些見證、宣傳工作，比如針對惡意敲詐的事件，如果公安部門出面做一些宣傳，告知如果虛構(gòu)虛告是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，起到的效果就會好一些；
第三步，這些工資表之類的文件由政府部門蓋章，在工地進行公告，公告一般3天以上，這樣相對來說工資的準確性會高一點，然后我們施工企業(yè)把公告拍上照片進行留存。這時候要注意，公告要把本項目的名稱放在里面，因為通?？偘髽I(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)在不同的工地都有合作，最好能更確切地體現(xiàn)出來，并清楚地明示這些工資表的人員和數(shù)額；
第四步，在公告之后工資發(fā)放之前，要求農(nóng)民工簽署承諾書，第一個，是要保證他確實是在這個工地干活的，時間是多少，工資是多少，已經(jīng)領(lǐng)了多少；第二個，要他們保證如果領(lǐng)了工資就不能再到工地來鬧事，并已知曉如果無端鬧事要承擔(dān)什么樣的后果，這是指在領(lǐng)工資之前做的承諾。
第五步，在發(fā)放工資的時候，最好不要直接打在卡里而是盡可能保證發(fā)到對應(yīng)的人手上。但有時在農(nóng)民工鬧事的時候，有一部分農(nóng)民工已經(jīng)離開了，對這部分人也只能打卡里，但已經(jīng)走的這些人需出具委托書，托人來簽承諾書，然后在外地辦卡，卡號過來之后從本地匯過去，雖然會產(chǎn)生一點異地匯款的費用，但這樣做會更有保障一些。
而在具體發(fā)放的時候，切記不要以總包的名義發(fā)放，而要以勞務(wù)分包的名義來發(fā)放，因為總包和民工之間不是直接的勞動關(guān)系。這些所有的材料匯總之后，最好要保存3年，當(dāng)然時間越長越好，這是合法的勞務(wù)分包，而違法的勞務(wù)分包更要注意這種情況。另外，千萬不要總包自己進行發(fā)放，因為在違法分包的情況下，有的法院會據(jù)此認定民工和總包之間是存在實際的勞動合同關(guān)系的，這樣就存在一個未簽訂書面勞動合同需雙倍支付工資的風(fēng)險，這個一定要注意，這是我想講的第一個問題，關(guān)于農(nóng)民工工資發(fā)放的風(fēng)險與防范。
第二，我想簡要談一下房屋質(zhì)量問題，明年房價下降的可能性較大，那么在今年房價比較高時買入的小業(yè)主可能會產(chǎn)生退房想法，如果說小業(yè)主要退房的話，最硬的證據(jù)就是質(zhì)量問題，比如滲水，如果這種情況被小業(yè)主發(fā)現(xiàn)的話，很有可能以這個理由來退房，所以施工企業(yè)要特別關(guān)注一下質(zhì)量問題。
第三，就是汪律師講的“停建”問題，前段時間我們在江蘇有個案子，停的時候，客戶就說要打官司。我覺得打官司時間較長，我給他提了一個建議，因為工程是分期開工，先把一期的事情弄好，沒弄好之前不打，一旦一期的事情談好，結(jié)算原則對你有利，你再依據(jù)這個結(jié)算原則去打后面的官司，情況會比較好。結(jié)果我們談判談了3個月，終于把一期談好，原來要下浮8個點，后來談成4個點，后來從結(jié)算原則談回了400多萬，然后二期開工，要先付200多萬，這樣整個的過程雖然沒有通過訴訟，但是還是可以往前推進，我覺得這個大家可以參考一下。
上海誠建成律師事務(wù)所的楊振裕律師針對前述的發(fā)言和自己的業(yè)務(wù)經(jīng)驗進行了深入探討：
剛才大家談了很多，我感覺這種施工企業(yè)和專業(yè)律師來面對面的討論形式非常好，找對了一條路，那么大家剛才也談了很多了，我感到面對國際金融危機，面對歐債風(fēng)險，也就是說在全球經(jīng)濟減縮，我國經(jīng)濟波動的風(fēng)險在累積，從大量的事實和數(shù)據(jù)中，已經(jīng)完全反映出來了。一些民營企業(yè)破產(chǎn)、停工、關(guān)門、借高利貸、老板逃走，這個實際上已經(jīng)對我們的經(jīng)濟波動產(chǎn)生了累積，同時對我們建筑企業(yè)的生存也產(chǎn)生了重大的挑戰(zhàn)。房地產(chǎn)的調(diào)控、歐共體的經(jīng)濟危機對我們這個房地產(chǎn)企業(yè)的影響，就表現(xiàn)為銀行貸款困難，資金鏈緊張，房地產(chǎn)銷售市場低迷，土地拍賣流標，開發(fā)商退地，已經(jīng)建造的項目停建、晚建等狀況。我最近也隨一個大型施工企業(yè)去外地實地考察當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)開發(fā)市場，發(fā)現(xiàn)這個市去年推出的12塊土地全部流拍，已經(jīng)成交的兩塊土地，也因為資金的問題不得不將土地重新退回了土地管理部門，今年我們事務(wù)所就代理了一個土地拍賣成功又退回的案件，涉及定金就是3億多。開發(fā)商拿了地最后再把土地退回去其實是很無奈的選擇，不開工，3億多的定金無法確定去向，但開工，損失更大，所以在金融危機的情況下，對好多項目要慎重，特別是對政府項目，要做一個分析。
我這次去考察的時候，當(dāng)?shù)卣f你幫我造幾棟政府的辦公大樓，大概在7個多億，我說用什么抵押擔(dān)保，他說把現(xiàn)在政府下面的各項目委辦的房子全部抵押給你，我們企業(yè)當(dāng)時想想蠻好，我說這是不能拿的，他的辦公用房你能去拿它么，你打贏了你還是拿不下的，所以我堅決反對，最后我客戶還是聽取了我的意見，沒有投這個項目。我當(dāng)時還帶了照相機，還查它前三年的GDP總量、財政收入、總?cè)丝谟卸嗌佟⒔煌ōh(huán)境等等，查下來我得出一個結(jié)論，這個地方的政府是一個吃飯政府，它的財政收入僅僅夠它吃飯，所有這樣的擴張，資金的保證非常困難。
而最近有一個企業(yè)做了一個BT保障房用房，這個是施工企業(yè)全部投資的，這個項目是做了，因為這個BT項目當(dāng)?shù)丨h(huán)境較好，老百姓人均收入高，為了保證我們經(jīng)濟適用房的項目能夠回籠資金，我們提出你們要給我們幾塊好地，由我們來開發(fā)商品房，由我們來銷售，我在開發(fā)商品房的同時，得到的補償來貼補我的經(jīng)濟適用房，應(yīng)該說現(xiàn)在運轉(zhuǎn)還是比較正常的。所以，我想，對一些大型的施工企業(yè)，對外投資應(yīng)該要慎重。
其次，我認為現(xiàn)在的經(jīng)濟形勢，困難的程度會超過08年，而且現(xiàn)在已經(jīng)開始了，上兩個星期，我和仲裁委的同志，去了上海混凝土行業(yè)協(xié)會拜訪，現(xiàn)在整個混凝土行業(yè)，拖欠的資金在120億，這是一個很小的行業(yè)協(xié)會，已經(jīng)拖了120億，而且已經(jīng)出現(xiàn)了拿房地產(chǎn)來抵消混凝土拖欠款的事情，我也不賺錢了，算個成本價，你拿走吧。這種現(xiàn)象可能也會在我們施工企業(yè)身上發(fā)生，到時候房地產(chǎn)企業(yè)會拿商品房、不動產(chǎn)來抵債。
此外，魯律師談到的“實際施工人”的問題，我認為這是我們施工企業(yè)中的一顆毒瘤，我不回避，因為我們都是搞施工、工程專業(yè)的，強化對項目部的管理對施工企業(yè)來說，困難的時候更是重中之重。對掛靠老板要做風(fēng)險評估，這個老板以前干過什么活，他的質(zhì)量，他的工期，他的墊資能力，甚至有條件的還要對他的身體做一個評估——他死了，那這個項目就垮掉了，評估他身體是否有重大疾病，是不是有比較重的不良嗜好，比如賭博、吸毒等等。一個掛靠老板的好壞，某種程度上講，決定了這個工程的成敗，堅決要嚴控項目部的資金、賬戶，項目資金必須要經(jīng)公司的專設(shè)賬戶，從源頭上控制風(fēng)險。如果沒有控制，那么必定會帶來隱患，項目部的老板借高利貸亂擔(dān)保，一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂的時候，掛靠的老板能扛過去的就扛過去了，扛不過去的話一走了事。我曾為一個央企在浙江的工程前后兩三年20幾次開車去處理這個項目的一大堆事情，真像人家說的，房子建三年，結(jié)賬拖三年，討債討三年。所以我想，對項目經(jīng)理，我倒是很贊成隧道股份公司的做法，隧道股份公司對它下面的56個項目，按前幾年的業(yè)績，按業(yè)績講話，這是管理工作的重中之重。
上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所的周吉高律師針對研討會上大家的意見進行了總結(jié)，并補充了自己的觀點：
第一，對本輪宏觀調(diào)控，我們應(yīng)該要有深刻的認識，這次調(diào)控應(yīng)該是史無前例的，如果這個政策到年底、明年都還不放松，可能會有許多中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要面臨倒閉。跟08年相比，這次的形勢要嚴峻得多，而且09年還遇到了“4萬億”那樣的政策大禮，現(xiàn)在再想遇到，是不大可能的事了。而97、98年的那次危機也比現(xiàn)在好很多，當(dāng)時雖然出現(xiàn)了大量爛尾樓，但土地價格低、房價低，后來經(jīng)濟一回暖，房價一漲，許多開發(fā)商都活過來了，還賺了錢，施工企業(yè)的債權(quán)也實現(xiàn)了。但現(xiàn)在，我們的地價、房價已經(jīng)很高了，再做成爛尾樓，活過來的機會就小了很多，很可能面臨著破產(chǎn)，現(xiàn)在破產(chǎn)法司法解釋一也出來了，受理門檻也相對更容易滿足了，在這種情況下，我們的施工企業(yè)很可能面臨債權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險，從這點上說，我認為當(dāng)前的形勢是極其嚴峻的，各企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予高度重視。而從我們一些客戶最近碰到的情況來看，現(xiàn)在是施工企業(yè)缺錢，房地產(chǎn)企業(yè)也缺錢，小企業(yè)缺錢，大企業(yè)也不寬裕。我們還收到信息，施工企業(yè)有在準備重組的，也有房產(chǎn)企業(yè)倒閉，申請破產(chǎn)的，還有無錫的一家混凝土公司也申請破產(chǎn)了，這些都會影響到我們施工企業(yè)。此外，本月2日，我參加了我們上海和江蘇工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的研討會，工商聯(lián)主席、商會會長都參加了。我想給大家匯報幾點會議信息：第一，房地產(chǎn)調(diào)控政策已經(jīng)到位了，開發(fā)商的資金開始全面緊張，不管是大的小的，國營的還是私營的開發(fā)商；第二，宏觀調(diào)控政策持續(xù)下，房地產(chǎn)企業(yè)為應(yīng)對資金緊張會少拿或不拿地，并逐漸減少開支，這會逐漸影響到整個產(chǎn)業(yè)鏈，所以目前房地產(chǎn)調(diào)控的后果還沒有完全出來，在接下來的幾個月會逐漸顯現(xiàn)；第三，房地產(chǎn)冬天來了，嚴冬卻還沒到，讓企業(yè)活下來是首要任務(wù)。所以，我們的形勢其實比許多施工企業(yè)想象的要嚴重。
第二，我想談一下我們施工企業(yè)凸顯的風(fēng)險，主要在于來自開發(fā)商的風(fēng)險以及來自掛靠人的風(fēng)險，其中，來自開發(fā)商的風(fēng)險中，最大的風(fēng)險就是未主張優(yōu)先權(quán)，工程款債權(quán)只是一般債權(quán)，無法獲得優(yōu)先受償，在開發(fā)商破產(chǎn)情形下，將導(dǎo)致工程款無法收回的風(fēng)險。最近就遇到一個案例，2010年12月份竣工的項目，4月份起訴，6月份達成調(diào)解協(xié)議支付1100萬工程款，但卻沒有主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，執(zhí)行的時候房產(chǎn)公司的債權(quán)人申請破產(chǎn)，法院裁定予以破產(chǎn)。在這樣的情況下，由于你沒有主張優(yōu)先受償權(quán)，等到企業(yè)破產(chǎn)時再提出來，主張優(yōu)先權(quán)6個月的除斥期間已經(jīng)過了，此情況下能否收回1100萬元工程款債權(quán)就無法得到保障，這個風(fēng)險尤其要重視。
剛才也有委員談了放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，以及該如何來處理，一個是尋求替代擔(dān)保方案，第二個是我們要決策能不能放棄，不能放棄就不要放棄。當(dāng)然還有其他的一些方法，我們可以探討，比如說雖然你已經(jīng)放棄了優(yōu)先受償權(quán)，但可以看這筆銀行貸款用到啥地方去了。如果這筆貸款的目的本來就是用于工程款支付的，結(jié)果這筆錢沒用于支付工程款，銀行到底有沒有責(zé)任？這種放棄有效還是無效？銀行能不能成為追債的主體？這些問題我們也可以進行研討。另外還有一個方法，我曾為開發(fā)商代理一起施工合同糾紛案件，施工單位放棄了優(yōu)先受償權(quán)，這個案子給我啟發(fā)，如何規(guī)避放棄優(yōu)先權(quán)，具體方法以后可以私下交流。
第三，我們知道了風(fēng)險，那應(yīng)該怎么來應(yīng)對呢？我們有些企業(yè)其實做得很好，有家央企因為風(fēng)險意識比較超前，轉(zhuǎn)型做得很好，現(xiàn)在房產(chǎn)項目只占其業(yè)務(wù)的百分之十幾，資金鏈不緊張。另外有家做得很好的裝修企業(yè)，做了15年了，現(xiàn)在產(chǎn)值一年十五六個億，他們的一貫做法是對拖欠工程款的寧可不做，該停就停，當(dāng)然，也有些項目是開發(fā)商主動要求停下的。所以，第一，我們要根據(jù)當(dāng)前形勢做好決策，需要墊資的項目做不做，事實上，目前有些項目是不能接的，風(fēng)險很大。還有涉及放棄優(yōu)先受償權(quán)的，是不是還能做？要做好事前的風(fēng)險評估工作。第二，是擺正風(fēng)險化解和防范的思路，是合作還是對抗？從我的角度來看，我贊成我們跟開發(fā)商合作以共度難關(guān)，比如在停工問題上，停還是不停，如果開發(fā)商已經(jīng)開始預(yù)售了，就和他主動溝通，你只要保證能把錢給我，我可以幫你一把。對于未預(yù)售的項目，則主動溝通，是不是要停下來，有些開發(fā)商是愿意的，在這樣的情況下，我們施工單位也可以約定好，后面的索賠盡量少一點，以避免損失。第三，是協(xié)助融資，我們行業(yè)協(xié)會中就有銀行聯(lián)系說可以為施工單位融資，將應(yīng)收賬款作為質(zhì)押擔(dān)保，這也是個辦法。第四，就是以房抵債等等。所以，有些事情和開發(fā)商協(xié)商是可以解決的，大家雙贏，不要一味地對抗，否則會導(dǎo)致雙輸。
第四，我們要及時提起訴訟或者仲裁，這個倒不是為挑動施工單位或房地產(chǎn)公司去打官司，我們企業(yè)原來的慣性思維是：有重大爭議，特別是涉及重大質(zhì)量、安全事故或者結(jié)算價款存在重大爭議并導(dǎo)致虧本才會訴訟，因為訴訟時間太長，萬一遇到法院不公正還更麻煩。但現(xiàn)在不能這么決策了，因為這關(guān)系到你的工程款能不能收回。是否要提起訴訟和仲裁，需要考慮以下幾個遞進因素：第一，通過施工企業(yè)的私力救濟，能否收回工程款；第二，是否可以以房抵債；第三，發(fā)包人是不是惡意地拖欠工程款，并轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；第四，優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。
最后，上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會的龔一民副秘書長對研討會進行了總結(jié)：
我覺得今天的會議不僅氣氛很熱烈，也達到了預(yù)期的目的。今天不是在坐而論道，而是結(jié)合當(dāng)前的形勢、問題和實踐提出了許多有針對性的見解與措施，完全可以用來指導(dǎo)下一階段的工作。
我衷心希望今天到會的各家企業(yè)在應(yīng)對風(fēng)險、化解風(fēng)險中可以做得更好，共同渡過難關(guān)，柳暗花明又一村，得到更好的發(fā)展！
本次研討會所涉及的問題廣泛，所論述的內(nèi)容翔實，涵蓋了企業(yè)在建筑施工過程當(dāng)中所可能遇到的法律風(fēng)險以及防范措施。在研討會的進程中既有法學(xué)研究者針對理論問題的深入研究，也有法律實務(wù)工作者針對實際情況的經(jīng)驗總結(jié)?？梢哉f，本次研討會是由多方合作所共同承辦的一次非常成功的實務(wù)與理論相結(jié)合的研討會。
（上海律協(xié)建筑工程業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
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