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一、我國調解示范條款概述

越來越多的企業(yè)在訂立交易合同時會考慮增加先行調解示范條款，將調解設置前置性爭議解決方案，在調解失敗時，才啟動仲裁或訴訟等方式。這種將調解前置的方案，與習總書記提出的“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”的理念不謀而合。制度理念與實踐操作的契合，既是習近平法治思想生命力的體現(xiàn)，亦使實踐操作獲得更多理論支撐。調解示范條款的適用尤其存在于民商事合同履行過程中，貼合商事爭議解決的市場需求。調解示范條款內(nèi)容及制度的完善，有利于助力商事調解的發(fā)展。

（一）背景與現(xiàn)狀

調解示范條款是由各調解機構提供的，由當事人自行選擇在合同中約定爭議發(fā)生后先行提交某調解機構進行調解的條款，既可適用于爭議發(fā)生前，也可適用在爭議發(fā)生后。面對持續(xù)上升的案件數(shù)量，上海金融法院就運用調解示范條款有效的更進一步從源頭上預防和減少糾紛，解決迫切需要的現(xiàn)實難題。證券類群體糾紛案件量大、投資者訴訟能力較弱，最適宜采用訴前調解模式化解。上海金融法院向上海證券交易所發(fā)出司法建議，建議在股票上市規(guī)則中增設多元解紛條款，引導上市公司積極選擇訴前調解方式化解糾紛，該建議最終被納入2023年2月新修訂的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》中。

 一方面，上海金融法院推出概括性訴前調解承諾機制，即上市公司、金融機構簽署《概括性同意訴前調解確認書》，承諾如無特殊情況，均同意由上海金融法院在立案前進行先行調解，無需再就個案征詢調解意愿。確認書同時對訴前調解的自愿性、保密性、費用減免原則以及不適用訴前調解的范圍等作了說明。該機制的推出，既讓中小投資者無需經(jīng)歷繁瑣訴訟程序即可依法快速獲得賠償，也讓上市公司等被告無需在數(shù)以千計的案件中重復應訴。一經(jīng)推出，便獲得積極響應。截至2023年9月，已有32家公司簽署了《概括性同意訴前調解確認書》，其中包括富國基金管理有限公司、國藥控股（中國）融資租賃有限公司、光大證券股份有限公司等在內(nèi)的大型金融機構及上市公司。另一方面，上海金融法院又推行將先行調解示范條款納入合同，讓更多當事人共同選擇更經(jīng)濟又不傷和氣的訴前調解方式來化解糾紛。截至2023年9月，該院已通過行業(yè)協(xié)會向550余家金融機構進行了推廣，以更前端的多元解紛來實現(xiàn)雙贏多贏共贏。

數(shù)據(jù)顯示，自2022年1月22日證券虛假陳述民事侵權訴訟的立案前置程序被取消后，上海金融法院受理的證券虛假陳述責任糾紛案件中，涉及上市公司的數(shù)量同比增長167%，但今年1至7月，上海金融法院通過訴前調解化解案件1189件，訴前調解成功分流率同比上升58.82個百分點，進入審理程序的證券類案件僅僅623件，同比下降63.8%，一審證券群體性案件持續(xù)上升的態(tài)勢得到明顯扭轉。

我國部分調解機構的調解示范條款如下：

調解機構	調解示范條款
中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調解中心	本合同之各方當事人均愿將因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，提交中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調解中心，按照申請調解時該中心現(xiàn)行有效的調解規(guī)則進行調解。經(jīng)調解后如達成和解協(xié)議，各方都要認真履行該和解協(xié)議所載之各項內(nèi)容。
北京融商一帶一路法律與商事服務中心一帶一路國際商事調解中心	本合同各方一致同意將因本合同產(chǎn)生或與本合同有關的任何爭議或分歧，先行提交一帶一路國際商事調解中心并按其當時所實行的調解規(guī)則調解，且該調解規(guī)則自動并入本條款。
北京仲裁委員會調解中心	雙方就本合同所發(fā)生的及/或與本合同相關的爭議，均提交北京仲裁委員會調解中心按照其調解規(guī)則進行調解。不愿調解或者調解不成時，均提交北京仲裁委員會依據(jù)其現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。
中國海事仲裁委員會	凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，各方同意提交中國海事仲裁委員會按照其《調解規(guī)則》進行調解 調解達成一致意見的，各方同意將達成的和解協(xié)議提交中國海事仲裁委員會，請求按照其《仲裁規(guī)則》的有關規(guī)定，依據(jù)和解協(xié)議內(nèi)容做出裁決書。一方不愿參加調解或者調解未達成一致意見的，各方同意將爭議提交中國海事仲裁委員會按照其《仲裁規(guī)則》進行仲裁。
深圳市藍海法律查明和商事調解中心	本合同在履行過程中發(fā)生爭議，各方均同意遵循“調解優(yōu)先”的原則，首先將糾紛提交深圳市藍海法律查明和商事調解中心進行調解。調解不成的，按下列第___種方式解決（任何一方均不得以調解前置為由對申請方或原告的仲裁或訴訟提出異議，不得以調解前置否認仲裁機構或法院對本合同的管轄權）： （1）提交__________仲裁機構仲裁； 或 （2）依法向__________人民法院起訴。
深圳市坪山區(qū)商事調解院	適用于爭議發(fā)生前 凡因本合同或與本合同有關的任何爭議，包括任何有關合同的成立、效力或終止問題，均應首先提交深圳市坪山區(qū)商事調解院按照該院當時有效施行的調解規(guī)則進行調解，且該調解規(guī)則視為本合同條款，合同各方均表示遵守。 適用于爭議發(fā)生后 凡因本合同或與本合同有關的任何爭議，包括任何有關合同的成立、效力或終止問題，各方當事人一致同意提交深圳市坪山區(qū)商事調解院按照該院當時有效施行的調解規(guī)則進行調解。接受法院或其他機構委托或委派進行調解的，亦應遵守該機構有關訴調對接、仲裁-調解對接等的規(guī)定。
深圳市光明區(qū)民商事調解中心	適用于爭議發(fā)生前 凡因本合同或與本合同有關的任何爭議，包括任何有關合同的成立、效力或終止問題，均應首先提交深圳市光明區(qū)民商事調解中心按照該中心當時有效施行的調解規(guī)則進行調解，且該調解規(guī)則視為并入本條款。 適用于爭議發(fā)生后 凡因本合同或與本合同有關的任何爭議，包括任何有關合同的成立、效力或終止問題，各方當事人一致同意提交深圳市光明區(qū)民商事調解中心按照該中心當時有效施行的調解規(guī)則進行調解。
深圳國際仲裁院調解中心	一、 “調解+仲裁”條款之一：爭議發(fā)生前 凡因本合同所引起的或與本合同有關的任何爭議，各方同意提交深圳國際仲裁院調解中心進行調解。 一方當事人不愿調解或調解不成的，應提交深圳國際仲裁院進行仲裁。 二、“調解+仲裁”條款之二：爭議發(fā)生后 對于本爭議，各方同意提交深圳國際仲裁院調解中心進行調解。 一方當事人不愿調解或調解不成的，應提交深圳國際仲裁院進行仲裁。 三、“調解+仲裁”條款之三：依和解協(xié)議內(nèi)容作出裁決 雙方同意，任何一方均有權將本和解協(xié)議提交深圳國際仲裁院，請求依照仲裁規(guī)則按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決。仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。
橫琴國際商事調解中心	本合同之各方當事人均同意將因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，提交橫琴國際商事調解中心，按照申請調解時該中心現(xiàn)行有效的調解規(guī)則進行調解。經(jīng)調解后如達成調解協(xié)議，各方均應認真履行該調解協(xié)議所載之各項內(nèi)容。
武漢仲裁與調解促進會	本合同各方一致同意將因本合同產(chǎn)生或與本合同有關的任何爭議或分歧，先行提交武漢仲裁與調解促進會按其當時所實行的調解規(guī)則進行調解。
上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心	一、凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，各方均同意先申請上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心進行調解。 二、調解成功的，當事人可申請【有管轄權的人民法院】進行司法確認；或申請【仲裁機構名稱】出具仲裁裁定書，或通過【公證機構】出具公證文書。 三、調解不成的，當事人可向【仲裁機構名稱】申請仲裁；或向【有管轄權的人民法院】提起訴訟。
上海楊浦區(qū)正誠律師調解中心	各方一致同意，與本合同相關的任何爭議或糾紛，須先交由上海楊浦區(qū)正誠律師調解中心進行調解，調解根據(jù)其屆時有效的調解規(guī)則進行。調解不成的，任何一方有權依法向有管轄權的法院提起訴訟。
青島法潤商事調解中心	一、凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，各方均同意提交青島市法潤商事調解中心進行調解。 二、調解成功的，當事人可申請【有管轄權的人民法院】進行司法確認，或通過【公證機構】進行確認出具公證書。 三、調解不成的，當事人可將案件提交【仲裁機構名稱】仲裁，或提交【有管轄權的人民法院】進行訴訟。
四川天府商事調解中心	一、凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，各方均同意提交四川天府商事調解中心進行調解。 二、調解成功的，當事人可申請【有管轄權的人民法院】進行司法確認，或通過【公證機構】進行確認出具公證書。 三、調解不成的，當事人可將案件提交【仲裁機構名稱】仲裁，或提交【有管轄權的人民法院】進行訴訟。

（二）調解示范條款的價值

調解示范條款的設計兼具實體和程序的意義。從實體處理角度，調解示范條款可以為復雜的合同糾紛提供不同的解決方案，有助于各方基于糾紛事實進行調解。而調解示范條款更大的意義在于程序方面，以制度約束保障程序的啟動、開展及后續(xù)程序的進入。

從當事人角度來看，較少對抗性的程序（調解）作為較強對抗性程序（仲裁、訴訟）的前置程序，為雙方當事人設置了合理的糾紛解決預期。在第三方介入前，最為關鍵的是在糾紛產(chǎn)生并陷入僵局時，調解示范條款為調解提供條款依據(jù)，避免一方當事人因主動提出調解而顯得在商業(yè)談判中失去正當性基礎。在糾紛產(chǎn)生初期，調解示范條款是開啟調解入口的直接依據(jù)，有利于糾紛各方體面地留在談判桌前，避免當事人陷入對峙、僵持狀態(tài)，直至被動進入仲裁或訴訟。

從糾紛解決角度來看，調解示范條款設計將解紛環(huán)節(jié)前移，既有利于提高糾紛解決的效率，亦有利于商業(yè)關系的維系。法院訴調中心及一審法院的對調解率的統(tǒng)計顯示，待進入訴訟的案件中大量存在以調解方式化解糾紛的情況。調解示范條款正是將糾紛化解前置的重要途徑，能夠促使在問題尚有多種解決方案時，由當事人通過協(xié)商等方式選擇最有利于解紛成本最小、效率最高、保護商譽的方式。

二、域外經(jīng)驗

將視野從境內(nèi)移到域外，域外的多元糾紛解決機制起步較早，目前已形成較為成熟的調解體系。通過比較研究，能為我國調解示范條款的健全完善提供全新的發(fā)展思路和借鑒意義。放眼國際，對于糾紛化解的約定也推崇綜合運用調解、仲裁與訴訟構建多層爭議解決條款（multi-tiered dispute resolution clause，簡稱MDR條款），在國際領域也被稱為“多層次爭端解決條款”或“多步驟爭端解決替代條款”，有時被稱為“婚禮蛋糕條款”，通過意思自治的形式將調解作為仲裁、訴訟的前置程序，為調解與仲裁、訴訟構建了良好的銜接路徑。

  （一）域外多層爭議解決示范條款

1.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）

《貿(mào)易法委員會調解規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）于1980年7月23日通過，《規(guī)則》提供了一整套程序規(guī)則，當事人可以此為依據(jù)就實施其商業(yè)關系中發(fā)生的調解程序達成協(xié)議?！兑?guī)則》涵蓋調解程序的各個方面，其中提供了一項示范調解條款，確定調解開始和終止的時間，并論及與調解員的任命、費用和作用有關的程序問題以及程序的一般實施?！兑?guī)則》還涉及保密性、證據(jù)在其他程序中的可采性以及對當事人在調解程序進行期間提起司法或仲裁程序的權利所作的限制等方面的問題。

根據(jù)《示范法》第十四條的規(guī)定：“當事人同意調解并明確承諾不在規(guī)定的期限內(nèi)或者具體規(guī)定的事件發(fā)生前對現(xiàn)有或未來爭議提起仲裁程序或司法程序的，仲裁庭或法院應承認此種承諾的效力，直至所有承諾的條件實現(xiàn)為止，但一方當事人認為維護其權利需要提起程序的除外。提起此種程序，其本身不應視為對調解約定的放棄或者調解程序的終止”和《規(guī)則》第十六條的規(guī)定：“雙方當事人應保證在調解程序期間不提出任何仲裁或司法程序，除非一方當事人認為仲裁或司法程序是維護其權利而需要提起時，其才可以提起該程序”。也就是說，如果當事人在仲裁前選擇了調解，那么調解程序進行時不會因任何一方提起仲裁或訴訟而結束，只有在調解不成時，才可進入仲裁或司法程序。此外，根據(jù)《示范法》第十三條的規(guī)定：“除非當事人另有約定，否則調解員不應擔任與調解程序曾經(jīng)或者目前涉及的爭議有關的仲裁員，或者擔任與同一合同關系或者法律關系或者任何相關合同關系或者法律關系所引起的另一爭議有關的仲裁員”和《規(guī)則》第十九條的規(guī)定：“雙方當事人和調解員應保證調解員在調解程序主題的爭端的任何仲裁或司法程序中不得擔任仲裁員或一方當事人的代表或律師，雙方當事人也應保證在上述任何程序中不把調解員作為證人”，調解員和仲裁員的身份應是相互獨立的，除非當事人另有約定，調解員不能在后續(xù)的仲裁程序中擔任仲裁員或證人。

根據(jù)UNCITRAL上述規(guī)定，由此確立的是“仲裁前調解”的仲裁與調解銜接機制，雖然仲裁與調解可以相互銜接，但仲裁和調解的程序相互獨立，調解員與仲裁員的身份原則上不能混同。同時，值得注意的是，根據(jù)《示范法》第十五條的規(guī)定，通過此種模式進行調解所產(chǎn)生的和解協(xié)議具有拘束力和可執(zhí)行性，即和解協(xié)議不用通過仲裁程序進行確認便具有強制執(zhí)行力。

2.國際商會仲裁院（ICC）

ICC在調整和促進國際商業(yè)交往方面已有近80年制訂規(guī)則的經(jīng)驗，其制定的《國際商會友好爭議解決規(guī)則》（The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，以下簡稱《ADR規(guī)則》）為當事人提供了一種更為靈活的糾紛解決方式。

《ADR規(guī)則》于2001年7月1日生效，可適用于國際爭議和國內(nèi)爭議，其實際上是對ICC1988年任擇性《國際商會調解規(guī)則》的修訂，并以一種全新的規(guī)則模式予以替代。《ADR規(guī)則》的一個顯著特征是當事人有權自由選擇其認為最適于解決爭議的方法。若當事人未對采用何種方法達成協(xié)議，則采用調解。這種方法可以在訴訟或仲裁進行之中或之前采用，通常是通過第三方（中間人）的協(xié)助并依照簡單的規(guī)則進行。當事人可以在合同中或在其它任何時候約定采納此種規(guī)則。而且，《ADR規(guī)則》所確定的友好爭議解決方式與ICC的仲裁之間可以相互轉換，即在未能友好解決爭議的情況下，當事人可以訴諸ICC的仲裁；如果在仲裁程序中的爭議能夠以其它更為合意的方法解決，當事人也可以轉而適用友好爭議解決方式?？梢钥闯觯?/span>ICC在爭議解決方式上賦予了當事人極大的選擇權，調解既可以是在仲裁前，也可以貫穿于仲裁程序的始終，從而將仲裁與調解銜接起來。

條款內(nèi)容	說明
條款A：有權選擇適用國際商會調解規(guī)則     在不影響任何其他程序的前提下，當事人可隨時選擇按照國際商會調解規(guī)則解決產(chǎn)生于本合同或與本合同有關的一切爭議。	通過將本條款納入合同，當事人確認可隨時適用國際商會調解規(guī)則下的程序。本條款不構成當事人必須做任何事情的承諾，納入本條款意在提醒當事人可隨時適用調解程序或其他和解程序的可能性。此外，本條款可作為一方當事人向另一方當事人建議調解的基礎。一方或多方當事人亦可在此過程中向國際商會ADR國際中心尋求協(xié)助。
條款B：有義務考慮國際商會調解規(guī)則 對于產(chǎn)生于本合同或與本合同有關的一切爭議，當事人同意首先進行商討并考慮適用國際商會調解規(guī)則解決爭議。	本條款比條款A更進一步，要求當事人在產(chǎn)生爭議時進行商討并一同考慮適用國際商會調解規(guī)則下的程序解決爭議。一方或多方當事人亦可在此過程中向國際商會ADR國際中心尋求協(xié)助。本條款適宜于當事人無意一開始即承諾適用調解規(guī)則解決爭議，而更希望就是否適用調解審理和解決爭議保持靈活性的情形。
條款C：有義務適用國際商會調解規(guī)則解決爭議，需要時允許同時進行仲裁程序 （a）對于產(chǎn)生于本合同或與本合同有關的一切爭議，當事人應首先適用國際商會調解規(guī)則下的程序解決爭議。開始進行國際商會調解規(guī)則下的程序不應阻礙任何一方當事人根據(jù)以下b條款開始仲裁。 （b）凡產(chǎn)生于本合同或與本合同有關的一切爭議均應按照國際商會仲裁規(guī)則由依據(jù)該規(guī)則指定的一名或數(shù)名仲裁員終局解決。	本條款設定了適用國際商會調解規(guī)則下的程序解決爭議的義務，意在確保當發(fā)生爭議時，當事人將嘗試適用調解規(guī)則下的程序解決爭議。本條款亦明確了當事人在開始仲裁程序之前無需完成國際商會調解規(guī)則下的程序，或經(jīng)過約定期限。此亦為調解規(guī)則第10條第（2）款中的默認機制。本條款規(guī)定國際商會仲裁為終局解決爭議的方式。如需要，亦可對本條款進行調整，另行規(guī)定不同形式的仲裁、司法或其他類似程序作為終局解決爭議的方式。
條款D：有義務適用國際商會調解規(guī)則解決爭議，之后按需要提交國際商會仲裁 對于產(chǎn)生于本合同或與本合同有關的一切爭議，當事人應首先適用國際商會調解規(guī)則下的程序解決爭議。如果在提交調解申請書后【45】天內(nèi)，或在當事人書面約定的其他期限內(nèi)，該爭議未能根據(jù)該規(guī)則解決，則該爭議應按照國際商會仲裁規(guī)則由依據(jù)該仲裁規(guī)則指定的一名或數(shù)名仲裁員終局解決。	與條款C類似，本條款設定了適用國際商會調解規(guī)則下的程序解決爭議的義務。與條款C不同的是，本條款規(guī)定在提交調解申請書后，必須經(jīng)過約定的期限才可以開始仲裁程序。本示范條款中建議的期限為45天，但當事人應選擇其認為適合于所涉合同的期限。條款D更改了國際商會調解規(guī)則第10條第（2）款中規(guī)定的允許在進行國際商會調解規(guī)則下的程序的同時開始司法、仲裁或類似程序的默認機制。與條款C類似，條款D規(guī)定國際商會仲裁為終局解決爭議的方式。如需要，亦可對本條款進行調整以另行規(guī)定不同形式的仲裁、司法或其他類似程序作為終局解決爭議的方式。

對于上述示范條款，ICC還做了特別說明：示范條款中既有僅約定調解程序的條款，也有約定調解程序并列或優(yōu)先于仲裁等其他程序的條款。其中，條款C和條款D將調解與仲裁相結合，條款C規(guī)定兩個程序可同時進行，條款D規(guī)定兩個程序必須先后進行；條款B規(guī)定當事人負有考慮適用國際商會調解規(guī)則的義務；約束力最小的條款A僅提醒當事人有權選擇適用國際商會調解規(guī)則。每個條款后都附有一般性說明以指導該條款的使用，說明其具體效果和含義，并指導當事人應如何根據(jù)特定需求和情況進行調整。當事人在將任何該等條款納入其合同中時，應考慮任何可能影響該等條款在適用法律下的可執(zhí)行性的因素。

此外，《ADR規(guī)則》對ADR程序的進行作了較為詳細的規(guī)定。其同時也規(guī)定，除非當事人另有書面約定，中間人不得在與ADR程序所涉爭議事項有關的司法、仲裁或類似程序中擔任法官、仲裁員、專家或其中任何一方當事人的代理人或顧問。除非所適用的法律要求或全體當事人另有書面約定，中間人不得就ADR程序的有關事宜在任何司法、仲裁或類似程序中作證。這一點與上述UNCITRAL的規(guī)定相似，即避免調解員和仲裁員發(fā)生混同，從而保證仲裁員的公正性與獨立性以及調解員的中立性。

3.新加坡國際仲裁中心（SIAC）

SIAC《仲裁規(guī)則》的制定以UNCITRAL的仲裁規(guī)則為準，并作出了一些創(chuàng)新。根據(jù)SIAC的《仲裁規(guī)則》第19.1條：“仲裁庭在征詢當事人的意見后，應當以其認為合適的方式進行仲裁程序，以確保公平、快捷、經(jīng)濟、終局地解決爭議事項”和第19.3條：“仲裁庭組成后，仲裁庭應在實際可行的情況下，盡快與當事人舉行審前預備會議，通過面談或者其他任何方式，討論對案件最適合和最有效率的程序”，在仲裁庭組成后，當事人依然可以進行調解，且在實際可行時，仲裁庭是應當通過舉行審前預備會議的方式與當事人討論是否可采用調解或其他的方式解決爭議。此外，根據(jù)該規(guī)則第19.7條：“院長可以在仲裁程序的任何階段，要求當事人和仲裁庭舉行會議，討論對案件最適合和最有效率的程序。該等會議可以通過面談或者其他任何方式進行”，院長可以在任何時候要求雙方當事人和仲裁庭舉行會議，討論是否采用調解或者繼續(xù)仲裁或者采用其他更合適高效的方式解決爭議，且當事人必須參加該會議。從以上規(guī)定可以看出，SIAC通過仲裁庭預備會議和院長會議的方式，使得調解以及其他糾紛解決方式與仲裁之間相互銜接，且該會議給予仲裁庭和當事人的責任和義務是強制性的，通過這種先由仲裁庭、院長等專業(yè)人士對案件進行充分考量和判斷后，再與當事人商討最優(yōu)的解決方式和程序，促進當事人之間溝通和交流，減少當事人之間的對抗性，從而促進當事人之間達成調解。

（二）域外法院對MDR條款效力的審查路徑

域外法院對MDR條款效力的審查路徑存在也發(fā)生了變化：從判斷MDR條款中前置調解程序是否完成，轉為區(qū)分仲裁、訴訟的管轄權與可受理性，并將前置調解程序的完成僅視為仲裁、訴訟的受理條件?！顿Q(mào)易法委員會國際商事調解和調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》中對調解程序與仲裁、訴訟程序的對接給出的方案兼具克制與平衡：既尊重當事人對程序的選擇，如當事人選擇在調解未完成時不進行仲裁或訴訟（調解不成才訴諸仲裁），則應尊重這種選擇；同時亦保留一方當事人提起仲裁或訴訟的權利，蓋因獲得公正審理的權利涉及基本憲法權利。第14條規(guī)定：“當事人同意調解并明確承諾不在具體規(guī)定的期限內(nèi)或者具體規(guī)定的事件發(fā)生前對現(xiàn)有或者未來爭議提起仲裁程序或者司法程序的，仲裁庭或者法院應承認此種承諾的效力，直至所作承諾的條件實現(xiàn)為止，但一方當事人認為維護其權利需要提起程序的除外。提起此種程序，其本身不應視為對調解約定的放棄或者調解程序的終止?！备鲊痉▽嵺`中一度普遍采用考察仲裁程序的啟動條件是否滿足的審查路徑。而在Interna?tional Research Corp. PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd.一案中，新加坡法院即認為，“調解不成才訴諸仲裁”的條款屬于仲裁的先決條件，同樣的審查思路已多次出現(xiàn)在各國法院對MDR條款的認定中。

三、我國調解示范條款的困境及出路

調解的最大優(yōu)勢在于其充分賦予當事人意思自治，但同時伴隨的問題也是調解程序的非強制性，往往會導致不僅調解自身的程序價值難以發(fā)揮，甚至反而會阻礙后續(xù)爭議解決程序的開展。

（一）調解程序的非強制性

對于適用了調解示范條款的當事人來說，調解僅是其解決合同爭議的方式之一，此外仍有訴訟和仲裁可以選用。調解方式體現(xiàn)了當事人對自身商業(yè)利益的處分，但并不構成商事爭議糾紛解決的必經(jīng)程序。在我國現(xiàn)行的法律體系下，即使約定“調解優(yōu)先”條款，當事人仍然可以根據(jù)合同約定選擇仲裁或提起訴訟，任何一方均不得以調解前置為由對申請方或原告的仲裁或訴訟提出異議，不能以調解前置否認仲裁機構或法院對案件的管轄權。

而調解示范條款作為運用在合同約定的爭議解決條款，仍應從合同條款的角度予以解讀：合同權利義務條款的約定不明可能有損當事人的實體權利；而調解條款約定不明時，則可有損程序利益，包括對調解協(xié)議可執(zhí)行性的影響，以及對仲裁程序的啟動、仲裁裁決可執(zhí)行性的影響。

目前在我國仲裁司法審查案件中，即便存在當事人未全面履行調解條款約定的情形，法院并未輕易否認仲裁協(xié)議的效力。尤其在仲裁裁決已作出后，法院所持觀點通常是維護仲裁裁決的確定性。區(qū)分調解條款約定是否明確，法院通常采取以下兩條審查路徑。

一是當事人未明確約定調解期限、標準。此類情形常約定為，“雙方應共同友好協(xié)商調解，調解不成則提交仲裁”。然而調解作為約定的前置程序，調解不成的標準實難界定，是雙方難以進入調解程序，還是已進入調解程序但未能達成調解協(xié)議？對此，法院認為當事人申請的仲裁的行為應視為已出現(xiàn)了“調解不成”的結果，仲裁庭有權受理案件。在涉外仲裁裁決的執(zhí)行中，最高院2008年在復函中指出，當事人約定的“友好協(xié)商”屬于程序上要求協(xié)商的形式，“協(xié)商不成”則為必須有協(xié)商不成的結果，當事人申請仲裁的行為應視為已經(jīng)出現(xiàn)該結果?！霸谇耙豁棗l件（友好協(xié)商）難以界定履行標準，而后一項條件（協(xié)商不成）已經(jīng)成立的情況下，仲裁庭有權依據(jù)該仲裁協(xié)議受理案件?！焙喲灾醇s定不明的調解程序并不影響后續(xù)仲裁程序的開啟，亦不會影響仲裁裁決的效力和可執(zhí)行性。

二是當事人協(xié)商、調解期限具有明確約定。2007年的百事可樂案是我國“以協(xié)商期為由拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決”的首起案件。其案涉合同的爭議解決條款中約定了45天的協(xié)商期。因此法院認為，在百事公司沒有向四川百事發(fā)出任何要進行協(xié)商的通知、也沒有協(xié)商行為的情況下，仲裁庭受理仲裁申請“與當事人間的仲裁議不符，以仲裁裁決存在著仲裁程序與仲裁協(xié)議不符的情形為由，故而拒絕承認和執(zhí)行。據(jù)此，當事人如明確約定了調解期限等前置程序要件，但又未經(jīng)履行，則可能影響仲裁裁決的可執(zhí)行性。然而近年來針對境內(nèi)仲裁機構裁決的撤裁申請中，法院不約而同地采取了支持仲裁的立場。法院給出的理由包括，首先，仲裁前爭議解決程序并不屬于仲裁程序的范圍。仲裁程序通常是從當事人提交仲裁申請書開始啟動，而申請仲裁前的協(xié)商、調解等前置程序，并未包含在仲裁程序中，亦不影響仲裁案件的公正裁決，故而不符合申請撤銷的法定要件。其次，當事人在仲裁程序中并未對仲裁協(xié)議效力提出異議。由于仲裁案件被申請人并未在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議效力提出異議，接受了仲裁委的仲裁。因此，即便未嚴格滿足前置程序要求，亦不影響仲裁協(xié)議效力。

法院對仲裁裁決采取支持態(tài)度的理念在于，在仲裁過程中，當事人隨時有權通過協(xié)商達成調解，仲裁啟動之前的調解程序未完成，并不影響仲裁中雙方繼續(xù)進行協(xié)商或調解。當事人在仲裁中沒有提出前置程序未達成，并就仲裁的管轄提出異議，而在仲裁裁決作出后，通常是敗訴方又以仲裁程序或仲裁委員會無權仲裁為由提出撤銷，此時否定仲裁裁決的效力，既缺乏法律依據(jù)，亦無益于當事人的意思自決。

（二）我國現(xiàn)階段調解示范條款的問題

除上述調解自身的過程非強制性的限制外，由于在我國調解的運用還尚未成熟，我國各調解機構提供的調解示范條款還存在著很多典型問題。

1.立法缺位

當前沒有法律明確規(guī)定調解示范條款的效力和法律后果。這使得人們對條款的具體約束力和法律效果不明確，意義和作用不清晰。我國現(xiàn)階段沒有統(tǒng)一的調解法，僅有《中華人民共和國人民調解法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》部分條款以及一些零散的司法解釋、司法文件對其進行規(guī)定，《人民調解法》也僅僅規(guī)定了人民調解目前在我國社會中的應用，并未涉及調解示范條款。2009《意見》、2016《意見》等司法解釋以及司法政策等也都是零星的、寬泛的規(guī)定，過于原則和抽象，缺乏針對性和可操作性。

立法缺位將會對我國商事調解的發(fā)展造成諸多不利影響。從國內(nèi)角度來講，會使得商事調解失去權威性和公信力從而在一定程度上阻礙其發(fā)展。我國對于商事調解制度并沒有全面科學的認知，甚至將人民調解制度和商事調解制度混淆，對商事調解的認可度并不高。從國際層面來看，全國性商事調解立法的缺位還會嚴重影響到國內(nèi)外制度的銜接問題，在《新加坡調解公約》生效后，我國未來要根據(jù)該公約建立一套司法確認和直接執(zhí)行程序，必然會與現(xiàn)有的復雜的司法確認機制進行區(qū)分和有效銜接，在立法缺位的情況下會給法院、調解機構等帶來諸多困難。

調解及ADR做得好的國家一個突出特點，就是將調解作為訴訟、仲裁的前置程序，由專門機構、專業(yè)人員來居中調停。沒有經(jīng)過前期的調解程序，后面的訴訟、仲裁程序將對拒絕調解的人做出不利的裁判。而這個調解前置最有力的抓手就是當事人在合同中選用的調解示范條款，并從法律上予以完善配套規(guī)定，使調解前置程序具有法律意義上的義務及后果。而我國沒有設定這個前置程序，訴訟、仲裁過程中都可以進行調解。

2.部分機構的調解示范條款程序設置單一

以武漢仲裁與調解促進會提供的調解示范條款為例：“本合同各方一致同意將因本合同產(chǎn)生或與本合同有關的任何爭議或分歧，先行提交武漢仲裁與調解促進會按其當時所實行的調解規(guī)則進行調解?！辈糠终{解機構設計的調解示范條款局限于自身機構的職能，僅是基本的約定本合同爭議先行提交本機構進行調解。該類的條款設計存在的弊端也顯而易見：一是與訴訟、仲裁的爭議解決途徑之間缺乏清晰的銜接，這導致在實際應用中出現(xiàn)不清楚調解能否先行替代訴訟、仲裁程序分流化解爭議或與之并行的情況。二是缺乏統(tǒng)一的模式，我國目前的調解示范條款還是以各調解機構為單位，形成獨立作戰(zhàn)的割裂狀況。這就導致了若當事人產(chǎn)生爭議時，若當事人調解不成，此調解條款對后續(xù)的爭議解決程序進路毫無助益，甚至可能會產(chǎn)生阻礙，例如出現(xiàn)合同約定由上海的調解機構進行調解，又約定由北京的仲裁機構進行仲裁或按照法律規(guī)定應由北京法院進行管轄情況，當事人反而可能會因為調解程序的空耗而增加爭議解決成本或選擇直接放棄進入調解程序。

3.調解履行標準的非明確性

以深圳國際仲裁院調解中心提供的調解示范條款為例：“凡因本合同所引起的或與本合同有關的任何爭議，各方同意提交深圳國際仲裁院調解中心進行調解。 一方當事人不愿調解或調解不成的，應提交深圳國際仲裁院進行仲裁?！焙沃^“不愿調解或調解不成”，未約定明確的調解期限，也未有調解不成的具體情形。多國司法案例表明，調解條款中前置程序的約定不明時，可能導致調解協(xié)議本身缺乏可執(zhí)行性。但調解條款中前置程序約定不明對仲裁的管轄及仲裁裁決可執(zhí)行性的影響更為突出。如果雙方跳過了爭議解決條款中約定的前置調解程序，或未按約履行前置調解程序，可能在一方提起仲裁后受到仲裁庭的審查，導致仲裁案件無法受理或無法如期受理，甚至在仲裁后導致《紐約公約》項下仲裁裁決承認與執(zhí)行的困難

綜上所述，我國調解示范條款存在以機構為單位、缺乏統(tǒng)一模式、名稱不確定、與現(xiàn)行爭議解決途徑銜接不清、缺乏法律明確規(guī)定等不足之處，導致其條款的效力和法律后果不明確。

（三）我國調解示范條款的完善建議

針對我國調解示范條款存在的問題，可從以下幾方面著手進行建設：

1.在法律層面上構建良好銜接

確保調解示范條款與其他相關法律條款之間具有清晰的銜接關系，明確調解程序在爭議解決途徑中的順位和作用。我國可以在繼續(xù)完善訴調對接和司法確認模式的同時，以“把非訴訟機制挺在前面”為目標，構建強制性調解前置程序或賦予調解前置約定予法律效力保障，發(fā)揮其在減少訴訟、預防和早期解紛、實行市場治理和商事主體自治方面的重要作用。因為調解條款與其他合同條款的設置和對合同的解釋一樣，設置應具體明確，而對調解條款的解讀應在尊重意思自治的基礎上對程序的穩(wěn)定性給予充分尊重。因此，我國調解機構推出的調解示范條款應構建統(tǒng)一的行業(yè)標準，推動完善多層爭議解決條款，在合同中設置多個爭議解決層級，如先嘗試協(xié)商解決，若協(xié)商不成則通過調解，最后再考慮訴訟或仲裁。這樣可以為當事人提供更多選擇，靈活適應不同類型和程度的爭議。即這些條款規(guī)定ADR或調解必須首先啟動；只有當這些程序失敗時，才可以再啟動仲裁程序。對于調解的期限、調解不成功的情形也需予以具體明確。

2.鼓勵添加與調解費用的負擔掛鉤的違約金條款

各調解機構目前推出的調解示范條款受困于調解程序的非強制性而收效甚微。對此，各調解機構可擬定違反前置調解履行義務的違約金條款作為調解示范條款的可選擇性適用條款，通過當事人自身的意思自治，使調解履行義務真正化為合同義務，具有涉及當事人實體權利義務的法律后果，而不是僅作為“午夜條款”為完成合同的擬定而草草收場。通過在合同中明確規(guī)定違約金條款與調解費用的關系，鼓勵雙方當事人更加積極主動地通過調解解決爭議，增加調解的吸引力和效果。

3.明確調解示范條款的適用范圍

根據(jù)《最高法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第三百五十七條規(guī)定了五種人民法院裁定不予受理當事人申請司法確認調解協(xié)議的情形：一是不屬于人民法院受理范圍的；二是不屬于收到申請的人民法院管轄的；三是申請確認婚姻關系、親子關系、收養(yǎng)關系等身份關系無效、有效或者解除的；四是涉及適用其他特別程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序審理的；五是調解協(xié)議內(nèi)容涉及物權、知識產(chǎn)權確權的。各調解機構提供調解示范條款時，可將上述情形一并向合同當事人進行提示，避免在適用調解示范條款時出現(xiàn)歧義和爭議。此外，各調解機構還可以通過分級規(guī)劃，明確規(guī)定適用的案件類型、款項金額等指標來界定適用范圍。

簡言之，通過保持法律銜接、掛鉤違約金條款、完善多層爭議解決條款、明確適用范圍等方式，可以促進我國調解示范條款在爭議解決中的有效應用。