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一、引言
貨運(yùn)代理（Freight Forwarder）之于國際貿(mào)易的重要性現(xiàn)如今已毋庸贅述。作為一種不可或缺的服務(wù)性行業(yè)，貨運(yùn)代理在中國誕生的時間并不長久，但隨著我國加入WTO之后對外開放的深化，貨物進(jìn)出口的爆發(fā)性增長，以及沿海發(fā)達(dá)城市多個世界級貨運(yùn)海港、空港的建立，貨代行業(yè)在近十幾年內(nèi)扮演了日漸重要的角色。然而，與這一行業(yè)的重要性以及繁榮發(fā)展不相協(xié)調(diào)的，是仍有兩方面不容忽視的問題存在：
其一，從當(dāng)前現(xiàn)狀看，盡管經(jīng)營貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)的企業(yè)、個體數(shù)量龐大，業(yè)務(wù)領(lǐng)域也隨著貨代市場的逐步放開，由傳統(tǒng)的訂艙、報(bào)關(guān)等單一代理事項(xiàng)拓展至包括無船（契約）承運(yùn)人、運(yùn)輸物流業(yè)等綜合領(lǐng)域，但其行業(yè)本身難言成熟，專業(yè)層次不高是常態(tài)，至于違規(guī)經(jīng)營、無序競爭等現(xiàn)象更是屢見不鮮；
其二，從立法狀況看，當(dāng)前與該行業(yè)相關(guān)的立法層次亦相對較低，尤其在商事立法上嚴(yán)重滯后。與其他大陸法系國家不同，我國民法典等基礎(chǔ)性法律對于貨運(yùn)代理合同并沒有專門性規(guī)定。貨代合同作為無名合同，實(shí)踐中均按照民法典·合同編第467條（原《合同法》第124條）之規(guī)定，參照適用最相類似的委托合同條款。但是，只要對實(shí)務(wù)稍有了解即可知道，貨代行業(yè)中諸多特殊規(guī)則、交易習(xí)慣在委托合同中實(shí)難一一對應(yīng)，簡單類推或者套用的結(jié)果，只能是司法裁判無法得到行業(yè)認(rèn)同。
針對上述問題，司法領(lǐng)域內(nèi)，首先是最高院于2012年發(fā)布了《關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2012】3號，以下簡稱《最高院解釋》），繼而上海高院于2014年發(fā)布了一份指導(dǎo)司法實(shí)踐的《關(guān)于審理貨運(yùn)代理合同糾紛案件若干問題的解答（二）》（以下簡稱《高院解答》）?？梢哉f，《高院解答》以其高度的專業(yè)性，在實(shí)務(wù)中影響巨大，在貨代糾紛的主要問題上，《最高院解釋》與后者的釋法思路高度一致。但是，根本上看，兩者均未脫委托合同之窠臼。尤其在對涉及“轉(zhuǎn)委托”這一貨代行業(yè)的常規(guī)操作的定性上，顯得流于理想化，意圖通過單方面地對受托人課以“兩面合同責(zé)任”，來“遏止甚至逐步減少受托人的轉(zhuǎn)托行為”，存在不少值得商榷之處。
鑒此，本文擬以貨代行業(yè)的轉(zhuǎn)委托實(shí)務(wù)為切入，另辟蹊徑從行紀(jì)的視角，對該行業(yè)現(xiàn)象嘗試全新的解讀。
二、貨運(yùn)代理業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象分析與正名
根據(jù)《上海海事法院海事審判情況通報(bào)（2017）—— 涉“一帶一路”審判情況及十大典型案例通報(bào)》的當(dāng)年度數(shù)據(jù)：“一審海事海商案件收3914件，結(jié)3904件。受理案件中，海上、通海水域貨運(yùn)代理合同糾紛數(shù)量最多，共計(jì)2828件；海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛數(shù)量位居其次，共計(jì)487件。上述兩類案件合計(jì)占一審海事海商案件收案總量的84.70%。” [1] 也即，貨代糾紛目前依然是涉訴最多的案件類別，且居高不下，僅該一類即占據(jù)收案量的七成以上。當(dāng)然，這類糾紛并不一定都是轉(zhuǎn)委托所引起，但數(shù)據(jù)說明貨運(yùn)代理實(shí)務(wù)中存在大量的轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象則是不爭的事實(shí)。 [2] 需知，這一行業(yè)狀況自前述的《高院解答》作為審判規(guī)則指引發(fā)布以來已過去了七年，而《高院解答》中所期待的“貨代行業(yè)的層層轉(zhuǎn)托現(xiàn)象屢受詬病，實(shí)有規(guī)范必要，通過對受托人課以兩面合同責(zé)任，有助于遏止甚至逐步減少受托人的轉(zhuǎn)托行為……”，這一美好的愿景卻遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為同司法界對貨代行業(yè)內(nèi)長期存在的“轉(zhuǎn)委托”現(xiàn)象的“成見”有關(guān)，總認(rèn)為轉(zhuǎn)委托是一種需要遏止的、負(fù)面的行業(yè)現(xiàn)象，卻未能從貨代實(shí)務(wù)去反思該現(xiàn)象存在的合理性，以及怎樣去有效引導(dǎo)。
1、轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象的存在與貨代行業(yè)自身屬性有關(guān)
首先，從貨運(yùn)代理行業(yè)的現(xiàn)狀來看，不容否認(rèn)的是，隨著行業(yè)競爭日趨激烈，現(xiàn)階段貨運(yùn)代理企業(yè)走規(guī)?；⒍嘣?jīng)營路線（尤其體現(xiàn)在對接物流運(yùn)輸行業(yè)的整合效應(yīng)）的趨勢已日漸明朗，但這并不等同于該行業(yè)的進(jìn)入門檻或服務(wù)模式已經(jīng)有了根本性轉(zhuǎn)變，至少在今天看來，該行業(yè)也很難說與十年前有什么本質(zhì)不同。據(jù)早前業(yè)內(nèi)人士的估計(jì)，包括通過審批或在商務(wù)部備案的貨代企業(yè)在內(nèi)，如果計(jì)入眾多中小企業(yè)和掛靠在其他企業(yè)的貨代，則國內(nèi)從事貨代行業(yè)的總數(shù)約達(dá)3至4萬家。 [3]
這一現(xiàn)實(shí)也是貨運(yùn)代理作為輕資產(chǎn)服務(wù)業(yè)其自身屬性所決定，即經(jīng)營的關(guān)鍵在于人，較之于航運(yùn)業(yè)的其他領(lǐng)域，對資金和技術(shù)的要求相對較低；一定數(shù)量的有經(jīng)驗(yàn)的業(yè)務(wù)員，辦公條件備齊電話、傳真、電腦等就足夠一個小型貨代公司開展業(yè)務(wù)了。實(shí)務(wù)中，甚至還廣泛存在大量的個人獨(dú)立經(jīng)營貨代的現(xiàn)象，常見的即某業(yè)務(wù)員在某大型運(yùn)輸或外貿(mào)企業(yè)工作多年，積累了一定工作經(jīng)驗(yàn)及渠道資源之后，采取保留社保關(guān)系后單干，或直接辭職將社保轉(zhuǎn)到某有資質(zhì)貨運(yùn)企業(yè)的方式，脫離原單位獨(dú)立開展貨代業(yè)務(wù)。
因此，對于此類中小型貨代乃至個人而言，掛靠、承包、借資質(zhì)、借用發(fā)票公章等經(jīng)營方式司空見慣，至于“轉(zhuǎn)委托”幾乎可以說是必然的?！皩訉愚D(zhuǎn)托，認(rèn)人不認(rèn)單”依然是當(dāng)前貨運(yùn)代理行業(yè)的現(xiàn)狀。
2、轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象的存在也是貨代實(shí)務(wù)的需要
事實(shí)上，這一點(diǎn)如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)的供需關(guān)系角度分析則很容易理解。誠然，中小型乃至個體的貨代服務(wù)提供者存在業(yè)務(wù)不專業(yè)、經(jīng)營不規(guī)范、無資質(zhì)及抗風(fēng)險能力差等問題，但與供應(yīng)條件相對應(yīng)的是需求，對于大多數(shù)以散貨、拼箱為主的中小型外貿(mào)企業(yè)而言，大型貨運(yùn)代理企業(yè)所能夠提供的大企業(yè)背景、流程化服務(wù)并不足以滿足其需求，他們更追求訂艙、報(bào)關(guān)及時性、靈活性與經(jīng)濟(jì)性，至于究竟被轉(zhuǎn)托了幾層并不十分關(guān)心，他們更注重的是辦理的結(jié)果。因此，我們在實(shí)務(wù)中常?？吹?，托運(yùn)人習(xí)慣選擇約定一筆一攬子費(fèi)用作為完成整個受托事務(wù)的對價，而這恰恰是中小型貨代的優(yōu)勢，他們一方面在各自關(guān)系渠道內(nèi)有相當(dāng)?shù)淖h價能力，另一方面也能夠接受靈活的付款安排，甚至為了攬貨愿意墊付費(fèi)用。
此類中小型、個體貨代服務(wù)提供者的某些經(jīng)營活動可能于法有悖，但恰恰是他們填補(bǔ)了市場需求的空白。
即使我們從貨運(yùn)代理的業(yè)務(wù)層面看，特定條件之下，轉(zhuǎn)委托客觀上也必不可少。國際貿(mào)易體系中，很多情況下目的港、發(fā)貨港均在海外，國內(nèi)的貨運(yùn)代理企業(yè)在海外未必有足夠的分支機(jī)構(gòu)，而由托運(yùn)人自行聯(lián)絡(luò)海外當(dāng)?shù)氐呢涍\(yùn)代理企業(yè)也不現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，托運(yùn)人委托國內(nèi)貨代企業(yè)，國內(nèi)貨代企業(yè)再轉(zhuǎn)托海外代理就是現(xiàn)實(shí)可行的做法。
例如：“嘉宏航運(yùn)（天津）有限公司等與臨沂裕隆食品有限公司貨運(yùn)代理糾紛上訴案”（以下簡稱嘉宏航運(yùn)案） [4] 一案中，原告托運(yùn)人之所以委托嘉宏航運(yùn)，原因就在于其已經(jīng)運(yùn)到哥倫比亞的貨物被買家拒收而留置港口，急需轉(zhuǎn)運(yùn)，而嘉宏航運(yùn)轉(zhuǎn)委托福瑞內(nèi)特有限公司（FREIGHTNET LTDA，以下簡稱福瑞公司）的原因，也是因?yàn)榧魏旰竭\(yùn)在哥倫比亞當(dāng)?shù)夭o分支機(jī)構(gòu)，需轉(zhuǎn)托一家當(dāng)?shù)仄髽I(yè)來代辦租船訂艙、退運(yùn)手續(xù)。這一操作本無可厚非，因?yàn)槿绻瑯右泻Ｍ猱?dāng)?shù)卮?，與其由不諳熟業(yè)務(wù)的托運(yùn)人自行辦理，不如由托運(yùn)人在國內(nèi)委托一家專業(yè)機(jī)構(gòu)代辦更合乎情理。事實(shí)上，最后無法退運(yùn)是發(fā)生了不能苛責(zé)次受托人的其他事由，而非轉(zhuǎn)委托這一行為本身所致（后文將具體分析）。
3、對“轉(zhuǎn)委托”的指責(zé)未必不是托運(yùn)人的借口
最后，某些具體案件中，我們不得不說很多情況下，指責(zé)貨代企業(yè)實(shí)施了“轉(zhuǎn)委托”有時候可能是托運(yùn)人拒付各項(xiàng)費(fèi)用的借口，或者有將收貨人的背約“遷怒”于貨代企業(yè)，或者有轉(zhuǎn)嫁進(jìn)出口貿(mào)易損失的因素在內(nèi)。比如，前述的嘉宏航運(yùn)案中，收貨人拒絕按福瑞公司的要求配合開具保函才是貨物最終無法退回的原因，如果按業(yè)內(nèi)觀點(diǎn)，則該批貨物很有可能是被“黑”了，而貨代企業(yè)成了替罪羊。
另一個有關(guān)判例，可以參見本市閔行區(qū)人民法院審理的“A運(yùn)輸服務(wù)有限公司上海分公司訴上海B貨物運(yùn)輸代理有限公司貨運(yùn)代理合同糾紛案”。 [5] 在該案中，被告B委托原告A托運(yùn)一批貨物自PVG至HAM，原告接單后轉(zhuǎn)托案外人C辦理航空托運(yùn)，案外人C將該批貨物如期交付了航空公司承運(yùn)。結(jié)果航空公司在運(yùn)輸中發(fā)生失誤，到港后未能全部卸下該批貨物，而遺留了一部分被航班帶至下一個機(jī)場，最終導(dǎo)致收貨人交貨期延誤。盡管該案件明顯系承運(yùn)人過錯所致，與貨代公司的履約無關(guān)，但被告B拒絕了支付原告A運(yùn)費(fèi)等要求，于是引起訟爭。
需要補(bǔ)充說明的是，在諸多轉(zhuǎn)委托的貨代企業(yè)中，司法界所詬病的業(yè)務(wù)不專業(yè)、經(jīng)營不規(guī)范等亟待改善之處確實(shí)存在，但即便如此，無論轉(zhuǎn)托幾層，最終的受托人在多數(shù)情況下仍是一家有資質(zhì)和能力辦理受托事務(wù)的法人，很多時候甚至是一家大型貨運(yùn)代理企業(yè)或者無船承運(yùn)人。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的“信息費(fèi)用”、“交易成本”等概念看，對于大型貨代企業(yè)而言，正是由于其巨大的業(yè)務(wù)量能夠?qū)崿F(xiàn)更低的成本（現(xiàn)階段有一定資金實(shí)力的貨代公司常常以租船人的身份程租或期租船舶），實(shí)務(wù)中才受眾多中小型、個體貨代青睞，紛紛將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)托過來。對他們而言，依托大公司賺取轉(zhuǎn)托過程中的差價是重要的利潤來源；而對于大公司，則省去了攬貨的時間與機(jī)會成本，這在客觀上是雙贏的經(jīng)濟(jì)活動。這個前提下，對于托運(yùn)人，只要最終受托人在約定時間內(nèi)完成受托事務(wù)，到底轉(zhuǎn)托了幾層并不損害其實(shí)際利益。
由是可知，“轉(zhuǎn)委托”就其本身而言，并非什么值得詬病的貨代行業(yè)負(fù)面現(xiàn)象，反而是這一行業(yè)在國內(nèi)市場化之下的一種自我調(diào)節(jié)機(jī)制，這在司法界亟待正名。
三、行紀(jì)視角下看委托合同與轉(zhuǎn)委托責(zé)任
盡管我們可以去論證，實(shí)務(wù)層面貨代行業(yè)轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象的存在具有一定合理性，但如前所述，在審判實(shí)踐的指導(dǎo)與規(guī)則層面，關(guān)于轉(zhuǎn)委托行為的認(rèn)定上，無論是《高院解答》還是《最高院解釋》，其采取嚴(yán)格主義的路徑是一脈相承的。正如最高院民四庭負(fù)責(zé)人在解釋出臺時的答記者問中明確回應(yīng)的那樣：“……但《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定就海上貨運(yùn)代理合同關(guān)系而言過于原則，據(jù)此，司法解釋其他條款主要是針對海上貨運(yùn)代理合同中的典型性問題，依據(jù)《合同法》委托合同一章中有關(guān)條款作出了更為明確、細(xì)致的規(guī)定。如貨代業(yè)務(wù)中層層轉(zhuǎn)委托關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？對此，司法解釋采取了嚴(yán)格控制轉(zhuǎn)委托的司法政策，以禁止轉(zhuǎn)委托為原則?！?/span> [6] 另一方面，在如何認(rèn)定“轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意”這一爭議問題上，《高院解答》中的意見也相當(dāng)明確：“有證據(jù)證明委托人與受托人約定了受托人的轉(zhuǎn)委托權(quán)限或者委托人對受托人的轉(zhuǎn)委托行為明確表示同意的，可認(rèn)定為‘轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意’。僅有證據(jù)證明委托人明知受托人將貨運(yùn)代理事務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)委托第三人處理而未表示反對的，不能認(rèn)定為‘轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意’?！睋Q言之，即不支持所謂“默示同意”一說，只有在有證據(jù)證明的“明示同意”前提下，方可認(rèn)定轉(zhuǎn)委托經(jīng)過了委托人同意。 [7]
至于當(dāng)前的審判規(guī)則為何要如此嚴(yán)格地限定轉(zhuǎn)委托的適用，筆者以為，除了遏止轉(zhuǎn)委托現(xiàn)象的政策性目的，不外乎是為了在轉(zhuǎn)委托的第三人與委托人之間設(shè)置一道藩籬，用以保護(hù)委托人免受第三人責(zé)任追究之牽連。
說到底，這樣做是為了保障委托人的權(quán)益，但采取的方法卻超越了民法典·合同編第926條（大致對應(yīng)原《合同法》第403條）之規(guī)定，從法理上看，頗有商榷的余地。結(jié)合前述貨代行業(yè)實(shí)務(wù)，以及目前的相關(guān)判例，已經(jīng)出現(xiàn)了委托人與受托人、第三人之間權(quán)利義務(wù)相對失衡的狀況。其中既涉及類推適用委托合同之困境，也存在可能的類推適用行紀(jì)合同之出路，具體論證如下：
1、關(guān)于“嘉宏航運(yùn)案”判例的分析與啟示
我們再以前文提到的嘉宏航運(yùn)案為例。該案中，主要涉及四方當(dāng)事主體，分別是國內(nèi)的托運(yùn)人（貨物的賣方、委托人）、哥倫比亞的收貨人（貨物的買方），以及托運(yùn)人在國內(nèi)委托的貨代嘉宏航運(yùn)（受托人），嘉宏航運(yùn)轉(zhuǎn)委托的哥倫比亞貨代福瑞公司（次受托人）。事由如前所述，托運(yùn)人將貨物運(yùn)抵哥倫比亞后，遭遇收貨人拒付貨款，托運(yùn)人只能辦理退運(yùn)，遂委托了嘉宏航運(yùn)辦理，嘉宏航運(yùn)轉(zhuǎn)托福瑞公司，而由于當(dāng)?shù)馗劭谵k理退運(yùn)需要由收貨人出具保函，其目的是為了向海關(guān)保證重新出口的貨物離境不再回境，福瑞公司多次直接向收貨人索要該等文件，而收貨人拒絕提供，最后貨物屆期被港口海關(guān)罰沒。
該案屬于一例較早適用《最高院解釋》的判例，在認(rèn)定轉(zhuǎn)委托行為的效力問題上，盡管嘉宏航運(yùn)抗辯稱，托運(yùn)人實(shí)際知道其將退運(yùn)及租船訂艙事宜轉(zhuǎn)委托福瑞公司處理并直接與其有業(yè)務(wù)聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可轉(zhuǎn)委托效力，但毫無懸念地，法院認(rèn)定，嘉宏航運(yùn)的轉(zhuǎn)委托事宜未經(jīng)原告同意，其應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的福瑞公司的行為承擔(dān)責(zé)任，而福瑞公司在辦理委托事務(wù)中的過錯也應(yīng)當(dāng)視同為嘉宏航運(yùn)的過錯。最終判決嘉宏航運(yùn)不僅應(yīng)返還已收取的運(yùn)費(fèi)，還應(yīng)承擔(dān)貨物被罰沒的貨值損失。
本案的爭議就在于法院應(yīng)否將貨運(yùn)代理企業(yè)的責(zé)任無限擴(kuò)大化。因?yàn)榭鐕k理退運(yùn)的業(yè)務(wù)一般都需要國外代理公司代為完成，本案中托運(yùn)人對這一操作也是明知的，這是事實(shí)；另一方面，托運(yùn)人此前送貨到港，是收貨人拒絕付款提貨在先，又不愿意配合海關(guān)退運(yùn)在后，這從法律性質(zhì)上看，似更接近賣方背約而引起的買賣合同糾紛，但法院卻以貨運(yùn)代理糾紛中轉(zhuǎn)委托人的“過錯”，判令受托人承擔(dān)全部貨值損失的賠償責(zé)任，有苛責(zé)之嫌，而類推適用委托合同亦不足以支撐其判決。
2、轉(zhuǎn)委托責(zé)任層面行紀(jì)合同的類推適用
若我們姑且不論法院判決的爭議之處，那么下一個問題，就是該如何看待福瑞公司的過錯與嘉宏航運(yùn)之間的關(guān)系。一如前述，在這方面問題上，合同法關(guān)于委托合同的相關(guān)條款已經(jīng)很難從法理上自圓其說。因?yàn)椋绻麊渭儗⒇涍\(yùn)代理合同作為委托合同來理解的話，則委托或代理關(guān)系之外還有基礎(chǔ)合同關(guān)系的存在（本案中，托運(yùn)人與收貨人之間的買賣合同關(guān)系乃基礎(chǔ)合同），而在貨代實(shí)務(wù)中，其所能提供的服務(wù)事項(xiàng)，諸如訂艙、報(bào)關(guān)、繕制單據(jù)等雖與基礎(chǔ)合同的履行有一定關(guān)聯(lián)，但在法律上相對獨(dú)立，且多數(shù)情況下，相關(guān)業(yè)務(wù)貨代企業(yè)均以自己的名義為之（尤其在為轉(zhuǎn)委托之時），是謂行內(nèi)“認(rèn)人不認(rèn)單”之說。這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了單純委托合同所能容納的范疇。
這一法理困境的產(chǎn)生，一方面可能是我們引進(jìn)的約定俗成的譯名“貨運(yùn)代理”之稱謂本身的局限性所致，如果我們從比較法的視角，審視其他大陸法系的民商法典，會發(fā)現(xiàn)《日本商法典》中所采用的“運(yùn)送取扱人”（姑且譯為“運(yùn)輸經(jīng)辦人”），或許是更為貼近本意，可咨參考的提法。
根據(jù)《日本商法典》第559條第一款：“この章において「運(yùn)送取扱人」とは、自己の名をもって物品運(yùn)送の取次ぎをすることを業(yè)とする者をいう”（在本章中，“運(yùn)輸經(jīng)辦人”是指以自己的名義，進(jìn)行物品運(yùn)輸?shù)霓D(zhuǎn)接為業(yè)的人）。事實(shí)上，由于為轉(zhuǎn)委托的貨運(yùn)代理在實(shí)務(wù)中幾乎均以自己的名義而為之，在這一操作模式之下，貨運(yùn)代理人實(shí)際就是此處的“運(yùn)輸經(jīng)辦人”。兩者在運(yùn)費(fèi)定價上也同樣類似，“承攬運(yùn)送人（即貨運(yùn)代理）與委托人間就全部運(yùn)送約定單一價額，實(shí)務(wù)上約占所有運(yùn)送案件的百分之九十，已成為常態(tài)”， [8] 一如我國當(dāng)前的行業(yè)實(shí)務(wù)。
當(dāng)然，即便是稱謂的互相套用沒有障礙，但《日本商法典》自第559條至第564條，對“運(yùn)輸經(jīng)辦人”之權(quán)利義務(wù)有整一節(jié)的專門規(guī)定，我國民商事法律中則付之闕如。值得引起重視的是，在日本的商法體系內(nèi)，并未像我國司法界那樣，將該類別參照適用委托之規(guī)定；相反，該法典第559條第二款給出了明確的界定：“運(yùn)送取扱人については、この章に別段の定めがある場合を除き、第551條に規(guī)定する問屋に関する規(guī)定を準(zhǔn)用する”（關(guān)于運(yùn)輸經(jīng)辦人，除本章另有規(guī)定外，準(zhǔn)用第551條的關(guān)于行紀(jì)之規(guī)定）。換言之，即貨運(yùn)代理應(yīng)以行紀(jì)視之。這就給了我們一個另辟蹊徑，重新定性貨運(yùn)代理法律糾紛，乃至整個貨運(yùn)代理行業(yè)之法律定位的契機(jī)。
筆者認(rèn)為，立足于行紀(jì)人的視角來審視當(dāng)前的貨運(yùn)代理企業(yè)及從業(yè)者，從行紀(jì)合同的視角來看待貨運(yùn)代理合同，以及行業(yè)整體的大趨勢，即服務(wù)項(xiàng)目、類別不斷向無船（契約）承運(yùn)人及運(yùn)輸業(yè)拓展、整合，或可彌補(bǔ)暫時的立法欠缺。
四、類推適用行紀(jì)合同的條件與優(yōu)勢
論及行紀(jì)類推適用的可行性，從既有司法判例來看，優(yōu)勢之一是我國司法界目前對于貨運(yùn)代理合同法律關(guān)系的主體要求相對寬松，即只要能夠證明當(dāng)事主體之間，存在貨代方面的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，則大都可以認(rèn)定雙方之間成立貨運(yùn)代理法律關(guān)系，而不對主體的資質(zhì)等做嚴(yán)格要求。例如：本市第二中級人民法院審結(jié)的一起“李某某與上海衡運(yùn)迅高國際物流有限公司貨運(yùn)代理合同糾紛上訴案” [9] ，該案中，作為原告的李某某實(shí)際上在攬貨之初，已經(jīng)離開原工作單位上海某國際貨運(yùn)代理公司，一直是以個人名義承接業(yè)務(wù)并委托寧波某貿(mào)易運(yùn)輸公司代開發(fā)票的方式，開展經(jīng)營活動，同樣該案也涉及到轉(zhuǎn)委托的問題。從形式上看，李某某個人經(jīng)營貨代，既無合法資質(zhì)又無抗風(fēng)險能力，當(dāng)然屬于審判規(guī)則需要“遏止”的貨代業(yè)“不正之風(fēng)”。然而，二中院還是在判決中做出了正面認(rèn)定，即：“李某某和衡運(yùn)公司之間形成了貨運(yùn)代理合同關(guān)系。李某某從濱鴻公司承接系爭貨物的出運(yùn)業(yè)務(wù)，后轉(zhuǎn)委托給衡運(yùn)公司，衡運(yùn)公司又將該業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)委托給威行公司的事實(shí)清楚?！?/span>
可見，貨代業(yè)經(jīng)營者其主體的靈活性、獨(dú)立性，已經(jīng)在審判實(shí)踐中獲得認(rèn)可。那么，作為行紀(jì)人之法律地位上首先不存在主體上的障礙。
其次，類推適用行紀(jì)合同規(guī)定，更貼近于貨代實(shí)務(wù)，也易于法理完善：
1、以行紀(jì)人為出發(fā)點(diǎn)，所謂“轉(zhuǎn)委托”自然名正言順，如無特別約定，也根本無需去費(fèi)心獲取委托人明示或默示同意。行紀(jì)的特點(diǎn)本身就是受托人以自己的名義，在委托人給予的權(quán)限內(nèi)行事。行紀(jì)人擁有充分的自主權(quán)，既可以選擇轉(zhuǎn)托其他貨代以承擔(dān)轉(zhuǎn)委托之責(zé)，亦可選擇代理簽發(fā)提單或自行承運(yùn)，以承擔(dān)無船（契約）承運(yùn)人乃至實(shí)際承運(yùn)人之責(zé)。無論是責(zé)任還是身份的銜接轉(zhuǎn)換，行紀(jì)人均比一般的委托具有更大靈活性。
2、針對“轉(zhuǎn)委托”時，因第三人或次受托人之過錯而給委托人造成損失的情況，在責(zé)任追究上亦將不再受制于民法典委托合同條款的限制。該問題要取得一個妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，仍得用到大陸法系民法理論中所謂“履行輔助人”之概念。按民法學(xué)說，債務(wù)人可以使用履行輔助人履行債務(wù)，這是近代立法普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)， [10] 而履行輔助人按其作用又分為代理人和使用人，后者指依債務(wù)人的意思為債務(wù)履行而使用的人，在典型的委托代理架構(gòu)內(nèi)，是難以涵攝使用人這一概念的，但行紀(jì)合同則不存在這個問題。
很明確的一點(diǎn)是，按大陸法系學(xué)者的一般理解，承攬運(yùn)送人使用次承攬運(yùn)送人時，后者為前者的履行輔助人。 [11] 據(jù)此來解釋嘉宏航運(yùn)案，則轉(zhuǎn)委托并不是一個必須討論的問題，既然福瑞公司法律上是嘉宏航運(yùn)的債務(wù)履行輔助人（使用人），若履行輔助人在履行過程中被認(rèn)定為存在過錯，則當(dāng)然推定債務(wù)人存在過錯且應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)。
3、在貨代報(bào)酬的獲取上，包括墊付費(fèi)用的處理能夠更加靈活，皆因行紀(jì)人具有更大的自主權(quán)，價格議定之后，除非另有約定，行紀(jì)人憑自身渠道能夠以更低廉的成本完成受托事項(xiàng)，則有權(quán)獲取超額利潤，反之則超額的成本及費(fèi)用需要自行消化。
更為重要的一點(diǎn)是，若類推適用行紀(jì)合同的規(guī)定，還能避免當(dāng)前《最高院解釋》與民法典中委托合同部分條款相悖之矛盾。根據(jù)民法典·合同編第927條（原《合同法》第404條）：“受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人”，而最高院從適當(dāng)保障貨運(yùn)代理企業(yè)權(quán)益的角度，在《最高院解釋》的第七條，規(guī)定了在委托人無正當(dāng)理由不支付相關(guān)費(fèi)用的情況下，貨運(yùn)代理人可以拒絕交付單證。為了理順解釋與法條的矛盾之處，最高院以受托人的同時履行抗辯權(quán)作為扣押單證的理由，但這顯然不過是折中的做法，既不能于法有悖，又不便給貨代企業(yè)過多權(quán)利（由于提單、海運(yùn)單等運(yùn)輸單證不得扣押，貨運(yùn)代理人實(shí)際能夠扣押的僅限于核銷單、報(bào)關(guān)單等次要單證）。
但如果類推適用行紀(jì)合同的規(guī)定，則根據(jù)民法典·合同編第959條（大致對應(yīng)原《合同法》第422條）：“行紀(jì)人完成或者部分完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對委托物享有留置權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！边@一條款，整體上已充分兼顧了各方的權(quán)利義務(wù)，也就不存在前述的適用矛盾。
綜上所述，關(guān)于貨運(yùn)代理合同糾紛，現(xiàn)行審判規(guī)則類推適用委托合同規(guī)定的狀況，實(shí)際已經(jīng)脫離了行業(yè)的現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要，尤其涉及諸如轉(zhuǎn)委托等在內(nèi)的具體實(shí)務(wù)問題時，委托合同的性質(zhì)很難涵蓋爭議解決的方方面面。在短期內(nèi)該行業(yè)的商事立法尚難期待的情況下，從行紀(jì)的角度出發(fā)，重新審視相關(guān)實(shí)務(wù)問題的法律適用，應(yīng)不失為一個選擇。
[1] 參見《上海海事法院海事審判情況通報(bào)（2017）》，第4頁。
[2] 據(jù)有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，2010年至2011年間，上海海事法院受理的全部海上貨運(yùn)代理合同糾紛案件中，約3/4的案件原被告均系貨運(yùn)代理企業(yè)。參見汪洋、楊雯：《貨運(yùn)代理人轉(zhuǎn)委托法律問題實(shí)證分析》，載《中國海商法研究》2013年第4期，第9-10頁。
[3] 參見李盾主編：《國際貨運(yùn)代理》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2008年8月第1版，第5頁。
[4] 關(guān)于該案的主要案情，可以參見該案一審：（2012）青海法海商初字第313號，二審：（2013）魯民四終字第58號。
[5] 參見（2012）閔民二（商）初字第194號案件。
[6] 張先明：《統(tǒng)一法律認(rèn)識和裁判尺度 引導(dǎo)規(guī)范海上貨運(yùn)代理行為——最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人答記者問》，載《人民法院報(bào)》2012年3月19日第4版。
[7] 參見王彥君、傅曉強(qiáng)：《〈關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定〉的理解適用》，載《人民司法?應(yīng)用》2012年11月，第37頁。
[8] 林一山：《承攬運(yùn)送》，載黃立主編：《民法債編各論》下，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第720頁。
[9] 參見（2013）滬二中民四（商）終字第24號案。
[10] 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第271頁。
[11] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000版，第679頁。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
