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（本文由上海律協(xié)現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
【摘 要】物流業(yè)作為一新興產(chǎn)業(yè)正在突飛猛進(jìn)的發(fā)展，因此探討物流經(jīng)營人的法律責(zé)任及風(fēng)險防范就十分必要。物流經(jīng)營人作為物流供應(yīng)鏈的組織者，其與客戶、分包方及與信息技術(shù)服務(wù)商之間的法律責(zé)任除依據(jù)法律規(guī)定外，合同是劃分雙方責(zé)任的重要依據(jù)。而如何防范物流經(jīng)營人面臨的巨大法律責(zé)任，筆者從企業(yè)管理、合同管理、分包方管理、保險等四個方面進(jìn)行了探討，希望能對大家有所啟示。
【關(guān)鍵字】 物流，法律，責(zé)任，風(fēng)險防范
一、引言
最近幾十年，物流業(yè)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，經(jīng)過了60年代初的實物配送階段，70年代的綜合物流管理階段，形成了從原材料采購到生產(chǎn)安排，訂單處理，存貨管理，運輸倉儲，最后到銷售服務(wù)全過程的管理?，F(xiàn)代化物流內(nèi)涵，包括運輸?shù)暮侠砘瑐}儲自動化，包裝標(biāo)準(zhǔn)化，裝卸機械化，加工配送一體化，信息管理網(wǎng)絡(luò)化。90年代后，產(chǎn)生了第三方物流，第三方物流是相對第一方發(fā)貨人和第二方收貨人而言，是指本身不擁有貨物，而是為外部客戶管理、控制和提供物流作業(yè)服務(wù)的公司、企業(yè)或由專業(yè)人士組成的其他服務(wù)組織。由于TPL業(yè)的服務(wù)方式一般是與企業(yè)簽訂一定期限的物流服務(wù)合同，故又稱為合同物流或外協(xié)物流。
二、現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)為傳統(tǒng)流通服務(wù)業(yè)指明了戰(zhàn)略性發(fā)展方向
傳統(tǒng)流通服務(wù)業(yè)在法律本質(zhì)上是一種代理行為，并沒有與其它服務(wù)的顧客融合在一起，現(xiàn)代物流服務(wù)的內(nèi)涵與外延都不是傳統(tǒng)流通服務(wù)業(yè)所能及的。就傳統(tǒng)流通服務(wù)業(yè)來說，由于傳統(tǒng)的運輸業(yè)和倉儲業(yè)各自為政，獨立經(jīng)營，相互間缺乏有效協(xié)調(diào)，形不成整體優(yōu)勢，既導(dǎo)致服務(wù)效率低下，又造成資源浪費?，F(xiàn)代物流管理把整個物流系統(tǒng)從材料采購開始，經(jīng)生產(chǎn)制造，貯存配送，送達(dá)客戶全過程看作為一條“供應(yīng)鏈”．供應(yīng)鏈的管理要求貨代不能脫鏈，而現(xiàn)代物流的適時管理(JUST IN TIME)要求運輸服務(wù)既不滯后也不提前，現(xiàn)代物流對貨代服務(wù)要求“5R”，RIGHT TIME(適當(dāng)?shù)臅r間)，RIGHT PLACE(適當(dāng)?shù)牡攸c)，RIGHT QUALITY（適當(dāng)?shù)馁|(zhì)量)，RIGHT QUANTITY(適當(dāng)?shù)臄?shù)量)，RIGHT PRICE(適當(dāng)?shù)膬r格)，現(xiàn)代物流對傳統(tǒng)流通服務(wù)業(yè)最大的挑戰(zhàn)是，流通服務(wù)業(yè)是否打破傳統(tǒng)經(jīng)營思路，與物流供應(yīng)主體、消費主體打成一片，將過分分散的海運，陸運，空運，倉儲業(yè)有機結(jié)合起來，向貨主提供更全面更系統(tǒng)的服務(wù)。提供服務(wù)內(nèi)容的不同也必將導(dǎo)致物流業(yè)所涉及的法律關(guān)系及存在的經(jīng)營風(fēng)險，與傳統(tǒng)的流通服務(wù)存在很大區(qū)別。因此，要從傳統(tǒng)的流通行業(yè)向第三方物流發(fā)展，必須認(rèn)真研究并準(zhǔn)確定位物流經(jīng)營中的法律關(guān)系和法律責(zé)任，并采取必要的風(fēng)險防范措施。
三、物流經(jīng)營人面臨的法律責(zé)任
物流經(jīng)營人(LSP Logistics Service Pervice Prorider)在從事物流業(yè)務(wù)中所面對的法律關(guān)系引起的法律責(zé)任主要有三個方面：
一是與顧客的關(guān)系；二是與各分包方即物流“供應(yīng)鏈”實體服務(wù)提供者的關(guān)系；三是與信息技服務(wù)商即物流信息系統(tǒng)的設(shè)計，維護(hù)者的關(guān)系。
1. 與顧客間的法律責(zé)任。
LSP與顧客間的法律責(zé)任主要體現(xiàn)在物流服務(wù)合同中，在當(dāng)前有關(guān)物流方面的法律尚不完善的情況下，合同是約束雙方權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)。LSP承擔(dān)責(zé)任不再像貨運代理那樣模糊，他們不可爭辯地在合同中被視為獨立合同方(本人)，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。而隨著物流的發(fā)展，LSP的服務(wù)對象越來越趨向于有實力的大客戶，這些客戶憑借自己雄厚的經(jīng)濟(jì)實力取得有利的談判地位，常常提出特別的要求和需要，并往往希望能確保在發(fā)生事故，尤其是在損失額較大時，LSP能夠支付賠償金，有些甚至要求LSP承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，即不管你是否有直接的過失，都要承擔(dān)責(zé)任。LSP常常迫于壓力而接受這些條款，而由此造成的后果是嚴(yán)重的，不良合同不僅會使其為過失承擔(dān)無限賠償責(zé)任，而且還會降低其拒絕并非自身過失所造成損失賠償要求的能力。
2. 與分包方的法律責(zé)任
LSP作為整個“供應(yīng)鏈”的組織者，許多具體事務(wù)都是由它再委托分包方具體實施．實踐證明好的發(fā)包方不僅使LSP成本下降很多，也可讓LSP承擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任降低。為使分包方的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制與LSP和客戶間達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)一致，LSP要與分包方簽訂合同明確其責(zé)任，并從法律上保證分包方履行其承諾。通常分包方與LSP的合作應(yīng)是愉快的，但一旦發(fā)生糾紛，LSP作為獨立合同人，不論是其本身過錯還是分包方過錯，都要承擔(dān)先對外賠付的責(zé)任。而在對分包方的追償中，在多數(shù)情況下是不能得到完全賠付的。LSP與客戶及與分包方兩方面合同間的責(zé)任常有差異，一方面，兩個合同關(guān)于責(zé)任規(guī)定可能有差異，LSP對外賠付后會因為與分包方的合同中未對此賠付責(zé)任做規(guī)定而不能得到相應(yīng)追償。另一方面，即使兩合同完全一樣，是背對背合同，也會產(chǎn)生下列問題：A、舉證責(zé)任的困難，要舉證何時、何地、是如何產(chǎn)生索賠事故的對于LSP是一件很困難的事情；B、各項訴訟、追索費用；C、時效、管轄權(quán)的不同；D賠償限額的不一致；E、免責(zé)條款規(guī)定不一。如海洋提單中約定承運人對遲延交貨是免責(zé)的，而大多數(shù)LSP提單承擔(dān)遲延的責(zé)任卻往往是運費的倍數(shù)?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定時效為一年，而《民法通則》為二年。而分包方資信不良。甚至于破產(chǎn)、倒閉，更是LSP防不勝防的風(fēng)險。
四、與物流信息系統(tǒng)的法律責(zé)任
信息技術(shù)的投資是使物流經(jīng)營人獲得成功的關(guān)鍵因素之一，物流經(jīng)營人在選擇自己的信息技術(shù)服務(wù)商以設(shè)計、建立、維護(hù)物流信息系統(tǒng)的高速、有效運轉(zhuǎn)時，同樣面臨兩個問題，一是系統(tǒng)出現(xiàn)問題；二是商業(yè)秘密受到侵蝕。計算機系統(tǒng)毀壞通常出于下列因素：A、人工操作失誤：具有諷刺意味的是容易犯錯的人卻在操作著計算機的正常運行，而高度自動化的計算機系統(tǒng)，由于一個信息輸入的錯誤可能導(dǎo)致整個系統(tǒng)混亂；B、系統(tǒng)資料安全性：電腦黑客的入侵將導(dǎo)致信息資料的泄密和毀壞，不利于交易安全；C、兼容性：不同電腦系統(tǒng)匹配與兼容是系統(tǒng)是否有效運行的前提；D、系統(tǒng)毀壞：通常我們會遇到電腦運行出現(xiàn)故障，甚至整個系統(tǒng)毀壞，這必然帶來信息的丟失。所以雖然LSP與物流信息系統(tǒng)的法律責(zé)行可由法律和合同來確認(rèn)，但當(dāng)發(fā)生上述系統(tǒng)毀壞造成資料全部丟失，損失巨大，而又無法確定何方責(zé)任時，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，合同是劃分雙方責(zé)任的重要依據(jù)。明確雙方責(zé)任，確定何種情況是不可抗力可以免責(zé)，何種情況信息服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)責(zé)任是十分有必要的。
五、 LSP風(fēng)險防范對策
綜上所述，LSP作為物流供應(yīng)鏈的組織者，它承擔(dān)的風(fēng)險是巨大的。他們大量投資于一流科技，高質(zhì)的倉庫，昂貴的電腦和其他IT設(shè)備，但他們面臨的風(fēng)險卻可以讓它們的投資毀于一夜之間，如何保證LSP有適當(dāng)?shù)耐顿Y回報，這就需要有個很好的風(fēng)險管理系統(tǒng)。
1. 加強控制，規(guī)范管理，嚴(yán)格推行ISO9000質(zhì)量體系，實行零缺陷，零投訴服務(wù)。
質(zhì)量永遠(yuǎn)是物流經(jīng)營的主題，要實現(xiàn)零缺陷服務(wù)，物流經(jīng)營人必需具備一流的軟硬件資源．同時應(yīng)在管理上狠下功夫。ISO9000系列標(biāo)準(zhǔn)是國際上質(zhì)量管理和質(zhì)量保證方面的經(jīng)驗總結(jié)。在歐洲，大部份知名貨運商和物流經(jīng)營人都通過了IS09000(或9002)質(zhì)量認(rèn)證，這既是他們樹立自己服務(wù)品牌的有效手段，也是保證所有業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)都按書面化文件操作的基礎(chǔ)，包括對分包方的控制。因此，物流經(jīng)營人在投入合適的資源后，推行IS09000系列標(biāo)準(zhǔn)是加強控制，強化管理，實現(xiàn)零缺陷(零投訴)服務(wù)，預(yù)防經(jīng)營風(fēng)險的最佳選擇之一。
2. 簽訂好物流服務(wù)合同，明確責(zé)任分擔(dān)，將LSP風(fēng)險控制在一定限額內(nèi)，同時避開合同責(zé)任差異。
雖然迫于商業(yè)壓力，LSP會接受一些過分條款，但我們對于這樣做一定要有一個清醒認(rèn)識，要充分考慮由此導(dǎo)致的法律責(zé)任。在與客戶簽訂物流服務(wù)合同時一般要注意下列幾個方面：
① 延遲責(zé)任
適時管理觀念的普及、客戶的眾多選擇使LSP必須確保運輸或倉儲的各個環(huán)節(jié)不能被中斷。毫無疑同，ISP會盡最大努力以防止延遲。但要求LSP承擔(dān)延遲所造成的一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任對LSP來說還是不公平的，因為一個延遲索賠就可能導(dǎo)致多年向貨主收取的運費付之東流。公平的做法應(yīng)是采用“最大誠信”原則，該原則僅以過失為其責(zé)任基礎(chǔ)且要規(guī)定一責(zé)任限額。同時公司制定發(fā)生延遲事故時可采取的一系列應(yīng)對措施是必要的．并且最好得到客戶的認(rèn)同。
② 存貨損失
雖然LSP不是貨物所有者，但卻要承擔(dān)貨物的毀壞和損失責(zé)任。要留意的是有些貨物是趨向于自然縮水和損耗的，有些貨物是會莫名其妙減少的，要求LSP能消除這些風(fēng)險是不可能并且是不公平的。每種貨物都有一個工業(yè)平均損耗標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與客戶事先協(xié)商允許接受工業(yè)平均標(biāo)準(zhǔn)的貨物損耗，并且應(yīng)建立一種雙方對貨物記錄友好協(xié)商的機制，因為有些時候錯誤可能同樣會發(fā)生在客戶方。如果能規(guī)定一個存貨損失的最大責(zé)任限額會令LSP更加安全。
③ 火災(zāi)
LSP實際遇到最大風(fēng)險是火災(zāi)?；馂?zāi)導(dǎo)致的結(jié)果將是倉庫和倉儲貨物的一起損失。對于火災(zāi)，ISP應(yīng)首先與客戶協(xié)商合理責(zé)任限額，并依據(jù)該限額投保責(zé)任險。最后提醒的是對倉庫資料要定期做備份，以防不測。
④ 資料的正確使用和保密性
對于由于信息的錯誤使用和信息的泄露而造成的責(zé)任，雙方應(yīng)有明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定。
在簽訂發(fā)包方的合同中，要注意在法律人員和物流專業(yè)人員的共同參與下，平衡與客戶間合同的賠償責(zé)任條款，使兩個合同不要存在合同責(zé)任差異，同時可規(guī)定由分包方直接處理客戶在執(zhí)行合同期間發(fā)生的責(zé)任事故，以減少索賠環(huán)節(jié)．使索賠高質(zhì)、有效地得到處理。
在簽訂與信息技術(shù)商的合同中，要注意明確哪些在不能知曉是何方過錯所導(dǎo)致事故的責(zé)任處理問題。信息技術(shù)的突發(fā)性崩潰是誰也控制不了且又可能發(fā)生的重大事故，所以在與客戶和與信息技術(shù)商的合同中一定要明確責(zé)任，規(guī)定最高限額。在法律無明確規(guī)定的情況下，雙方要對“不可抗力”的概念和責(zé)任劃分作明確規(guī)定。
3. 嚴(yán)格篩選分包方．將分包方過錯降至最低，減少事故發(fā)生。
由于物流經(jīng)營人在物流服務(wù)合同和分包合同中分別具有獨立地位，在發(fā)生責(zé)任損失時將首先面臨索賠的訴求。但如前所述，這種損失是很難全部追回的，所以選好并控制分包方服務(wù)，是預(yù)防物流經(jīng)營風(fēng)險的又一明智選擇。在選擇和測評分包商及其服務(wù)時，物流經(jīng)營人最好有一套既定的公司政策。根據(jù)ISO9000系列標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)特點．對分包方的下述控制工作是必要知道的：1、分包方必須達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以“公司質(zhì)量控制程序說明并嚴(yán)格執(zhí)行，這些標(biāo)準(zhǔn)包括經(jīng)營資格，歷史、資源、重要人員的經(jīng)驗和管理水準(zhǔn)、合理的合同條款和條件，質(zhì)量認(rèn)證以及責(zé)任保險：2、與分包方建立信息對口控制辦法和程序，向他們發(fā)出清楚的指令，并檢查其行為是否達(dá)到合同或標(biāo)準(zhǔn)的要求．詳細(xì)記錄發(fā)生的服務(wù)質(zhì)量：3、定期對分包方服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行測評，認(rèn)證分包方的服務(wù)資格，未經(jīng)批準(zhǔn)不得采購分包方名單外的服務(wù)，對測評達(dá)不到要求的，取消其合格分包方資格；4、為把指定貨物正確送達(dá)客戶，ISP要求較高經(jīng)營穩(wěn)定性，在測評合格的情況下，要與分包方建立長期合作伙伴關(guān)系，不要頻繁更換分包方。
4. 投保是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的良好方法
LSP要全過程控制貨物，由于主客觀因素，LSP不可能不犯錯誤，更不用說有些業(yè)務(wù)并不是直接操作，而轉(zhuǎn)嫁分包方責(zé)任又很困難。保險是企業(yè)經(jīng)營中分散風(fēng)險的常用方式，是現(xiàn)代管理的需要，也是轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險，穩(wěn)定公司正常經(jīng)?；罟Φ男枰?。對于由于自然災(zāi)害、意外事故或過錯導(dǎo)致的風(fēng)險，通過投保，該風(fēng)險可轉(zhuǎn)由保險公司承擔(dān)。對于加入保賠協(xié)會的會員，協(xié)會還可對公司管理體系提出建議，提供各種國際上防范經(jīng)營風(fēng)險的有效方法，通過投保能提高公司整體管理水平。保險費用作為一種經(jīng)營成本，與巨額的營運成本相比，僅是其中一小部分，卻可以防范我們無法控制的大的或特大事故，使業(yè)務(wù)活動穩(wěn)定正常進(jìn)行。當(dāng)然，哪部分風(fēng)險及多少風(fēng)險需要投保，要依具體的物流經(jīng)營業(yè)務(wù)而定。
五、結(jié)語
從法律角度講，物流經(jīng)營關(guān)系相對復(fù)雜，涉及的當(dāng)事人眾多，物流經(jīng)營人要在復(fù)雜的關(guān)系中預(yù)防并全面避開經(jīng)營風(fēng)險并非易事。但抓住問題的主要方面，從物流經(jīng)營中二個合同責(zé)任的平衡入手，建立、推行并嚴(yán)格執(zhí)行ISO質(zhì)量保證體系，選擇適當(dāng)?shù)姆职剑?guī)范分包方提供的服務(wù)，同時對自己的經(jīng)營活動于以適當(dāng)投保，物流經(jīng)營人可以將經(jīng)營風(fēng)險降至最低，從而使企業(yè)正常、優(yōu)質(zhì)，高效地運行。
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