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淺談短視頻與直播領(lǐng)域的監(jiān)管合規(guī)

2024年第06期    作者:劉瑩    閱讀 1,215 次

近年來，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)新應(yīng)用的迭代升級(jí)，短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播已融入人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?。?jù)2024年3月27日發(fā)布的《中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告（2024）》統(tǒng)計(jì)，全網(wǎng)短視頻賬號(hào)總數(shù)達(dá)15.5億個(gè)、職業(yè)主播超過1500萬人，短視頻人均單日使用時(shí)長為151分鐘。

然而在繁榮背后，卻是從業(yè)人員水平良莠不齊、短視頻/直播內(nèi)容涉黃、涉賭等行業(yè)亂象。這也成為監(jiān)管部門的打擊重點(diǎn)。為此，本文擬通過對(duì)主播資質(zhì)、主播行為規(guī)范以及直播營銷相關(guān)規(guī)章制度的梳理，結(jié)合相關(guān)案例，明確行業(yè)“紅線”，降低主播從業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

 

一、網(wǎng)絡(luò)主播資質(zhì)

2022年6月8日，國家廣電總局與文旅部共同發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》第十三條，首次對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播執(zhí)業(yè)資質(zhì)作出具體規(guī)范：對(duì)于需要較高專業(yè)水平（如醫(yī)療衛(wèi)生、財(cái)經(jīng)金融、法律、教育）的直播內(nèi)容，主播應(yīng)取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)資質(zhì)，并向直播平臺(tái)進(jìn)行執(zhí)業(yè)資質(zhì)報(bào)備。即醫(yī)療衛(wèi)生類的主播或需具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格、護(hù)士執(zhí)業(yè)資格、藥師資格或醫(yī)學(xué)影像技師資格等。金融內(nèi)容主播或需具備注冊(cè)會(huì)計(jì)師、特許注冊(cè)金融分析師、稅務(wù)師或金融風(fēng)險(xiǎn)管理師等資質(zhì)。法律類主播或需具有法律職業(yè)資格證書、律師證、公檢法部門的就業(yè)證明等。具體需要哪些資質(zhì)根據(jù)直播內(nèi)容具體分析。

二、網(wǎng)絡(luò)主播行為禁止性規(guī)定

《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》第十四條，列舉了30種網(wǎng)絡(luò)主播在提供網(wǎng)絡(luò)表演及視聽節(jié)目服務(wù)過程中不得出現(xiàn)的行為，根據(jù)其內(nèi)容，大致可以分為五類：

（一）禁止發(fā)表不當(dāng)言論，包括——

發(fā)布違反憲法所確定的基本原則及違反國家法律法規(guī)的內(nèi)容；

發(fā)布顛覆國家政權(quán)，危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整，危害國家安全，泄露國家秘密，損害國家尊嚴(yán)、榮譽(yù)和利益的內(nèi)容；

發(fā)布削弱、歪曲、否定中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、社會(huì)主義制度和改革開放的內(nèi)容；

發(fā)布詆毀民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，歪曲民族歷史或者民族歷史人物，傷害民族感情、破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的內(nèi)容；

違反國家宗教政策，在非宗教場所開展宗教活動(dòng)，宣揚(yáng)宗教極端主義、邪教等內(nèi)容；

惡搞、詆毀、歪曲或者以不當(dāng)方式展現(xiàn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、革命文化、社會(huì)主義先進(jìn)文化；

惡搞、歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士和模范人物的事跡和精神；

使用換臉等深度偽造技術(shù)對(duì)黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、英雄烈士、黨史、歷史等進(jìn)行偽造、篡改；

損害人民軍隊(duì)、警察、法官等特定職業(yè)、群體的公眾形象；

宣揚(yáng)基于種族、國籍、地域、性別、職業(yè)、身心缺陷等理由的歧視；

相關(guān)案例：如遼寧省朝陽市網(wǎng)信辦、朝陽市公安局網(wǎng)安支隊(duì)就曾在巡查中發(fā)現(xiàn)，一男子在某直播平臺(tái)直播過程中，發(fā)表辱華、侮辱婦女言論，傷害民族情感，影響惡劣。最終北票市公安局依法對(duì)其做出行政拘留10日的處罰，遼寧省朝陽市網(wǎng)信辦根據(jù)相關(guān)法規(guī)對(duì)其六個(gè)賬號(hào)予以封禁3個(gè)月處理。

（二）禁止違法犯罪及侵權(quán)行為，包括——

宣揚(yáng)淫穢、賭博、吸毒、渲染暴力、血腥、恐怖、傳銷、詐騙，教唆犯罪或者傳授犯罪方法，暴露偵查手段，展示槍支、管制刀具；

編造、故意傳播虛假恐怖信息、虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，擾亂社會(huì)治安和公共秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定；

侮辱、誹謗他人或者散布他人隱私，侵害他人合法權(quán)益；

未經(jīng)授權(quán)使用他人擁有著作權(quán)的作品；

破壞生態(tài)環(huán)境，展示虐待動(dòng)物，捕殺、食用國家保護(hù)類動(dòng)物等內(nèi)容；

在涉及國家安全、公共安全，影響社會(huì)正常生產(chǎn)、生活秩序，影響他人正常生活、侵犯他人隱私等場所和其他法律法規(guī)禁止的場所拍攝或播出。

相關(guān)案例：（2021）京73民終598號(hào)武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京麒麟童文化傳播有限公司侵害錄音錄像制作權(quán)糾紛案

歌曲《小跳蛙》收錄于麒麟童公司制作的專輯《我們愛音樂》中，麒麟童公司為該專輯的錄音制作者，享有該專輯及其全部歌曲的錄音制作者權(quán)。2016年11月至2019年8月期間，包括“馮提莫”在內(nèi)的12位網(wǎng)絡(luò)主播，在“斗魚”直播間內(nèi)在線直播的過程中，表演了歌曲《小跳蛙》共計(jì)59次。麒麟童公司認(rèn)為斗魚公司在未獲得授權(quán)、許可且未支付任何使用費(fèi)的前提下，在直播中播放、演唱、使用伴奏并獲得收益的行為已構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，斗魚公司將前述直播過程形成的視頻置于其經(jīng)營的平臺(tái)，供用戶在個(gè)人選擇的時(shí)間地點(diǎn)瀏覽觀看時(shí)，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)審查前述視頻內(nèi)容是否侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。斗魚公司未盡到審查義務(wù)，將網(wǎng)絡(luò)主播使用涉案歌曲的視頻內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行播放和分享，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)瀏覽視頻內(nèi)容，侵害了麒麟童公司對(duì)涉案錄音制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）禁止虛假宣傳及炒作行為，包括——

對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)和敏感問題進(jìn)行炒作或者蓄意制造輿論“熱點(diǎn)”；

炒作緋聞、丑聞、劣跡，傳播格調(diào)低下的內(nèi)容，宣揚(yáng)違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀、違反公序良俗的內(nèi)容；

通過有組織炒作、雇傭水軍刷禮物、宣傳“刷禮物抽獎(jiǎng)”等手段，暗示、誘惑、鼓勵(lì)用戶大額“打賞”，引誘未成年用戶“打賞”或以虛假身份信息“打賞”；

通過“彈幕”、直播間名稱、公告、語音等傳播虛假、騷擾廣告。

相關(guān)案例：（2018）蘇0412民初2521號(hào)吳晨潔與北京快手科技有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案

吳晨潔在快手公司的直播平臺(tái)快手APP軟件注冊(cè)快手賬號(hào)27×××08，昵稱為“蠟筆小新！1064”。2017年9月23日至2017年10月3日，吳晨潔通過該快手公司的快手APP軟件，為給昵稱為嘉杰小可愛（笑園）、農(nóng)村小二哥、可愛的小毛、拉布拉多~霸道小七、五常小波哥、愛唱歌的胖丫等主播打賞，其在快手APP軟件內(nèi)通過操作購買快幣，共購買143次，充值98122元。

法院認(rèn)為，吳晨潔在快手公司的快手APP軟件專用平臺(tái)內(nèi)購買虛擬貨幣快幣，吳晨潔購買快幣的合同相對(duì)人是快手公司，雙方形成網(wǎng)絡(luò)購物合同。吳晨潔在不滿10歲的情況下購買近人民幣10萬元的快幣用于打賞主播，該行為事后未能得到其法定代理人同意、追認(rèn)，亦非是純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為，該合同行為無效。但本案中，吳晨潔在晚上九點(diǎn)以后，甚至十一、二點(diǎn)仍在快手APP上打賞主播，其監(jiān)護(hù)人未能履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，且未能妥善保管自己的手機(jī)及銀行卡密碼，吳晨潔的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)吳晨潔購買快幣的民事行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜上，本院酌定由快手公司返還吳晨潔購幣款60000元，尚在吳晨潔27×××08賬號(hào)內(nèi)的快幣34647個(gè)（折合人民幣4949.57元）由快幣公司自行收回。如該快幣已被使用，返款金額可相應(yīng)折減。

（四）禁止欺騙消費(fèi)者、侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，包括——

營銷假冒偽劣、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全要求的商品，虛構(gòu)或者篡改交易、關(guān)注度、瀏覽量、點(diǎn)贊量等數(shù)據(jù)流量造假；

夸張宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者，通過虛假承諾誘騙消費(fèi)者，使用絕對(duì)化用語，未經(jīng)許可直播銷售專營、專賣物品等違反廣告相關(guān)法律法規(guī)的。

相關(guān)案例：（2020）滬0104刑初1133號(hào)韓某某、關(guān)某某等銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案

2020年4月至7月，被告人韓某某在經(jīng)營“小七家精選”淘寶店鋪期間，聘用被告人關(guān)某某擔(dān)任店鋪主播、被告人侯某某擔(dān)任主播助理、被告人路某擔(dān)任配貨工，共同銷售明知是假冒“LV”“CHANEL”“MCM”等商標(biāo)的商品，銷售金額為人民幣8萬余元。2020年7月6日，公安機(jī)關(guān)在浙江省杭州市XXX路XXX號(hào)將被告人韓某某、關(guān)某某、侯某某、路某抓獲，并當(dāng)場查扣待銷售的假冒“LV”“CHANEL”“MCM”商標(biāo)的商品1000余件，貨值金額為6萬余元。最終韓某某等人因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪被判處相應(yīng)刑罰。

（五）禁止低俗暴力、有違公序良俗的行為，包括——

引導(dǎo)用戶低俗互動(dòng)，組織煽動(dòng)粉絲互撕謾罵、拉踩引戰(zhàn)、造謠攻擊，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力；

服飾妝容、語言行為、直播間布景等展現(xiàn)帶有性暗示、性挑逗的內(nèi)容；

介紹或者展示自殺、自殘、暴力血腥、高危動(dòng)作和其他易引發(fā)未成年人模仿的危險(xiǎn)行為，表現(xiàn)吸煙、酗酒等誘導(dǎo)未成年人不良嗜好的內(nèi)容；

鋪張浪費(fèi)糧食，展示假吃、催吐、暴飲暴食等，或其他易造成不良飲食消費(fèi)、食物浪費(fèi)示范的內(nèi)容；

展現(xiàn)過度的驚悚恐怖、生理痛苦、精神歇斯底里，造成強(qiáng)烈感官、精神刺激并可致人身心不適的畫面、臺(tái)詞、音樂及音效等；

展示或炒作大量奢侈品、珠寶、紙幣等資產(chǎn)，展示無節(jié)制奢靡生活，貶低低收入群體的炫富行為。

相關(guān)案例：（2018）粵20刑終304號(hào)何少岳、陳俊先制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案

2016年10月期間，被告人陳俊先分別與被告人何少岳、劉炫斌合謀以打“擦邊球”的方式運(yùn)營直播平臺(tái)，命名直播平臺(tái)為“LOLO直播”，注冊(cè)登記在米尼特公司名下。被告人沈某斌安排被告人王曉揚(yáng)、鐘嘉琪、陳美琪、李世豪組成LOLO直播的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，負(fù)責(zé)LOLO平臺(tái)相關(guān)的登記注冊(cè)、賬號(hào)開通、主播身份審核等工作。LOLO直播平臺(tái)經(jīng)測試后上線，用戶以注冊(cè)會(huì)員制的方式免費(fèi)進(jìn)行直播或收看直播視頻，平臺(tái)通過觀眾支付給主播的打賞費(fèi)用參與分成獲利。LOLO直播平臺(tái)上線期間，被告人何少岳、陳俊先、沈斌、王曉揚(yáng)等人明知該平臺(tái)上有大量淫穢主播進(jìn)行淫穢表演并廣泛傳播，仍以隱藏主播房間、選擇性封號(hào)等方式放任淫穢視頻的傳播。被告人鐘嘉某、陳美某、李世某明知LOLO直播平臺(tái)有主播傳播淫穢直播視頻，仍幫助主播隱藏房間、選擇性封號(hào)、為主播進(jìn)行支付結(jié)算等方式提供幫助。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，LOLO直播平臺(tái)上線期間的注冊(cè)會(huì)員共2852043人，合計(jì)所得約人民幣1306624元。

法院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)未反映LOLO直播平臺(tái)具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，淫穢主播在LOLO直播平臺(tái)上的表演是即時(shí)性的，不具有視頻文件、音頻文件等文件的形式，屬于視頻流形式的存在，僅有當(dāng)時(shí)在線觀看的觀眾可以看到，一旦淫穢表演者結(jié)束表演，觀眾即無法反復(fù)觀看，亦無法轉(zhuǎn)給他人觀看。何少某等人組建LOLO直播平臺(tái)運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，開發(fā)、維護(hù)LOLO直播平臺(tái)，該平臺(tái)即為可供淫穢表演者向觀眾表演的場地，且該平臺(tái)的運(yùn)營費(fèi)用均由何少岳等人提供，即何少岳等人實(shí)施了為淫穢表演提供場地、提供資金等組織行為。法院認(rèn)為何少岳等人的行為符合組織淫穢表演罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以組織淫穢表演罪定罪量刑。遂判決主犯何少岳、陳俊先有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元，判決從犯7人有期徒刑兩年至兩年零六個(gè)月不等，并處罰金兩萬元至七萬元不等。

三、責(zé)任規(guī)制措施

《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》第十七條要求網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)視聽平臺(tái)和經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)建立健全網(wǎng)絡(luò)主播入駐、培訓(xùn)、日常管理、業(yè)務(wù)評(píng)分檔案和“紅黃牌”管理等內(nèi)部制度規(guī)范，即：

對(duì)向上向善、模范遵守行為規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)主播行為進(jìn)行正向激勵(lì)；

對(duì)違反行為規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)主播，區(qū)分不同情況予以規(guī)制，具體而言：

對(duì)出現(xiàn)違規(guī)行為的網(wǎng)絡(luò)主播，要強(qiáng)化警示和約束；

對(duì)問題性質(zhì)嚴(yán)重、多次出現(xiàn)問題且屢教不改的網(wǎng)絡(luò)主播，應(yīng)當(dāng)封禁賬號(hào)，將相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主播納入“黑名單”或“警示名單”，不允許以更換賬號(hào)或更換平臺(tái)形式再度開播；

對(duì)構(gòu)成犯罪的網(wǎng)絡(luò)主播，依法追究刑事責(zé)任；

對(duì)違法失德藝人不得提供公開進(jìn)行文藝表演、發(fā)聲出鏡的機(jī)會(huì)，防止轉(zhuǎn)移陣地復(fù)出。

相關(guān)案例：如某平臺(tái)將違規(guī)行為作分類（表1）

四、短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播營銷

《中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告（2024）》發(fā)現(xiàn)，短視頻直播拉動(dòng)消費(fèi)效應(yīng)明顯，七成以上用戶因看短視頻/直播購買商品，短視頻/直播和電商、文旅成為最強(qiáng)CP，這一成功有賴于針對(duì)短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播營銷相關(guān)監(jiān)管制度的密集出臺(tái)，故有必要在論述完主播資質(zhì)、主播行為的一般規(guī)范后，作為一個(gè)專題，著重予以論述。限于文章篇幅，此處僅梳理相關(guān)規(guī)章制度，及強(qiáng)調(diào)2023年新修訂的合規(guī)指引中的新增內(nèi)容。

歷史沿革：

2020年11月6日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》。

2021年4月，國務(wù)院網(wǎng)信辦等多個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》。

2022年7月8日，上海市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《上海市網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營活動(dòng)合規(guī)指引》，從主體合規(guī)要求、商品或服務(wù)合規(guī)要求、直播營銷行為合規(guī)要求等方面，規(guī)范了在上海市開展的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)。

2023年2月25日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》。

2023年11月3日，為指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播營銷相關(guān)市場主體落實(shí)新修訂的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)落實(shí)對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者直播營銷活動(dòng)的管理責(zé)任，上海市市場監(jiān)督管理局對(duì)《上海市網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營活動(dòng)合規(guī)指引》進(jìn)行了修訂。

新修訂的合規(guī)指引在直播營銷平臺(tái)責(zé)任方面，新增了“建立和實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度義務(wù)及加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)”。另外，在“不得以網(wǎng)絡(luò)直播形式推銷或者提供的商品或服務(wù)”方面，將“麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品，戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法等法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布廣告的商品和服務(wù)”統(tǒng)一歸納為“國家藥品監(jiān)督管理部門發(fā)布的《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售禁止清單》中的藥品”，并新增五類不得以網(wǎng)絡(luò)直播形式推銷或提供的商品或服務(wù)種類，即：

槍支、彈藥、軍火武器類商品，軍用、警用類商品，管制器具類商品等；

色情、暴力、低俗類商品，賭博、博彩類商品或服務(wù)等；

法律法規(guī)禁止銷售的動(dòng)物、植物及相關(guān)制品，以及法律法規(guī)禁止使用的獵捕工具；

危險(xiǎn)化學(xué)品、易制毒化學(xué)品；

有關(guān)部門明令暫停進(jìn)口、銷售的商品。

結(jié)語

短視頻與直播領(lǐng)域的監(jiān)管合規(guī)是一個(gè)宏大的命題，主播資質(zhì)、行為規(guī)范僅是基礎(chǔ)，更有主播稅務(wù)合規(guī)、未成年人保護(hù)合規(guī)、數(shù)據(jù)合規(guī)和個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)等諸多內(nèi)容可進(jìn)行多維度探討。相信隨著各方面研究的深入，該領(lǐng)域一定能得到有效監(jiān)管，不再“野蠻生長”。

 

劉瑩

上海至合律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)文化傳媒專業(yè)委員會(huì)委員，虹口區(qū)第十、十一次黨代表

業(yè)務(wù)方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、爭議解決