91精品国产99久久久久久红楼,欧美高清另类,欧美日韩中文在线观看,久久激情精品,91视频导航,亚洲欧美日韩一级,巨人精品福利官方导航

涉外法治背景下的律師問題

2019年第12期    作者:文│洪冬英    閱讀 6,666 次

洪冬英華東政法大學教授、博士生導師，中國民事訴訟法學會理事，上海市法學會訴訟法學會常務理事，民主建國會會員，民建上海市委常委、監(jiān)督委員會委員。著有《當代中國調(diào)解制度變遷研究》《實現(xiàn)正義的選擇與規(guī)范》等專著，在《法學家》《法學》《政治與法律》發(fā)表論文三十余篇。

在“一帶一路”背景下，“引進來”和“走出去”統(tǒng)籌推進，中國律師的服務對象既有“走出去”的中國企業(yè)，又有“引進來”的外國企業(yè)；既要在中國境內(nèi)提供法律服務，也要面臨到境外為企業(yè)提供法律服務的情形。法律關(guān)系的涉外性在為律師提供更多機會的同時，也對涉外律師和律師管理服務提出了更高的要求，發(fā)展涉外業(yè)務與中國律師國際化成為服務國家戰(zhàn)略的持續(xù)要求。為此，中國律師在朝著職業(yè)化、專業(yè)化、市場化、國際化的方向發(fā)展，在這個過程中，培養(yǎng)律師提供涉外法律的服務能力就顯得尤為重要。

根據(jù)《律師法》的規(guī)定，我國律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。律師應當維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。在涉外法治背景下，涉外法律服務的配套建設是不可或缺的重要環(huán)節(jié)，再加上涉外案件本身的復雜性和跨域性，決定了作為涉外案件的代理律師需要具備更加綜合的能力和要求。因此，律師在處理涉外案件時需要注意以下幾個方面的問題。

一、律師自身能力的綜合提升

隨著“一帶一路”的推進，涉外律師的發(fā)展前景可觀，企業(yè)對高水平律師的需求越來越大，涉外律師業(yè)務的發(fā)展也為律師提出了更高要求。然而從國際水平上看，我國目前的律師綜合能力還有待進一步提高。

首先，在我國律師中，既通專業(yè)又懂外語的律師非常少，同時擁有兩個國家或地區(qū)法律執(zhí)業(yè)資格的人更是少之又少，律師的多國語言能力和法律知識更新能力尚不足以適應時代需求。

其次，我國律師對涉外案件法律知識的把握和更新能力參差不齊，而企業(yè)對律師法律服務精細化、專業(yè)化的要求越來越高，這就需要法官不僅擁有專業(yè)知識，還要時常有更新專業(yè)知識的能力，以應對復雜多變的法律服務需求。

再次，律師的風險防范意識尚不足以把控和防范風險。根據(jù)國務院有關(guān)部門制定的《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務業(yè)的意見》可知，律師應當積極主動參與涉外案件，幫助涉外企業(yè)及時有效地防范風險。從我國律師現(xiàn)狀看，律師協(xié)助企業(yè)建立風險防范機制的能力還普遍不高，難以為涉外企業(yè)提供全面高效的法律服務。

最后，律師對涉外法律法規(guī)制定的參與度較低。這不僅是由于我國律師參與立法的工作機制不完備，還與律師的參與熱情不高有關(guān)，需要采取措施予以完善。

律師作為提供法律服務的主體，其綜合素質(zhì)和業(yè)務能力直接關(guān)系法律服務的最終效果，因此，律師應該自覺積極作為，提升自己的綜合素質(zhì)和水平，努力為委托人或委托企業(yè)提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務。

首先，在涉外法制背景下，律師除了精通本國法律外，還應當積極學習國際法和國外法律，在代理涉外案件時，要了解當?shù)仫L土人情和社會關(guān)系，并且培養(yǎng)自己與不同層次的人物交際的水平，努力為當事人爭取到更多的合法權(quán)益。

其次，律師可以將境內(nèi)業(yè)務與境外業(yè)務有機聯(lián)動起來，提高自己對涉外案件相關(guān)法律知識的掌握和更新能力，以應對涉外案件中復雜的法律服務需求，促進自己境內(nèi)業(yè)務與境外業(yè)務并駕齊驅(qū)、共同發(fā)展。

再次，律師應當積極主動地參與涉外案件，協(xié)助涉外案件中的企業(yè)建立風險防范預警機制，預防開展業(yè)務過程中可能帶來的風險，做好事前防范，避免風險發(fā)生。

最后，律師應當積極參與各項規(guī)則（尤其是國際規(guī)則）的制定，既可以擴大我國的國際影響力，也可以在制定規(guī)則時享有更大的主動權(quán)為我國爭取更多的權(quán)益。2016年我國涉外律師和法學專家共同起草的《有關(guān)跨境電子商務ODR文件的建議及提案》被聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會接納并通過，提升了我國律師在制定國際規(guī)則時的話語權(quán)和影響力，之后我國更應采取措施促進律師參與立法，保障律師更多地參與到相關(guān)國際規(guī)則的制定活動中，進一步提升我國涉外法律服務水平。

二、律師調(diào)解理念的思維轉(zhuǎn)變

作為我國多元化糾紛解決機制的一種重要制度，律師調(diào)解得到了很大重視，受到自上而下的積極推廣。2017年9月，最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》，在11個省市開始律師調(diào)解案件的試點工作。2019年1月，《最高人民法院、司法部關(guān)于擴大律師調(diào)解試點工作的通知》發(fā)布，提出了到2019年底，力爭每個縣級行政區(qū)都有律師調(diào)解工作室。盡管國家出臺了一系列政策和規(guī)則推動律師調(diào)解，但是實踐中律師調(diào)解卻存在很多問題，包括參與調(diào)解的律師人數(shù)少、律師調(diào)解案件的數(shù)量少等。

從比較法角度看，英美等發(fā)達國家律師調(diào)解的發(fā)展屬于“市場化路徑”，這種路徑使調(diào)解逐漸成為律所和律師專門從事的業(yè)務，律師進行糾紛調(diào)解與律師代理案件收入差不多，從而有效化解了律師調(diào)解難題。而我國律師調(diào)解的發(fā)展屬于“司法型路徑”，是通過法律法規(guī)和政策指引自上而下發(fā)起的一項糾紛解決路徑，其目的為了緩解案多人少的矛盾。再加上律師對調(diào)解員角色的不適應，對律師調(diào)解制度存在偏見，未形成認同感，律師對調(diào)解所需的思維方式也不熟悉，這些因素綜合導致了我國律師難以適應調(diào)解工作，從而使律師調(diào)解案件的效果不理想，更不用說律師對涉外案件的調(diào)解更是沒有進展。

對此，應著力轉(zhuǎn)變律師調(diào)解理念，調(diào)動律師調(diào)解的積極性，在處理涉外案件時對適合調(diào)解的案件也積極通過調(diào)解方式結(jié)案。要轉(zhuǎn)變律師調(diào)解的理念，就要做到以下幾點：

首先，律師應當客觀、準確地認識律師調(diào)解，轉(zhuǎn)變對律師調(diào)解片面、狹隘的認識，將調(diào)解納入律師的業(yè)務范圍。在處理案件時，除了使用訴訟思維外，還需要學習和擅用調(diào)解思維，從單純以贏得訴訟為目的轉(zhuǎn)變?yōu)橐在A得訴訟和解決糾紛為共同目的。

其次，可以對律師進行調(diào)解培訓。調(diào)解培訓可以分為崗前培訓和崗位培訓兩種，崗前培訓是在律師進入律師行業(yè)之前就對律師進行調(diào)解思維、調(diào)節(jié)技巧、調(diào)解規(guī)范等方面的培訓；崗位培訓是針對已經(jīng)在職的律師，重點為他們培訓調(diào)解技巧和調(diào)解經(jīng)驗，從而轉(zhuǎn)變他們的調(diào)解理念，增強他們對調(diào)解的興趣和積極性。

最后，在律所建立引導律師調(diào)解的機制，同時適當提高律師調(diào)解糾紛的收入。對于向律師或律所尋求法律咨詢或者訴訟代理的涉外案件當事人，如果糾紛適合以調(diào)解方式解決，就應當告知當事人并積極引導當事人選擇調(diào)解方式。促進市場型調(diào)解的發(fā)展，使律師不管是通過訴訟方式解決糾紛還是以調(diào)解方式解決糾紛都能獲得與其付出的勞動相對等的收入，從而提高律師調(diào)解的積極性，推動律師調(diào)解可持續(xù)發(fā)展。

三、律師談判策略的準確運用

對律師而言，大部分時間都是花在會見客戶、起草訴訟文件、取證和研究法律問題上，即便是在法庭上訴訟過程中，律師的工作也是和對方律師及法官談判?？梢哉f，95%的案件是通過談判解決的，那么，涉外案件也不例外，處理好涉外案件離不開律師談判，也離不開律師談判技巧和策略運用。

律師在處理涉外案件的過程中，針對不同的談判對象要采取不同的談判策略。

首先，在與本方當事人的談判時，律師需要做的是幫助當事人分析事實、權(quán)衡利弊，幫助當事人預估談判結(jié)果，并告知當事人根據(jù)現(xiàn)行條件和狀況，談判成功情況下當事人會贏取怎樣的利益，而談判失敗又會造成怎樣的后果。

其次，在與對方當事人或者對方律師談判時，律師最好先讓對方當事人或律師闡述自己的主張和要求，再根據(jù)對方的訴求提出我方要求，并向?qū)Ψ街赋鑫曳教岢龅慕鉀Q方案對對方的有利之處。因為法律談判不是要通過辯論分清勝負，而是尋找共贏的方案解決法律問題和實現(xiàn)當事人訴求。在對方當事人不接受我方主張而我方又對談判結(jié)果很有把握的情況下，律師應堅持自己的原則，給對方施壓；相反，在對方當事人不接受我方主張而我方也沒有十足把握的情況下，律師可以在征得本方當事人同意的前提下適當向?qū)Ψ绞竞?，作出適當讓步，以追求委托人利益最大化。在談判過程的關(guān)鍵階段，讓步總是與優(yōu)勢相伴而生，沒有讓步，就沒有妥協(xié)，沒有協(xié)議的達成。

最后，當案件進入訴訟或者仲裁程序時，律師更要著重陳述本方的事實、訴求和證據(jù)，使法官或仲裁員更多地認同本方觀點，做出對本方有利的裁判或仲裁裁決，為本方委托人爭取利益最大化。甚至在審理期間，律師也可以在征得當事人同意的情況下積極尋求機會與對方和解或調(diào)解。在訴訟或仲裁中進行法律談判時，由于有國家公權(quán)力的介入，因此一定要遵守相關(guān)法律程序，聽從法官或仲裁員的要求。尤其是在仲裁中，由于仲裁具有較大的自主性和靈活性，因此有時仲裁員的意見對案件的勝負有重要作用，所以談判者在進行談判時，務必聽從主仲裁員的命令，避免給本方帶來不必要的損失。

四、律師自我管理的積極實現(xiàn)

為了讓律師在對待涉外案件上更積極主動，還需要律師行業(yè)整體的努力，實現(xiàn)自我管理，為律師行業(yè)和律師代理涉外案件爭取更多的自主性。我國《律師法》第43條規(guī)定：“律師協(xié)會是社會團體法人，是律師的自律性組織?！边@里只提到律師行業(yè)是自律性組織，忽略了“自治”問題。實際上，律師行業(yè)自我管理是不可回避且需高度重視的問題。西方發(fā)達國家及我國臺灣地區(qū)律師行業(yè)已經(jīng)實現(xiàn)了高度自我管理，律師行業(yè)的主要事務由律師協(xié)會管理已經(jīng)是大陸法系和英美法系的普遍做法。

實施善治，構(gòu)建政府與公民、市場和社會之間的良性互動關(guān)系既是國家治理的必然選擇，又是現(xiàn)代文明、法治社會的必由之路。由“官治”走向“官民共治”，由“管理”走向“治理”是一個必然的發(fā)展趨勢，在這一發(fā)展潮流下，律師行業(yè)逐步走上高度自我管理也是必然趨勢，我們應當遵循這個規(guī)律，促進律師行業(yè)實現(xiàn)自我管理。

需要注意的是，在我國，即使實現(xiàn)了律師行業(yè)自我管理，公權(quán)力也不可能完全退出律師管理領(lǐng)域，特別是在準入、懲戒等方面。這與我國獨特的國情有關(guān)，我國律師制度的生成和演進有特殊的發(fā)展路徑。西方國家是先有了律師這個職業(yè)，在發(fā)展過程中組建了律師協(xié)會，然后才有政府對其進行不同程度的管理。而我國的情況恰恰相反，由政府催生了律師制度，才有了律師這個職業(yè)，并由政府主導推進律師行業(yè)的發(fā)展。《律師法》規(guī)定，司法行政部門對律師、律所、律協(xié)負有監(jiān)督、指導職責，這是適合中國國情和當前律師業(yè)發(fā)展的規(guī)定，盡管如此，為了律師行業(yè)的更好發(fā)展，仍要促進律師行業(yè)自我管理。

綜上，為提升我國律師提供涉外法律服務的水平，需要律師、律所的共同努力，提高律師綜合能力，提升法律服務質(zhì)量；轉(zhuǎn)變律師調(diào)解的理念與行為，促進多種方式化解糾紛；準確、恰當?shù)剡\用談判策略，實現(xiàn)委托人的利益最大化；推動律師行業(yè)實現(xiàn)自治，為涉外律師提供更好的服務環(huán)境。