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擬上市公司知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)防與危機應(yīng)對

2013年第08期    作者: 馬遠超    閱讀 8,164 次

        擬上市公司作為相對優(yōu)質(zhì)的企業(yè)，尤其是對知識產(chǎn)權(quán)較為倚重的創(chuàng)業(yè)板擬上市公司，正越來越多地成為國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)人的狩獵對象，頻繁陷入知識產(chǎn)權(quán)法律“陷阱”，難以自拔。個別擬上市公司就倒在知識產(chǎn)權(quán)槍口之下，止步于審查階段。例如不久前被證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)行監(jiān)管部列為終止審查的上海瑞創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)公司，就因為軟件版權(quán)糾紛，在2012年向微軟公司支付了高達3600萬元人民幣的賠償金。深圳凱立德公司被曝由于陷入多起版權(quán)訴訟，2012年10月被中止審查。蘇州恒久、新大新材這些由于知識產(chǎn)權(quán)法律問題而未能完成上市大業(yè)的公司，早已成為上市輔導(dǎo)過程中的反面案例教材。

　　 一、擬上市公司面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險

　　證監(jiān)會在《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十四條第三款明確規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：……發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險?！逼髽I(yè)的知識產(chǎn)權(quán)屬于無形資產(chǎn)范疇，通常包括企業(yè)的商標(biāo)、專利、版權(quán)、域名、商業(yè)秘密、字號、企業(yè)名稱等。對于不同的企業(yè)而言，不同的知識產(chǎn)權(quán)對其具有不同的戰(zhàn)略或者戰(zhàn)術(shù)價值。例如對于生產(chǎn)型企業(yè)而言，專利、商業(yè)秘密通常更為重要；對于服務(wù)型企業(yè)而言，通常企業(yè)標(biāo)識、商標(biāo)品牌更為重要；對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，可能版權(quán)、域名相對重要。一旦企業(yè)的生存發(fā)展、主要業(yè)績有賴于某項或者某些知識產(chǎn)權(quán)，此類知識產(chǎn)權(quán)無疑應(yīng)被視為企業(yè)的核心資產(chǎn)。此類核心資產(chǎn)的安全性與風(fēng)險評估，顯然是證監(jiān)會和廣大股民們關(guān)心的問題。

　　擬上市公司的上市輔導(dǎo)期，也是企業(yè)面臨訴訟的高發(fā)期。此類訴訟往往與應(yīng)收賬款、產(chǎn)品銷售等運營管理無關(guān)，此類訴訟風(fēng)險通常可控、可預(yù)期。然而，知識產(chǎn)權(quán)訴訟往往會突如其來，讓人猝不及防。知識產(chǎn)權(quán)訴訟有可能是他人干擾上市計劃的一種競爭手段，例如來自于同行業(yè)內(nèi)的競爭對手；也可能是知識產(chǎn)權(quán)人借機進行高額索賠，有的軟件公司就把擬上市公司列為軟件反盜版的重點對象；還有可能是由于企業(yè)日常沒有注重知識產(chǎn)權(quán)的管理，在臨近上市前夜風(fēng)險爆發(fā)，瞬間澆滅創(chuàng)業(yè)團隊的上市夢想。擬上市公司的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險，通常出現(xiàn)在以下幾個環(huán)節(jié)：

　?。ㄒ唬┳陨碇R產(chǎn)權(quán)的登記注冊

　　1、哪些需要進行登記注冊？對于擬上市公司而言，企業(yè)LOGO、企業(yè)名稱、產(chǎn)品名稱、商業(yè)標(biāo)識、形象符號都可以納入商標(biāo)注冊的考慮范疇。有的企業(yè)甚至將產(chǎn)品包裝注冊為商標(biāo)，例如瀘州老窖就把自己的酒瓶注冊為商標(biāo)。在完成對需要注冊的商標(biāo)內(nèi)容篩選之后，需要考慮將這些商標(biāo)注冊在哪些商品類別。如果不加思索地注冊到所有的商品類別，或者將無關(guān)緊要的標(biāo)識注冊為商標(biāo)，會極大浪費公司的資源。如果為了省事、省經(jīng)費，而把應(yīng)該注冊的商標(biāo)沒有申請注冊，又可能因小失大，留給他人搶注的機會。除了注冊商標(biāo)之外，哪些技術(shù)，哪些產(chǎn)品外觀、包裝可以申請注冊為專利？也是企業(yè)需要認(rèn)真面對的問題。與申請注冊商標(biāo)比較而言，申請專利的過程復(fù)雜的多。通常而言，企業(yè)最核心的技術(shù)秘密不應(yīng)申請專利，例如可口可樂公司的飲料配方，始終未申請專利。一旦申請專利，就意味著該核心技術(shù)秘密必須向社會公開。對于技術(shù)秘密而言，究竟選擇哪些技術(shù)方案、技術(shù)環(huán)節(jié)、技術(shù)參數(shù)在申請專利過程中公開，哪些部分繼續(xù)以商業(yè)秘密形式予以保護，需要反復(fù)斟酌、權(quán)衡利弊之后才能決策。有的擬上市公司對于自身知識產(chǎn)權(quán)注冊登記的態(tài)度淡漠。例如，世紀(jì)鼎利(300050)公司竟然到2010年1月份上市時還沒有自己的注冊商標(biāo)；也有的公司成立了十幾年沒有申請過專利，為了在上市過程中把自己包裝成“高科技”企業(yè)，臨時突擊申請專利。據(jù)媒體報道，某能源公司一天申請了19項專利，其中18項是外觀專利、1項是發(fā)明專利，發(fā)明人就董事長一個人。

　　2、在哪些地域申請注冊？產(chǎn)品或者服務(wù)出口型企業(yè)尤其需要重視這一點。商標(biāo)專用權(quán)與專利權(quán)具有地域性，即僅在登記注冊的地域有效。一項在中國內(nèi)地注冊登記的商標(biāo)或者專利，在美國并不當(dāng)然地受到保護，通常需要根據(jù)美國法律在當(dāng)?shù)刂匦逻M行申請注冊，方受美國法律的保護。反之亦然。如果在海外市場被他人搶注了商標(biāo)，意味著將要付出極為慘重的代價，甚至可能意味著失去當(dāng)?shù)氐恼麄€市場。國外的同行們很有可能運用搶注知識產(chǎn)權(quán)的方法，將中國企業(yè)擋在市場之外，這是常見的市場競爭手段。如果要在海外申請撤銷對方的登記注冊，或者尋求購買對方的知識產(chǎn)權(quán)，或者得到對方的授權(quán)許可，都將付出極為沉重的經(jīng)濟代價。如“同仁堂”商標(biāo)，從上世紀(jì)80年代末開始，先后被日本、美國、韓國、荷蘭、挪威、瑞典等多個國家的企業(yè)搶注；而天津著名飲食品牌“狗不理”包子，也早在24年前就被日本搶注?！凹t星二鍋頭”在瑞典、愛爾蘭、新西蘭、英國等國家被同一家英國公司搶注，“大白兔”商標(biāo)在日本、菲律賓、印度尼西亞、美國和英國被搶注。另一方面，在美國、歐盟或者日本申請一件商標(biāo)或者一項專利所花費的費用比起國內(nèi)申請費用而言，金額大的多。所以，需要認(rèn)真考慮如何在有效使用經(jīng)費和有效保護企業(yè)自身知識產(chǎn)權(quán)之間取得平衡。

         知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的市場壟斷權(quán)利，已成為衡量企業(yè)市場競爭力和發(fā)展前景的重要指標(biāo)。對于擬上市公司而言，尤其是創(chuàng)業(yè)板上市公司，是否已經(jīng)申請注冊了商標(biāo)和專利權(quán)，申請了多少數(shù)量，申請的質(zhì)量如何，都是衡量該公司是否具有發(fā)展前景的重要參考。

　?。ǘ┳陨碇R產(chǎn)權(quán)的日常管理。

　　公司將商標(biāo)注冊申請、專利注冊申請?zhí)峤灰院?，并非意味著就萬事大吉了。除了可能有被商標(biāo)局或者國家知識產(chǎn)權(quán)局直接駁回的風(fēng)險，還有可能遭受競爭對手等提起異議程序，要求駁回注冊登記的申請。即使公司獲得了商標(biāo)注冊證或者專利證書，也不能就此高枕無憂。注冊商標(biāo)一旦獲批，不需要繳納年費，但是專利權(quán)需要每年繳納年費，如果一時疏忽沒有繳納，意味著專利的失效。此外，如果注冊商標(biāo)三年不使用，或者侵害他人在先的權(quán)利，他人也有權(quán)申請撤銷商標(biāo)。對于專利而言，實用新型與外觀設(shè)計專利都未經(jīng)實質(zhì)審查而獲得授權(quán)，其專利穩(wěn)定性并不強，他人可提起宣告專利無效程序進行知識產(chǎn)權(quán)圍剿。如果公司怠于應(yīng)對，就可能最終喪失專利權(quán)。蘇州恒久在招股書里公布了有機光導(dǎo)體、有機光導(dǎo)體管體5項專利，但其后這5項專利在2009年沒有繳費，而其聲稱正在向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請“光導(dǎo)體用含高分子材料的新型阻擋層”、“改善有機光導(dǎo)體光疲勞性能的方法”的兩項發(fā)明型專利也在2008年4月被視為撤回。但是，蘇州恒久的證券律師并未發(fā)現(xiàn)上述風(fēng)險，未能予以及時披露。于是，蘇州恒久就在上市前夜，其2000萬股新股被攔在了A股門外。因而，擬上市公司應(yīng)當(dāng)對正在申請注冊登記、已經(jīng)注冊登記的知識產(chǎn)權(quán)進行有效管理，如果疏于管理，極有可能釀成重大惡果，最終自食其果。

　?。ㄈ┣址杆酥R產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險

　　擬上市公司在管理好自身知識產(chǎn)權(quán)的同時，同樣需要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，防止由于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而引發(fā)法律糾紛。企業(yè)在發(fā)展之初往往疏于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，可能埋下侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的隱患。當(dāng)企業(yè)積極謀求上市時必須排查企業(yè)運作過程中是否存在知識產(chǎn)權(quán)“炸彈”，以免在最意想不到的時刻、在上市最為關(guān)鍵的時刻，突然引爆。如果一項知識產(chǎn)權(quán)訴訟指向公司的主營業(yè)務(wù)，后果不堪設(shè)想。暫且不談敗訴之后的后果，即使在立案之初、訴訟過程中，就有可能帶來致命的殺傷力。原告如果有意阻撓被告上市、給被告施加壓力，可以動用法律程序凍結(jié)公司資金、產(chǎn)品、原料，也可以根據(jù)2013年新實施的《民事訴訟法》申請“禁令”，在法院判決之前即可要求被告不得從事某一行為。知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及的領(lǐng)域十分廣泛，既有可能依據(jù)版權(quán)、商標(biāo)、專利提起訴訟，也有可能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》提起訴訟，讓擬上市公司防不勝防，疲于應(yīng)付。

　　二、擬上市公司知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)防

　?。ㄒ唬┲R產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查

        在上市輔導(dǎo)期，券商、證券律師通常都會對擬上市公司做盡職調(diào)查。但其重點往往不在知識產(chǎn)權(quán)，因此在該領(lǐng)域容易出現(xiàn)紕漏。一方面，這是由于企業(yè)、券商和證券律師往往對知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的重要性認(rèn)識不足所造成；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查是一項專業(yè)性很強的工作，缺乏必要的知識產(chǎn)權(quán)法律背景、技術(shù)背景的券商和證券律師，往往難以勝任知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查。

　　知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查，就好比是對擬上市公司在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行一次全面、徹底的“體檢”，其目的是排查潛在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，為解決與應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險提供決策依據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查步驟包括：

　　首先，由證券律師與知識產(chǎn)權(quán)律師共同組建知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查團隊。一個成熟的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查團隊，至少應(yīng)當(dāng)包括精通知識產(chǎn)權(quán)法律制度的律師，有時需要有掌握專利技術(shù)背景的技術(shù)人員、可以準(zhǔn)確評估知識產(chǎn)權(quán)市場價值的評估師參與。而整個盡職調(diào)查團隊，一般由知識產(chǎn)權(quán)律師主導(dǎo)，統(tǒng)籌調(diào)查事項，最終由證券律師與知識產(chǎn)權(quán)律師共同向當(dāng)事人提交盡職調(diào)查報告。

　　其次，制訂知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查計劃。知識產(chǎn)權(quán)律師將結(jié)合上市進度、潛在風(fēng)險大小等因素制訂一份詳細(xì)的盡職調(diào)查計劃。這份計劃至少應(yīng)該包括以下內(nèi)容：1、被調(diào)查主體對象，例如明確調(diào)查哪些主體，包括擬上市公司本身、母公司、子公司等關(guān)聯(lián)主體，發(fā)明人、設(shè)計人、管理層，甚至其配偶、子女等個人關(guān)聯(lián)主體；2、被調(diào)查權(quán)利對象，明確調(diào)查哪些知識產(chǎn)權(quán)。例如明確專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的一項、多項或者全部范圍；3、調(diào)查時間進度；4、擬上市公司各部門的配合義務(wù)。例如需要各部門披露哪些信息、提供哪些文件資料；5、重點調(diào)查事項，一般為擬上市公司需要特別關(guān)注的事項，涉及擬上市公司主營業(yè)務(wù)和主要業(yè)績的知識產(chǎn)權(quán)；6、調(diào)查團隊內(nèi)部人員分工；7、溝通日程計劃。

　　再次，實施知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查計劃。在實施過程中，調(diào)查團隊的基礎(chǔ)性工作為檢索、整理、審核有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的書面文件資料。同時，調(diào)查團隊還需進行實地調(diào)查，以便核實知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的實施、使用情況和保密保管情況。有時，還會要求調(diào)查團隊與擬上市公司的發(fā)明人、設(shè)計人進行溝通，以便進一步核實知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、穩(wěn)定性和創(chuàng)造性。

　　最后，出具知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查報告。盡職調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)載明知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查的時間節(jié)點、范圍、對象、步驟、方法、知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀、存在問題、潛在風(fēng)險、市場價值等內(nèi)容。如有必要，報告中應(yīng)當(dāng)提出專業(yè)性的建議和解決方案，以便擬上市公司全面、準(zhǔn)確地了解自身的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀以及潛在的風(fēng)險，判斷是否可能引發(fā)阻礙上市進度的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

　?。ǘ嵤┲R產(chǎn)權(quán)管理

　　在完成知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，隨后針對自身的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀以及潛在的風(fēng)險，制定一套符合企業(yè)自身需求的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度并付諸實施。

　　實施知識產(chǎn)權(quán)管理，首先需要明確知識產(chǎn)權(quán)管理部門的職責(zé)。知識產(chǎn)權(quán)管理涉及公司的領(lǐng)導(dǎo)層、研發(fā)團隊、人事部門、法務(wù)部門，甚至專門的知識產(chǎn)權(quán)部門，這是一項綜合工程，絕非某一個人、某一個部門可以包攬全部的事項。除了企業(yè)內(nèi)部人員，通常也需要借助外力的協(xié)同，例如商標(biāo)代理機構(gòu)、專利代理機構(gòu)、知識產(chǎn)權(quán)律師等；其次，需要明確知識產(chǎn)權(quán)管理的構(gòu)架。有的企業(yè)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)挖掘、注冊登記、運營管理、訴訟維權(quán)等角度進行職責(zé)分工，這是考慮到知識產(chǎn)權(quán)在誕生、流轉(zhuǎn)、維護、維權(quán)等不同階段需要不同的專業(yè)人員承擔(dān)責(zé)任，進行專業(yè)化分工。也有的企業(yè)根據(jù)版權(quán)、商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)分類進行管理，這是考慮到不同類別的知識產(chǎn)權(quán)具有各自的特性，懂版權(quán)的人員未必精通專利，懂專利的人員未必精通版權(quán)，對于企業(yè)特別倚重的知識產(chǎn)權(quán)類別，成立專門的版權(quán)部或者專利部進行統(tǒng)籌管理。也有的企業(yè)將上述兩種構(gòu)架動態(tài)組合關(guān)聯(lián)；再次，需要制訂知識產(chǎn)權(quán)管理年度預(yù)算。知識產(chǎn)權(quán)的申請注冊登記、年費繳納、發(fā)明獎勵、聘請律師以及外包服務(wù)等方面都需要費用投入，離開預(yù)算支持的知識產(chǎn)權(quán)管理制度只能停留在紙面上，不可能發(fā)揮其現(xiàn)實的作用。

　　擬上市公司選擇何種的知識產(chǎn)權(quán)管理模式，完全取決于企業(yè)自身的實際情況，需要結(jié)合企業(yè)的發(fā)展階段、企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人才儲備、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理經(jīng)費預(yù)算和知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險大小等各方面因素綜合予以考慮。

　　三、擬上市公司知識產(chǎn)權(quán)危機應(yīng)對

　　面對突如其來的知識產(chǎn)權(quán)危機，擬上市公司如何應(yīng)對？如前所述，如果擬上市公司曾經(jīng)聘請律師做過專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查，并實施了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理，爆發(fā)知識產(chǎn)權(quán)危機的概率就會大大減少。但是，即使像蘋果公司、三星公司這樣已經(jīng)建立有成熟、完備的知識產(chǎn)權(quán)管理制度的企業(yè)，仍不可能完全預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)的突發(fā)性危機。當(dāng)你的競爭對手或者“知識產(chǎn)權(quán)海盜”亮出“知識產(chǎn)權(quán)之劍”時，唯有沉著應(yīng)對、努力化解。

　　擬上市公司遭遇的知識產(chǎn)權(quán)危機通常有兩種：內(nèi)部危機和外來危機。所謂內(nèi)部危機，是指由于內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理不善，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)被搶注、被泄露、被無效、被撤銷、被丑化等情形。內(nèi)部危機主要由貫徹落實知識產(chǎn)權(quán)管理制度予以解決；所謂外來危機，是指他人主動挑起知識產(chǎn)權(quán)爭端，通過非訴訟方式進行警告、威脅，甚至訛詐，也可能是采取訴訟、行政程序等極端方式，借助司法強制力首先發(fā)難。在此重點討論外部危機應(yīng)如何應(yīng)對。

擬上市公司一旦收到對方的律師函或者法院傳票，首先要分析對方意圖、訴求何在，對方究竟是為了阻撓上市計劃，還是為了借機索要一筆賠償維護自身權(quán)益，或者其他目的。摸準(zhǔn)對方的真正意圖，有助于制定正確的應(yīng)對方案、擺正心態(tài)；其次，評估知識產(chǎn)權(quán)危機對上市計劃的妨礙程度。這需要聽取證券律師與知識產(chǎn)權(quán)律師雙方的意見。如果對企業(yè)上市計劃構(gòu)成實質(zhì)性妨礙，則需要予以戰(zhàn)略層面的準(zhǔn)備和籌劃。如果對企業(yè)上市計劃不構(gòu)成實質(zhì)性妨礙，那么僅是一項戰(zhàn)術(shù)性訴訟活動，不必過于憂慮；再次，組建危機應(yīng)對團隊，至少包括證券律師、知識產(chǎn)權(quán)律師、企業(yè)分管負(fù)責(zé)人等成員。進一步討論制定具體的應(yīng)對計劃和策略，在技術(shù)操作層面上尋求完美的解決方案。爆發(fā)一次知識產(chǎn)權(quán)危機并不可怕，可怕的是公司不吸取教訓(xùn)，一而再再而三地卷入知識產(chǎn)權(quán)訴訟，這是擬上市公司的大忌?！?/span>