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私募監(jiān)管新氣象： 規(guī)范監(jiān)管與尊重市場規(guī)則并重

2023年第05期    作者:文│董月英    閱讀 762 次

2023年7月9日，國務院正式頒布《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《監(jiān)管條例》），對于眾多的私募基金來說意味著“靴子落地”，監(jiān)管策略更加明確。國外私募股權投資基金經(jīng)過近50年的發(fā)展，成為僅次于銀行貸款和IPO的重要融資手段。迄今，全球范圍內(nèi)已累計有數(shù)千家私募股權投資公司，積極促進全球產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。我國私募投資基金行業(yè)發(fā)展較快，在服務實體經(jīng)濟、支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等方面發(fā)揮了積極作用。截至2023年5月，在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人達2.2萬家，管理基金數(shù)量達15.3萬只，管理基金規(guī)模為21萬億元左右。私募投資基金的迅速發(fā)展，在推動創(chuàng)新資本形成、提高直接融資比重、滿足投資需求等方面作出了貢獻。但在私募基金運行過程中，也出現(xiàn)了規(guī)范不嚴導致的風險。例如：以私募之名行非法集資之實，允許不合格投資者以拼單、代持等方式持有私募基金；向不具備風險承擔能力的投資者兜售產(chǎn)品；從業(yè)人員魚龍混雜；信息披露缺失；退出機制約定不明導致糾紛等。

《監(jiān)管條例》作為我國私募基金行業(yè)首部行政法規(guī)，對完善私募基金監(jiān)管制度具有重要意義。它將私募投資基金業(yè)務活動納入法治化、規(guī)范化軌道進行監(jiān)管，有利于解決現(xiàn)階段的私募存量風險，更好地保護投資者的合法權益，促進行業(yè)規(guī)范健康發(fā)展。在加強監(jiān)督管理和發(fā)展政策的協(xié)同配合過程中，對不同類別私募投資基金，特別是對創(chuàng)業(yè)投資基金實施差異化監(jiān)管，也是本次《監(jiān)管條例》側(cè)重強調(diào)的內(nèi)容。總體而言，該條例兼顧了鼓勵發(fā)展與風險控制、規(guī)范監(jiān)管與尊重市場規(guī)則相結(jié)合的思路，體現(xiàn)了法規(guī)制定的科學性。

一、《監(jiān)管條例》制定的亮點

（一）重視敬業(yè)勤勉，禁止利益輸送和利益沖突

針對敬業(yè)勤勉的要求，《監(jiān)管條例》第三條明確規(guī)定，私募基金管理人、托管人及服務機構(gòu)應當履行誠實守信、謹慎勤勉的義務。針對禁止利益輸送和利益沖突的規(guī)定，《監(jiān)管條例》第八條明確，私募基金管理人及其控股股東、實際控制人或者普通合伙人從事的業(yè)務不得與私募基金管理存在利益沖突。同時，《監(jiān)管條例》第三十條針對財產(chǎn)混同、牟利和利益輸送等具體行為進行了禁止性規(guī)定。此外，《監(jiān)管條例》第十六條、第二十六條、第四十七條等，都對利益輸送和沖突部分進行了強調(diào)。中國證監(jiān)會首席律師焦津洪指出，資產(chǎn)管理活動的本質(zhì)是信托型法律關系，資產(chǎn)管理人作為受托人，在資管業(yè)務活動中居于核心地位，“受人之托、忠人之事”，對投資人負有誠實守信、謹慎勤勉的信義義務。這亦進一步說明，喪失誠信將嚴重影響行業(yè)的信譽和投資者的信心，阻礙資產(chǎn)管理行業(yè)實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。

（二）提升門檻，擴大禁入人員名單

《監(jiān)管條例》第九條規(guī)定，不得擔任私募基金管理人董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及委派代表的包括因違法被開除的基金管理人、基金托管人、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、期貨交易所、期貨公司及其他機構(gòu)的從業(yè)人員和國家機關工作人員。這較之前《私募投資基金登記備案辦法》中規(guī)定的5年期限后可以繼續(xù)從業(yè)提升了禁入門檻，亦更接近《中華人民共和國證券投資基金法》中對公募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或者委派代表的禁入標準。

（三）明確創(chuàng)投基金自律管理

為科技型企業(yè)發(fā)展開綠燈，私募基金要做好科技企業(yè)的孵化器和助推器?！侗O(jiān)管條例》針對創(chuàng)業(yè)投資基金通過設立專章進行了特別規(guī)定，明確針對不同的創(chuàng)投基金，國家會給予政策支持，這些特別規(guī)定將促進創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展。通過信息共享，監(jiān)管機構(gòu)對創(chuàng)業(yè)投資基金實施區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理，行業(yè)協(xié)會對創(chuàng)業(yè)投資基金實施差異化自律管理和服務。

（四）明確退出機制

在以往的發(fā)展過程中，私募基金退出難、清算難的問題突出，容易引發(fā)爭議。特別是私募基金管理人資料缺失、超委托范圍投資、責權約定不明時缺乏退出渠道，容易導致索賠僵局?！侗O(jiān)管條例》明確建立了退出機制，可以根據(jù)基金合同約定等提前終止合同等，為投資者權益保護提供了法律保障。

（五）執(zhí)法有據(jù)，懲戒明晰

《監(jiān)管條例》明確和細化了法律責任。現(xiàn)行的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第九章只有三條關于法律責任的規(guī)定，從處三萬元以下罰款、追究刑事責任、采取市場禁入措施等方面進行了概括性權責陳述。而《監(jiān)管條例》對于法律責任的規(guī)定包括未依法履行登記手續(xù)、私募基金管理人未依法履行相關職責、私募基金托管人未建立業(yè)務隔離機制、違反相關私募基金合格投資者管理和募集方式的規(guī)定、未向投資者充分揭示投資風險并誤導其投資與其風險識別能力和風險承擔能力不匹配的私募基金產(chǎn)品、未對募集完畢的私募基金辦理備案、將私募基金財產(chǎn)用于經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借等業(yè)務或者要求地方人民政府承諾回購本金、私募基金管理人違規(guī)從事關聯(lián)交易等細化情形，并針對其罰則進行了明確的規(guī)定，可謂規(guī)則清晰、懲罰得當。

二、《監(jiān)管條例》建立的監(jiān)管體系及意義

（一）建立風險流程管控體系

《監(jiān)管條例》從源頭加大對風險的打擊力度，強化了私募基金管理人的監(jiān)管責任，在資金募集、及時登記備案、增強信息透明度等關鍵環(huán)節(jié)強化管控。全流程管理的實施，強化了投資環(huán)節(jié)，禁止將私募基金用于經(jīng)營貸款等業(yè)務，并強化了關聯(lián)交易等制度安排。

（二）建立信息披露管理體系

私募基金可能存在透明度相對較低的情況，私募基金針對特定投資群體（高凈值個人和機構(gòu)投資者）設定的復雜投資策略可能存在欺詐和操縱市場的情況?！侗O(jiān)管條例》明確了私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員所提供、報送的信息的真實性、準確性、完整性。

（三）建立從業(yè)人員多方位規(guī)范體系

《監(jiān)管條例》明確了私募基金管理人管理運用財產(chǎn)的基本原則，以禁入情形的形式列舉了不得擔任私募基金管理人和董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或者委派代表的情形，規(guī)定私募基金管理人應當依法登記報送信息并公示，明確私募基金管理人的持續(xù)性要求及對實際控制人和合伙人的規(guī)范，增設禁止性行為的規(guī)范。本次《監(jiān)管條例》新增與強調(diào)的內(nèi)容，為從業(yè)人員建立了多方位的規(guī)范體系。

（四）擴大監(jiān)管范籌

《監(jiān)管條例》將不同形式的私募基金都納入了調(diào)整范圍，特別是將私募股權基金統(tǒng)一納入規(guī)范范圍，解決了長期以來監(jiān)管的上位法依據(jù)不足問題。但值得注意的是，《監(jiān)管條例》并未將外商投資私募基金管理人納入監(jiān)管范疇。

（五）監(jiān)管依據(jù)明確，執(zhí)法手段豐富

《監(jiān)管條例》進一步明確了上位法，為監(jiān)管和風險處置明確了依據(jù)。中國證監(jiān)會可依照條例對私募基金進行管理，派出機構(gòu)可依照條例授權履行職責。強化監(jiān)管職責包括現(xiàn)場檢查、查閱取證等，豐富了執(zhí)法手段；對違法違規(guī)私募基金管理人明確了干預措施，并建立信用監(jiān)管制度，將誠信信息計入資本市場信息數(shù)據(jù)庫。

結(jié)語

《監(jiān)管條例》的出臺，在發(fā)揮私募股權投資基金積極作用、強化風險源頭管控、規(guī)范監(jiān)管與尊重市場規(guī)則等方面起到了重要作用；同時，劃定監(jiān)管底線，強化事中事后管理，對不同類型的基金施行差異化監(jiān)管。這有利于進一步夯實私募基金法律體系，維護金融穩(wěn)定，促進私募基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展，符合黨的二十大報告中提到的“加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”。提高私募基金的合規(guī)性，提升風險管理能力，有助于建立一個公平、透明和高效的金融市場，促進金融創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展。

但《監(jiān)管條例》在合規(guī)體系建立、反洗錢等方面，仍可以再加強監(jiān)管，以防范現(xiàn)有私募股權基金風險過度積累。

董月英北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)并購重組專業(yè)委員會副主任，浦東新區(qū)建言獻策聯(lián)誼會副會長業(yè)務方向：公司與并購、上市公司合規(guī)、知識產(chǎn)權