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2017年1月份，湖南衛(wèi)視《我是歌手》第五季開(kāi)播，哈薩克斯坦歌手迪瑪希率先出場(chǎng)，憑借海豚音和高顏值一舉拿下冠軍，成為最大黑馬，人氣一度飆升。然近日，《我是歌手》節(jié)目制作方湖南廣播影視集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖南廣播影視公司）卻收到律師函，稱其在未取得著作權(quán)人同意的情況下，在2017年1月28日播出的《我是歌手》第二期中使用《歌劇2》作為迪瑪希的競(jìng)演歌曲，其所演出內(nèi)容通過(guò)電視、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)廣泛傳播；同時(shí)湖南衛(wèi)視于2017年1月30日播出的《“文化中國(guó)?四海同春”全球華僑華人春節(jié)大聯(lián)歡》節(jié)目再次由迪瑪希演唱了《歌劇2》，此次演出再次被電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體等平臺(tái)大范圍傳播。律師函稱，湖南廣播影視公司的上述行為違反了我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，涉嫌構(gòu)成侵權(quán)行為，嚴(yán)重侵害了著作權(quán)人的合法權(quán)益，要求湖南廣播影視公司立即停止相應(yīng)的侵權(quán)行為。
除了《我是歌手》節(jié)目外，其他選秀、音樂(lè)競(jìng)技以及娛樂(lè)性節(jié)目也曾面臨上述涉嫌侵權(quán)的尷尬處境。2012年，環(huán)球唱片代表歌手曲婉婷向《中國(guó)好聲音》和節(jié)目中的選手李代沫發(fā)出律師函，稱李代沫在節(jié)目中演唱《我的歌聲里》沒(méi)有告知?jiǎng)?chuàng)作者曲婉婷本人，要求李代沫和《中國(guó)好聲音》停止使用這首歌曲。很難否認(rèn)，近幾年，其他歌手唱紅原唱歌曲的事情屢見(jiàn)不鮮，王菲唱紅了李健的《傳奇》、林宥嘉唱紅了蕭煌奇的《你是我的眼》、旭日陽(yáng)剛唱紅了汪峰的《春天里》等等，翻唱甚至讓原歌越來(lái)越紅。 翻唱讓觀眾聽(tīng)到了不一樣的聲音，擁有了不一樣的音樂(lè)視角，可以盡情欣賞音樂(lè)世界的五彩斑斕，這也是近年來(lái)音樂(lè)競(jìng)技以及娛樂(lè)性節(jié)目一直很受歡迎的原因。但是如何保障自己的節(jié)目在愉悅觀眾/聽(tīng)眾的同時(shí)不侵權(quán)是很多電視臺(tái)乃至影視公司一直很頭痛的事情。本文將從節(jié)目制作方的角度闡釋歌曲翻唱類節(jié)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，供相關(guān)方參考，以免陷入“侵權(quán)門”的悲劇。
一、歌曲翻唱行為的法律定性
首先要明確一點(diǎn)，歌曲屬于我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定的音樂(lè)作品。
1、音樂(lè)作品的法律含義
何為音樂(lè)作品？根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（三）項(xiàng)規(guī)定，“音樂(lè)作品，是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。”
根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，音樂(lè)作品的著作權(quán)人享有包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等在內(nèi)的的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。
2、歌曲“翻唱”行為的法律定性
“翻唱”（行為）是相對(duì)于原唱/首唱而言的，并非一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，根據(jù)翻唱行為本身的行為特點(diǎn)以及《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻唱行為實(shí)際上是對(duì)他人詞曲著作權(quán)的一種使用行為，通常是指是表演者將創(chuàng)作者已經(jīng)發(fā)表并已經(jīng)首唱的音樂(lè)作品進(jìn)行重新演唱的行為。
3、歌曲“翻唱”行為的具體表現(xiàn)形式
根據(jù)其是否忠實(shí)于首唱歌曲的原貌可分為直接翻唱和演繹翻唱。
直接翻唱即為基本忠實(shí)于首唱歌曲的整體風(fēng)貌，除了歌手本身的音質(zhì)、音色以及表演個(gè)性不同之外，歌曲本身固有的歌詞、旋律等都不做改變，或者稍做改變但是并未形成新作品。直接翻唱行為涉及的主要是著作權(quán)中的表演權(quán)，即公開(kāi)表演作品，以及用各種手段公開(kāi)播送作品的表演的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，行使作品的表演權(quán)應(yīng)獲得著作權(quán)人的許可。
演繹翻唱?jiǎng)t是指在歌詞、旋律、以及音樂(lè)的其他風(fēng)格等方面做出修飾，形成不同于原唱的獨(dú)特風(fēng)格。演繹翻唱行為涉及的主要是著作權(quán)人改編權(quán)，即改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，行使作品的改編權(quán)也應(yīng)獲得著作權(quán)人的許可。
二、《我是歌手》類節(jié)目的合法性分析
眾所周知，類似演唱會(huì)等商業(yè)性演出使用音樂(lè)作品需要事先取得著作權(quán)人的許可，否則將構(gòu)成侵權(quán)并需依法承擔(dān)停止侵權(quán)（如停止演出等）、賠償損失等法律責(zé)任；但是如果表演符合著作權(quán)法規(guī)定的“合理使用”與“法定許可”中的任意一項(xiàng)制度，則該等使用可以不經(jīng)權(quán)利人的許可甚至不需要支付費(fèi)用，這兩項(xiàng)制度是立法者基于公共利益的考慮，對(duì)權(quán)利人與使用者之間的利益進(jìn)行平衡。
那么，“合理使用”和“法定許可”究竟有什么條件呢？
1、合理使用的適用條件
我國(guó)《著作權(quán)法》并沒(méi)有合理使用的一般條款，只是在《著作權(quán)法》第22條列舉了12類合理使用的行為。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第1款第（9）項(xiàng)的規(guī)定，不以營(yíng)利為目的的“免費(fèi)表演”屬于合理使用行為，此處的“免費(fèi)表演”要同時(shí)滿足兩個(gè)條件，即該表演既未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬。需要指出的是，“商演”和“義演”均不屬于“合理使用”意義上的“免費(fèi)表演”。因?yàn)榱x演一般有門票收入，并享受稅收優(yōu)惠。當(dāng)然，合理使用行為還需要通過(guò)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”的檢驗(yàn)，即不得影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。
根據(jù)筆者的了解，雖然大部分類似節(jié)目并不對(duì)外銷售門票而獲利，但大部分類似《歌手》的音樂(lè)類真人秀節(jié)目所邀請(qǐng)的表演嘉賓并非免費(fèi)，部分嘉賓甚至是節(jié)目方高價(jià)邀請(qǐng)而來(lái)，節(jié)目?jī)?nèi)容及宣傳含有大量的商業(yè)廣告，部分翻唱表演還對(duì)原音樂(lè)作品進(jìn)行了改編，因此大部分節(jié)目并不會(huì)因合理使用制度而免責(zé)。
2、法定許可的構(gòu)成要件
根據(jù)《著作權(quán)法》第23、40、43、和44條的規(guī)定，著作權(quán)的法定許可，是指除著作權(quán)人聲明不得使用外，使用人在對(duì)著作權(quán)人的作品進(jìn)行使用時(shí)，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬，同時(shí)指明著作權(quán)人姓名、作品名稱，并且不侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。翻唱行為若要構(gòu)成著作權(quán)上的法定許可，需滿足以下幾個(gè)條件：一、法定許可必須在著作權(quán)人沒(méi)有聲明不得使用的前提下才能進(jìn)行；二、必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬；三、指明著作權(quán)人姓名、作品名稱，并且不侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。
針對(duì)與廣播電臺(tái)電視臺(tái)43條2款著作權(quán)法特別規(guī)定了“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬?！睆谋砻嫔侠斫?，好像類似湖南衛(wèi)視播放歌手節(jié)目適用該法定許可制度，但這里面有幾個(gè)問(wèn)題值得探討：首先該條規(guī)定的僅僅是播放，對(duì)于音樂(lè)作品而言播放的只能是就作品所錄制完成的錄音錄像制品或含有該等錄音或錄像的類似電影作品，但是節(jié)目除了播放還有類似演唱會(huì)形式的表演，表演的部分并未明確規(guī)定如法定許可的范圍；其次節(jié)目中部分表演對(duì)原作品進(jìn)行了改編，已經(jīng)超出了對(duì)原作品的使用范疇，如果仍然適用法定許可將侵犯到原作者的人身權(quán)利。
筆者認(rèn)為類似《歌手》的真人秀音樂(lè)節(jié)目不符合合理使用和法定許可的條件，因此，在沒(méi)有明確法律規(guī)定之免責(zé)情形下，節(jié)目方應(yīng)當(dāng)在使用作品前獲得著作權(quán)人的許可。
三、歌曲翻唱行為的許可困境
根據(jù)上文分析，歌曲翻唱行為在法律上屬于一種著作權(quán)使用行為，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。那么根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作為《我是歌手》節(jié)目的組織、錄制、播放者的湖南廣播影視公司，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
1、歌曲翻唱的合法授權(quán)途徑
一般說(shuō)來(lái)，音樂(lè)節(jié)目尋求音樂(lè)著作權(quán)人的許可時(shí)，一般有三條途徑：
第一，通過(guò)音著協(xié)（中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)）獲得許可使用。為了規(guī)范著作權(quán)集體管理活動(dòng)，便于著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人行使權(quán)利和使用者使用作品，我們國(guó)家頒布了《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》，規(guī)定著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行的相關(guān)的簽訂許可使用合同、收取使用費(fèi)、轉(zhuǎn)付使用費(fèi)、代替著作權(quán)進(jìn)行相關(guān)的訴訟仲裁等。具體到音樂(lè)作品，主要就是由音著協(xié)（中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)）進(jìn)行統(tǒng)一管理。此種情況可以提前在協(xié)會(huì)報(bào)備，可以先使用后付費(fèi)。
第二、通過(guò)歌手的版權(quán)公司獲得許可。除了音著協(xié)外，很多歌手都有專門的版權(quán)公司管理使用其音樂(lè)作品。此種情況下音樂(lè)作品的許可使用事宜可直接與歌手的經(jīng)紀(jì)版權(quán)公司洽談。
第三、直接和著作權(quán)人本人溝通許可事宜。此種情況下著作權(quán)人一般都屬于自由音樂(lè)人。
值得注意的是，針對(duì)商業(yè)表演中的翻唱，尋求著作權(quán)許可使用時(shí)，一定要注意原創(chuàng)歌曲作者是否是音著協(xié)的會(huì)員，從而確定合同簽訂的適格主體?！吨鳈?quán)集體管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定，“權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自己行使或者許可他人行使合同約定的由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。”
2、歌曲翻唱授權(quán)許可的困境
實(shí)踐中，尚有很多自由音樂(lè)人的存在，同時(shí)也存在很多優(yōu)秀的域外音樂(lè)作品，溝通許可使用事宜相當(dāng)耗時(shí)耗力，客觀上操作起來(lái)比較困難。此外，歌手類節(jié)目在曲目的選定、編排、表演、播出很多都具有臨時(shí)性、變動(dòng)性、時(shí)效性，這使得預(yù)先獲得授權(quán)許可在操作上不太可行。
為此，很多學(xué)者建議重構(gòu)著作權(quán)法法定許可制度，擴(kuò)大法定許可使用的范圍，甚至有人要求引進(jìn)強(qiáng)制許可制度，以解決公眾利益與著作權(quán)人排他權(quán)益之間的矛盾。
四、“歌手”類節(jié)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控
歌曲翻唱本身并無(wú)可厚非，在一定程度上還豐富了大眾的視聽(tīng)盛宴，甚至成就了一些經(jīng)典。音樂(lè)翻唱類節(jié)目也不必因害怕侵權(quán)而望而卻步，只要把控好法律風(fēng)險(xiǎn)，還是可以繼續(xù)火熱。實(shí)踐操作中提醒廣大電視臺(tái)和節(jié)目制作方注意以下幾點(diǎn)：
1、獲取合法授權(quán)許可
節(jié)目制作方最好提前能獲得著作權(quán)人的許可。如果未取得許可，就盡量不要改編作品，不要改變音樂(lè)作品的整體風(fēng)格。
2、準(zhǔn)確標(biāo)注著作權(quán)人姓名、作品名稱
2013年，《燭光里的媽媽》詞曲作者李春利、谷建芬就向演唱組合羽泉和湖南衛(wèi)視發(fā)去律師函，質(zhì)疑羽泉在湖南衛(wèi)視節(jié)目《我是歌手》中未經(jīng)著作權(quán)人許可就改動(dòng)了旋律和歌詞，并將詞作者署名寫錯(cuò)。音著協(xié)出示的一份證明顯示，《燭光里的媽媽》曲作者為谷建芬，詞作者為李春利。節(jié)目組在致歉函中承認(rèn)，《我是歌手》第二期節(jié)目中，在沒(méi)有及時(shí)和李春利取得聯(lián)系的情況下，節(jié)目組改編了歌詞并由歌手演唱了《燭光里的媽媽》，并由于疏忽大意，節(jié)目播出時(shí)屏幕上歌曲詞作者署名為“王健、李春莉”，而事實(shí)上李春利是該歌曲唯一的詞作者。
節(jié)目方要以此為誡，準(zhǔn)確標(biāo)注著作權(quán)人姓名、作品名稱，不要讓類似情況發(fā)生。
3、避免陷入多重侵權(quán)的尷尬處境
節(jié)目方在組織歌手翻唱歌曲時(shí)，還應(yīng)注意不能對(duì)作品進(jìn)行惡搞和篡改，更不能借歌曲影射、抨擊他人，否則除了有可能涉嫌侵犯原著作權(quán)人的著作權(quán)外，還有可能侵害他人的人格權(quán)，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等。
4、對(duì)于翻唱本身的法律保護(hù)
節(jié)目方在保證本身節(jié)目不侵權(quán)的同時(shí)，還要注意對(duì)節(jié)目本身表演者權(quán)的保護(hù)，防止其他視頻網(wǎng)站非法錄像或傳播。
以《我是歌手》為代表的翻唱類節(jié)目，促進(jìn)了音樂(lè)作品的流行和傳播，豐富了大眾的文化生活，連一些原唱著作權(quán)人也是深受裨益。但是翻唱的前提是不能損害原唱著作權(quán)人的利益，否則節(jié)目和翻唱藝人都會(huì)受到影響。唯有合理把控風(fēng)險(xiǎn)，才能使節(jié)目走得長(zhǎng)遠(yuǎn)。
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