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仲裁條款的解釋原則與方法

來自香港法院的實踐

2021年第08期    作者:上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 4,207 次

編者按：仲裁條款的訂立目的之一是在當事人意思自治的基礎上，促進公平、迅速地通過仲裁解決爭議，避免爭議雙方不必要的開支，這是目前國際上對仲裁條款目的的主流解釋，也是在理解與適用涉及法院與仲裁主管的相關法律程序問題時有益的邏輯出發(fā)點。2021年8月，香港高等法院原訟庭在[2021] HKCFI 2503案中運用上述方法審裁了一宗涉及香港《仲裁條例》第20條適用問題的案件。本文將對本案予以簡要評述，以饗讀者。

案件背景

2016年9月15日，原告K公司與被告G公司簽訂了一份施工合同（下稱《合同》），約定K公司作為分包商，承接香港深水埗石硤尾邨第六期公共房屋發(fā)展項目（下稱“項目”）的工地平整、排水和樁帽施工工程（下稱“工程”）。該工程的業(yè)主方是香港房屋委員會，瑞安建筑工程有限公司（下稱“瑞安公司”）是工程的總包方并與業(yè)主方簽訂了總包合同，G公司是瑞安公司的分包商。

K公司認為，《合同》項下的工程已于2020年8月31日左右完成，但G公司錯誤地從臨時支付證書（“IP Certificate 12”）所證明應支付給K公司的金額中扣除了3,160,199.15美元，以及從另一份臨時支付證書（“IP Certificate 14”）所證明應支付給K公司的金額中扣除了895,497.68美元，因此到期未支付的總金額為4,055,696.83美元。據(jù)此，K公司以G公司為被告向香港高等法院提起訴訟。

2021年2月9日，G公司向香港高等法院申請中止訴訟，理由是根據(jù)《合同》第8條所載的仲裁條款，應將雙方之間的爭議提交仲裁。該條款的內(nèi)容是：“若在執(zhí)行分判合約的過程中，甲乙雙方在任何問題上產(chǎn)生任何爭端或糾紛而不能達成協(xié)議時，雙方可按照香港有關仲裁法例提交有關仲裁機構解決，并在香港特別行政區(qū)進行。而仲裁之裁決將是最終決定及對雙方具有約束力，除非雙方另有協(xié)定，否則在總工程合約完成或分判合約終止前皆不得進行上述仲裁。”

香港高等法院的意見

香港高等法院原訟庭的Mimmie Chan法官審理了本案。她注意到，雙方對于法院在處理中止訴訟以提交仲裁的申請時應適用的法律并無很大爭議。根據(jù)香港《仲裁條例》第20（1）條的規(guī)定，就仲裁條款的標的向法院提起訴訟時，一方當事人在不遲于其就爭議實體提出第一次申述時要求仲裁的，法院應讓當事人訴諸仲裁，除非法院認定仲裁條款無效、不能實行或不能履行。在此基礎上，Mimmie Chan法官梳理了若干香港法院處理《仲裁條例》第20（1）條項下問題時須遵循的司法先例：

第一，根據(jù)Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418案的先例，就一方提出的第20（1）條抗辯，法院需要處理的4個問題是：（1）雙方之間是否有仲裁條款；（2）系爭仲裁條款是否能夠被履行；（3）當事人之間實際上是否存在爭議或分歧；（4）當事人之間的爭議或分歧是否屬于仲裁條款的范圍。

第二，根據(jù)PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2007] 1 HKLRD 309案的先例，要求中止訴訟的申請人有義務提供表面證據(jù)，表明雙方受仲裁條款的約束。除非表面證據(jù)很明確表明雙方不應受仲裁條款的約束，否則法院不應試圖解決這一爭議，而應中止訴訟以便由仲裁庭決定其管轄權。

第三，根據(jù)C v D [2021] HKCFI 1474案，關于一方當事人是否遵守了仲裁條款中所約定的行使仲裁權的程序或條件，屬于仲裁的可受理性（admissibility）問題，法院不應處理這一問題，因為這不涉及仲裁的管轄權問題，而應由仲裁庭來決定，且仲裁庭的這種決定具有終局性，法院不能審查。

Mimmie Chan法官認為，在本案中，K公司和G公司之間就雙方在《合同》下存在仲裁條款并無異議，雙方之間顯然就關于根據(jù)《合同》是否有到期款項應支付給K公司存在爭議，該爭議顯然也是履行《合同》過程中產(chǎn)生的爭議，屬于仲裁條款的范圍。因此，Mimmie Chan法官認為本案的爭議主要集中在系爭仲裁條款是否能夠被履行。就此，她進一步歸納本案雙方之間的爭議焦點包括：

1.該條款對仲裁解決爭議的約定是任意性的還是強制性的；

2.該條款的“但書”部分是否具有這樣的效果，即在總包合同履行完畢和《合同》終止之前，不能進行仲裁。

關于第1個爭議焦點

K公司辯稱，該條款使用了“可”（“may” or “can”）提交仲裁，而不是“須”（“shall” or “must”），這意味著雙方只有選擇仲裁的權利，而該條款并沒有剝奪K公司在法院起訴的權利。K公司認為，根據(jù)《合同》和仲裁條款的正確解釋，雙方?jīng)]有強制通過仲裁解決爭議的意愿，因為仲裁條款約定在滿足“但書”所述的2個條件（即總包合同履行完畢和終止《合同》）之前，不應啟動仲裁。

對此，Mimmie Chan法官認為，在China State Construction Engineering Corp Guangdong Branch v Madiford Ltd [1992] 1 HKC 320案中，Kaplan法官考慮了關于在仲裁條款中使“可”（“may”）的權威資料和文本，并認為這并不減損當事人之間達成仲裁條款意愿：一旦一方提起訴訟而另一方選擇了仲裁，比如通過提出中止訴訟申請的方式，提起訴訟的一方就有義務履行仲裁條款，因為仲裁條款中的“可以”一詞并不能使提起訴訟的一方有權通過提起法院訴訟來否定另一方的仲裁意愿。Mimmie Chan法官還分析了Guangdong Agriculture Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992案、Hermes One Ltd v Everbread Holdings Ltd [2016] 1 WLR 4098案、Polytech Overseas Ltd v Grand Dragon International Holdings Co Ltd [2017] 3 HKLRD 258案等先例，認為盡管“任何一方可將爭議提交有約束力的仲裁”的措辭是任意性的，但也給了一方當事人將爭議提交有約束力的仲裁的選擇，這種選擇的方式可以是要求已啟動訴訟程序的一方將爭議提交仲裁來行使。

K公司還援引 IO of Wing Fai Building, Sui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd DCCJ 225/2016案和Thorn Security (Hong Kong) Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2005] 1 HKC 252案來支持其主張，但Mimmie Chan法官認為，這兩個先例與本案的事實是有區(qū)別的：在IO案中，涉案仲裁條款包括了明示約定和當事人明示承認“仲裁只是解決爭議的選擇之一”的內(nèi)容，任何一方未經(jīng)對方書面同意，不得單方面提起仲裁。在Thorn Security案中，系爭仲裁條款約定了雙方為解決爭議而設計的強制性框架，即首先向項目經(jīng)理送達爭議通知，讓他就爭議作出書面決定，決定被視作終局性決定，對雙方具有約束力，除非該決定被仲裁庭修改；任何一方“可”要求將爭議提交仲裁，并在收到項目經(jīng)理的決定之日起28日內(nèi)送達書面通知。但該案中，在項目經(jīng)理已經(jīng)作出決定后，被告沒有在28天內(nèi)將爭議提交仲裁，因此法院認為這種情況下行使仲裁選擇權的條件應當被嚴格遵守。鑒于此，Mimmie Chan法官認為，該兩先例不能適用于本案。

關于第2個爭議焦點

K公司認為，仲裁條款必須根據(jù)上下文來解釋，客觀上從整體上看，該條款不可能是一個仲裁條款，至少不可能是針對總包合同履行完畢或《合同》終止前產(chǎn)生的爭議。如果從強制仲裁的意義上講，這樣的仲裁安排會使《合同》無法實施，因為雙方當事人在《合同》的履行、應支付的臨時款項、《合同》逾期和違約賠償?shù)呢熑畏矫娑伎赡軙袪幾h，而要求這些爭議只有在總包合同履行完畢和《合同》終止時才能進行仲裁，顯然會給雙方造成困難，使《合同》無法實施。因此，K公司認為該仲裁條款的目的只能是在該條款的“但書”部分中所述的兩個事件發(fā)生時，才給予當事人對這些爭議進行仲裁的選擇權。此外，K公司還主張“但書”部分約定在總包合同履行完畢或《合同》終止之前不能進行仲裁，也就是說，在《合同》終止之前和總包合同履行完畢之前，《合同》履行過程中產(chǎn)生的爭議可以通過訴訟的方式解決。

Mimmie Chan法官認為，這個爭議焦點涉及仲裁條款的解釋問題。對此，她認為，仲裁條款的范圍應在各方達成仲裁條款的背景下進行解釋和說明，而解釋的目的是為客觀地確定各方在達成仲裁條款時的意圖，只要仲裁的意圖足夠明確，就可以認定仲裁條款存在，而解釋仲裁條款的現(xiàn)代方法是支持可仲裁性的推定和“一站式”裁決方法。在Fili Shipping Co Ltd and others v Premium Nafta Products Ltd [2007] BUS LR 1719案中，Hoffman法官對仲裁條款的解釋問題作出如下評論：“作為理性的商人，各方很可能打算由同一個仲裁庭裁決他們已經(jīng)達成或打算達成的交易所產(chǎn)生的任何爭議。”當然，這一推定可能會被反駁，而且在特定情況下不適用。例如，當事人簽訂了多份相互關聯(lián)的協(xié)議，涉及一個全面且復雜的商業(yè)交易的不同方面，以及他們在不同的協(xié)議中以不同的方式表達了對管轄權和/或法律的選擇，約定了不同的解決爭端的方式。但在本案中，G公司和K公司之間的關系是承包商和分包商的關系，他們之間發(fā)生的糾紛都與執(zhí)行該等關系下的事務有關，涉及的是《合同》項下各自的權利和義務關系，包括K公司的施工義務和G公司支付工程款的義務，因此這類合同的雙方為解決可能是同一爭議的不同方面問題而設立單獨且不同的爭議解決程序是不尋常的。Mimmie Chan法官指出，從整體上看，本案的仲裁條款完全沒有提到訴訟，也沒有提到雙方的訴訟權利甚至是選擇訴訟的權利；如果有充分的理由在總包合同履行完畢和/或《合同》終止之前可以通過訴訟解決任何類型的爭議，這通常會很明確地約定于合同中并對此明確說明，但是《合同》或系爭仲裁條款中沒有這樣的約定。鑒于此，Mimmie Chan法官認為從贊成由同一裁判機關進行“一站式”審裁的角度出發(fā)，除非有非常明確的約定，否則法院不會將本案中的仲裁條款解釋為當事人就本案爭議的不同部分在仲裁和訴訟之間作出了分配和選擇。

就系爭仲裁條款的“但書”部分，Mimmie Chan法官評論道，在香港使用的標準格式建筑合同中，通常會出現(xiàn)只有在建筑合同下的工程完成或基本完成后，或在分包合同終止后才開始仲裁的約定。這種安排的目的是為了確保即使出現(xiàn)了爭議，承包商應繼續(xù)進行工程，而不是使工程進展停頓，從而導致有關合同的履行以及整個建筑項目中其他合同/分包合同的履行受到延誤。根據(jù)這樣的安排，除非直到合同履行完畢，或者雙方達成一致意見，否則不得啟動仲裁。當然，當事人可以明確約定將特定的爭議排除在相關仲裁條款之外。在本案中，K公司認為若將有關臨時付款和工期逾期的爭議推遲到工程完工和《合同》終止后處理是不公平的，但法院不能為雙方重寫《合同》或仲裁條款，而且法院并不能掌握當事人是否是基于一個有效的商業(yè)交換條件來達成這樣的安排。更何況，K公司完全可以依據(jù)G公司違反《合同》約定終止《合同》，并在此后啟動仲裁程序解決爭議。此外，如果認為有必要和適當，雙方可以商議并約定從該仲裁條款中分離出有關工程指示的有效性或工期延長的爭議，以便在特定時間內(nèi)通過仲裁以外的爭議解決程序來處理。在雙方?jīng)]有這樣約定的情況下，法院沒有理由偏離仲裁條款中明確約定的立場，也不能認定“但書”部分如K公司所說是不可實施的。

結論

基于上述分析，Mimmie Chan法官總結道：

首先，G公司在本案中沒有必要去證明該仲裁條款具有要求雙方對其爭議進行仲裁的效果，其義務只是提交存在仲裁條款的表面證據(jù)，而其已經(jīng)履行了這種義務。按照Hermes One案中所采用的分析，盡管該仲裁條款中使用了“可”字，但該條款的效果是如果在執(zhí)行或履行合同的過程中出現(xiàn)了任何爭議且雙方就這種爭議無法達成一致，此時若任何一方選擇仲裁，則另一方就必須就這種爭議進行仲裁。由于本案仲裁條款中使用了“可”字，《合同》的一方可以提起訴訟，但該條款給予另一方將爭議提交有約束力的仲裁機關進行仲裁的選擇權，該選擇權可以通過要求提起訴訟的一方將爭議提交仲裁來行使，并為此提出明確的請求和/或相應的中止訴訟申請，正如G公司在本案中所做的那樣。

其次，如果法院確信存在仲裁條款的表面證據(jù)，關于何時可以開始仲裁的問題，即當事人是否必須等到總包合同履行完畢或《合同》因履行或違約而終止，以及這些事件是否已經(jīng)發(fā)生，是由仲裁庭決定的問題，在本階段無需法院介入。

基于上述原因，Mimmie Chan法官批準G公司的中止訴訟申請，并要求K公司向G公司支付反對中止訴訟申請失敗所產(chǎn)生的費用。

簡要評析

本案是香港法院適用香港《仲裁條例》第20條的最新實踐。香港《仲裁條例》第20條的規(guī)定來源于《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）第8條的規(guī)定，而《示范法》第 8條第（1）款又以《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條第（3）款為樣本，要求法院在受理與仲裁條款所設同一標的事項的訴訟時，有義務讓各方當事人訴諸仲裁，除非法院認定仲裁協(xié)議無效、不能實行或不能履行。國際仲裁界將該條的規(guī)定稱之為有效仲裁協(xié)議的“妨訴效力”或“消極效力”，即在符合一定條件的情況下，仲裁協(xié)議將排除法院對當事人之間屬于仲裁協(xié)議范圍之內(nèi)爭議的管轄權。

由于《示范法》第8條本身并未對仲裁協(xié)議無效、不能實行或不能履行進行明確規(guī)定，這賦予了法院在甄別仲裁協(xié)議是否無效、不能實行或不能履行以及當事人間是否存在屬于仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議等方面，在法律適用、審查方法（“全面審查”或“表面審查”）和審查標準方面有很大的自主權。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關于《示范法》的判例摘要，這些問題主要涉及當事人之間未達成仲裁協(xié)議、仲裁協(xié)議效力未轉(zhuǎn)讓于當事人、仲裁協(xié)議的形式要件未具備、仲裁協(xié)議約定的仲裁程序啟動條件未成就、仲裁事項不具有可仲裁性等。就審查方法而言，在一些《示范法》法域，如墨西哥、克羅地亞、西班牙、烏干達、肯尼亞和澳大利亞，法院傾向于全面審查標準；而在另一些法域，如印度、加拿大、中國香港等，則采用表面審查原則。

就香港法院處理上述問題的實踐，如Mimmie Chan法官在本案中提及，香港法院通過若干先例已經(jīng)形成了較為完整的審查思路。除審查事項的四個方面和表面審查原則外，特別值得注意的是其近年來在仲裁條款解釋方法和可受理性事項識別方面的最新發(fā)展。就前者而言，除非另有明確約定，法院相信作為理性的商人，在涉及實體權利義務存在交織的多份不同的合同時，各方很可能打算由同一個裁判機關（forum）來裁決他們已經(jīng)達成或打算達成的交易所產(chǎn)生的任何爭議，即“一站式”解決。就后者而言，根據(jù)2021年5月的C v D [2021] HKCFI 1474案的先例，包括仲裁條款的前置程序是否完成、仲裁條款約定的提起、仲裁的條件是否滿足等，均屬于仲裁訴求的可受理性問題，而非仲裁庭的管轄權問題，且仲裁庭的這種決定具有終局性，法院不能審查。上述判例細化了《示范法》和香港《仲裁條例》下，法院與仲裁庭在認定仲裁協(xié)議效力/爭議管轄權方面權力分配的方式，在更加具體的層面上協(xié)調(diào)法院與仲裁庭之間的關系。

目前，《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）已經(jīng)正式發(fā)布?！墩髑笠庖姼濉返囊淮罅咙c即借鑒《示范法》的新近發(fā)展結果，明確賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及其管轄權問題的自主審查權，并將司法對仲裁協(xié)議效力的審查置于仲裁庭作出管轄權決定之后?！墩髑笠庖姼濉吠瑫r保留了《仲裁法》第五條的規(guī)定，即當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。但不同于《示范法》第8條，《征求意見稿》并未提及仲裁協(xié)議不能實行或不能履行的情形，亦未對法院訴訟案件的涉仲裁主管異議程序與仲裁庭管轄權異議程序之間的銜接作出規(guī)定，也未涉及法院對于仲裁庭作出的有關可受理問題的決定是否屬于后續(xù)的司法審查范圍。在此背景下，本案所涉《示范法》機制下法院與仲裁庭在涉仲裁主管問題和仲裁協(xié)議效力認定方面權力分配及程序銜接的實務做法，以及香港法院對于仲裁條款的解釋方法，值得仲裁界關注和借鑒。