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專利侵權(quán)行為的界定

2015年第03期    作者:劉民選    閱讀 7,820 次

  在由市律協(xié)主辦，市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、會(huì)展業(yè)務(wù)研究委員會(huì)及信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)承辦的上海市律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣傳周活動(dòng)“技術(shù)交易與維權(quán)”主題論壇上，與會(huì)律師各自介紹了在技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)交易實(shí)務(wù)及維權(quán)中遇到的問題、需要注意的事項(xiàng)等。本刊選擇了部分律師的論文予以刊登。

　　《專利法》中規(guī)定專利侵權(quán)的條文為第十一條。一般而言，在討論是否存在專利侵權(quán)時(shí)，會(huì)側(cè)重討論兩個(gè)方面：一是侵權(quán)行為的性質(zhì)，即被告的行為屬于何種具體侵權(quán)行為，如制造、使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口；二是被告的產(chǎn)品或方法是否落入了涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。其中，大部分訴訟案件需要解決的是第二個(gè)問題，為此延伸出了全面覆蓋原則、中心限定原則、字面侵權(quán)、等同侵權(quán)、間接侵權(quán)、禁止反悔等等判定方法或原則。而對(duì)第一個(gè)問題，實(shí)踐中則討論較少。最近，本人代理的一個(gè)案件讓我發(fā)現(xiàn)，第一個(gè)問題還是有不少內(nèi)容值得探討的。

　　案例簡(jiǎn)述如下：甲擁有產(chǎn)品發(fā)明專利，乙在甲的專利申請(qǐng)日之后，公布日之前制造出與甲方專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品并銷售給丙，丙在甲的專利授權(quán)之日前已經(jīng)開始使用該產(chǎn)品，并在授權(quán)后持續(xù)使用。

　　此案例中存在制造、銷售和使用三種行為，那么這三種行為是否都或其中之一構(gòu)成侵權(quán)，是本文需要討論的內(nèi)容。對(duì)于上述三種行為，本文作者的觀點(diǎn)是乙、丙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，也無需支付任何費(fèi)用。下面我將從“關(guān)于時(shí)間節(jié)點(diǎn)的說明以及相應(yīng)的法律規(guī)定”、“各時(shí)間節(jié)點(diǎn)的法律意義”、“結(jié)論”及“從法理和立法目的上進(jìn)一步展開論證”這四個(gè)方面予以論述。

　　

　　一、關(guān)于時(shí)間節(jié)點(diǎn)的說明

　　本文所講的時(shí)間節(jié)點(diǎn)包括1、涉嫌侵權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間；2、發(fā)明專利的申請(qǐng)日；3、發(fā)明專利申請(qǐng)公布日；以及4、發(fā)明專利授權(quán)日。

　　1、按照判定侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性排序，第一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是涉案發(fā)明專利授權(quán)日

　　《專利法》第十一條之規(guī)定“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”，根據(jù)上述規(guī)定，無論是發(fā)明專利、實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利，只有在“專利被授權(quán)后”，專利權(quán)人才有權(quán)主張權(quán)益，這是第一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

　　2、第二個(gè)重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是發(fā)明專利申請(qǐng)公布日，這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)僅僅適用于發(fā)明專利申請(qǐng)

　　《專利法》第十三條之規(guī)定“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。關(guān)于此條規(guī)定，大家習(xí)慣上將發(fā)明專利申請(qǐng)公布日至發(fā)明專利授權(quán)日這個(gè)期間稱為臨時(shí)保護(hù)期。若他人在發(fā)明專利申請(qǐng)公布之后，發(fā)明專利授權(quán)日之前實(shí)施該發(fā)明，則發(fā)明專利申請(qǐng)人享有請(qǐng)求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)費(fèi)用的權(quán)利。

　　另外，關(guān)于國(guó)際申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)期起算時(shí)間是以國(guó)際階段的公布為準(zhǔn)還是以國(guó)家階段的公布為準(zhǔn)之問題，專利法實(shí)施細(xì)則第一百一十四條規(guī)定：“對(duì)要求獲得發(fā)明專利權(quán)的國(guó)際申請(qǐng)，國(guó)務(wù)院專利行政部門經(jīng)初步審查認(rèn)為符合專利法和本細(xì)則有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在專利公報(bào)上予以公布；國(guó)際申請(qǐng)以中文以外的文字提出的，應(yīng)當(dāng)公布申請(qǐng)文件的中文譯文。要求獲得發(fā)明專利權(quán)的國(guó)際申請(qǐng)，由國(guó)際局以中文進(jìn)行國(guó)際公布的，自國(guó)際公布日起適用專利法第十三條的規(guī)定；由國(guó)際局以中文以外的文字進(jìn)行國(guó)際公布的，自國(guó)務(wù)院專利行政部門公布之日起適用專利法第十三條的規(guī)定。對(duì)國(guó)際申請(qǐng)，專利法第二十一條和第二十二條中所稱的公布是指本條第一款所規(guī)定的公布”。因此，對(duì)于國(guó)際申請(qǐng)，即PCT申請(qǐng)進(jìn)入中國(guó)的，如果國(guó)際階段是以中文公布的，則臨時(shí)保護(hù)期的起算時(shí)間以國(guó)際階段的公布為準(zhǔn)；如果國(guó)際階段是以外文公布的，則臨時(shí)保護(hù)期的起算時(shí)間以國(guó)家階段的公布為準(zhǔn)。這里有一個(gè)潛在的規(guī)定，就是向中國(guó)申請(qǐng)專利，必須使用中文申請(qǐng)，因此進(jìn)入中國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)均以中文申請(qǐng)為準(zhǔn)，公布時(shí)也是公布其中文版本。

　　3、第三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是申請(qǐng)日，申請(qǐng)日在專利的申請(qǐng)和授權(quán)上具有重大意義，也是計(jì)算專利權(quán)期限的起算點(diǎn)

　　《專利法》第二十八條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院專利行政部門收到專利申請(qǐng)文件之日為申請(qǐng)日。如果申請(qǐng)文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請(qǐng)日”，該條規(guī)定了何謂申請(qǐng)日，而關(guān)于申請(qǐng)日的作用則具體體現(xiàn)在其它條文中。由于涉及條款較多，本文僅僅摘錄部分條款如下：

　　《專利法》第四十二條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算”，該條規(guī)定了專利保護(hù)期限的起算點(diǎn)以申請(qǐng)日為標(biāo)準(zhǔn)。

　　《專利法》第九條第二款規(guī)定：“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人”，該條規(guī)定了先申請(qǐng)?jiān)瓌t。

　　《專利法》第二十二條規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”，本條規(guī)定用于評(píng)價(jià)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利申請(qǐng)獲得授權(quán)的條件，其中申請(qǐng)日為判定的重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

　　《專利法》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。本法所稱現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)”，本條規(guī)定用于評(píng)價(jià)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)獲得授權(quán)的條件，其中申請(qǐng)日為判定的重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

　　還有其它諸多條款，在此不一一說明。

　　4、第四個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是侵權(quán)行為發(fā)生日

　　前述第1-3條的時(shí)間節(jié)點(diǎn)均是靜態(tài)的，而對(duì)于具體侵權(quán)行為而言，它有時(shí)是動(dòng)態(tài)的，最典型的就是“使用行為”。由于“使用”是一個(gè)連續(xù)行為，不是一個(gè)點(diǎn)的行為，那么就產(chǎn)生一個(gè)問題，“使用”行為的動(dòng)態(tài)時(shí)間點(diǎn)如何判定呢？是采用落入原則還是第一次時(shí)間點(diǎn)判別原則？另外，對(duì)于同一個(gè)產(chǎn)品，可能涉及制造、銷售、使用等多個(gè)環(huán)節(jié)，那么判定侵權(quán)是采用各個(gè)環(huán)節(jié)分別判定，還是采用“只要前面行為合法即可覆蓋后面行為”的合法來源原則判定呢？上述兩個(gè)問題，是本文討論的主要問題。

　　《專利法》第六十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；（三）臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；（四）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的；（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的”，這是典型的侵權(quán)行為排除條款。

　　另外還有關(guān)于免賠條款，《專利法》第七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　但關(guān)于如何判定動(dòng)態(tài)侵權(quán)行為，以及同一個(gè)產(chǎn)品各流通環(huán)節(jié)的問題，將在下文給予具體討論。

　　

　　二、各時(shí)間節(jié)點(diǎn)的法律意義

　　雖然法律規(guī)定專利的保護(hù)期限是從申請(qǐng)之日開始計(jì)算，但各個(gè)階段的保護(hù)側(cè)重是不同的，它們對(duì)應(yīng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的法律意義也不同。

　　1、申請(qǐng)日的法律意義包括：（1）判別專利申請(qǐng)是否能夠被授權(quán)；（2）計(jì)算專利權(quán)期限；（3）申請(qǐng)人具有的權(quán)益為排他申請(qǐng)權(quán)。

　　從專利法第9條第2款規(guī)定可以看出，申請(qǐng)日到發(fā)明公布之日專利申請(qǐng)人享有排他申請(qǐng)權(quán)，也就是通常所說的先申請(qǐng)?jiān)瓌t。即，在申請(qǐng)人遞交申請(qǐng)之后，其它申請(qǐng)人將無法申請(qǐng)相同的專利，即使申請(qǐng)也會(huì)被駁回，這就是排他申請(qǐng)權(quán)的意義。

　　雖然，專利權(quán)期限從申請(qǐng)日開始計(jì)算，但法律沒有規(guī)定排他使用權(quán)（即授權(quán)后的完整排他權(quán)益）也從申請(qǐng)日開始計(jì)算。也就是說，在申請(qǐng)日之后，授權(quán)之前，對(duì)于他人正常使用與專利申請(qǐng)人相同的技術(shù)方案的行為，法律是不禁止的。關(guān)于這個(gè)問題，可以進(jìn)一步從美國(guó)專利制度中的保護(hù)期限起算時(shí)間看出：美國(guó)原來的保護(hù)期限是從授權(quán)之日起算的，即使修改后的法律是從申請(qǐng)日算，但在保護(hù)權(quán)益的計(jì)算點(diǎn)也規(guī)定如果專利權(quán)無正當(dāng)理由不給予授權(quán)的，其起算時(shí)間將從申請(qǐng)日三年后獲取（具體時(shí)間以美國(guó)相關(guān)法律為準(zhǔn)）。

　　2、專利公布日的法律意義是確立了發(fā)明專利申請(qǐng)人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的權(quán)益。

　　因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利和實(shí)用新型專利只有申請(qǐng)日和授權(quán)日，中間沒有公布日，因此只有發(fā)明專利有此規(guī)定，即專利法第13條規(guī)定的發(fā)明公布之日到專利授權(quán)之日享有臨時(shí)保護(hù)權(quán)。

　　另外，對(duì)于該權(quán)利的解釋，最高人民法院在其公布的典型指導(dǎo)案例中給予了全面的解釋和說明，【最高人民法院公布的2011年知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)中第39號(hào)典型案例，同時(shí)也是2013年最高人民法院發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例第20號(hào)案例（最高院案號(hào)：（2011）民提字第259號(hào)，申請(qǐng)?jiān)賹徣松钲谑锌予髯詠硭邢薰九c被申請(qǐng)人深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案）】該案例中，關(guān)于“專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任”的論述為：在臨時(shí)保護(hù)期實(shí)施相關(guān)發(fā)明的，不屬于專利法禁止的行為。

　　3、專利授權(quán)日的法律意義在于確立了專利權(quán)人享有完整的保護(hù)權(quán)益。

　　專利法第11條規(guī)定了專利權(quán)人享有的權(quán)益，也是專利權(quán)人用以維護(hù)其權(quán)益的主要依據(jù)。對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型專利而言，侵權(quán)行為包括未經(jīng)專利權(quán)人許可的制造、許諾銷售、銷售、使用及進(jìn)口五種行為；對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利而言，侵權(quán)行為包括未經(jīng)專利權(quán)人許可的制造、許諾銷售、銷售及進(jìn)口行為。

　　但該條文沒有進(jìn)一步解釋或說明，如果上述行為在授權(quán)之前已經(jīng)存在，且在授權(quán)之后還在繼續(xù)存在的，是否構(gòu)成侵權(quán)？對(duì)于在授權(quán)之前已經(jīng)簽署了買賣合同，但尚未交貨的行為如何界定？上述問題的實(shí)質(zhì)在于：對(duì)于侵權(quán)行為的判斷是以開始點(diǎn)為準(zhǔn)，還是只要落入了授權(quán)日這個(gè)時(shí)間點(diǎn)即可呢？

　　4、對(duì)于具體的行為，比如以發(fā)明和實(shí)用新型產(chǎn)品專利的制造、銷售、使用為對(duì)象進(jìn)行分析，那么他們的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的法律意義是什么？這其實(shí)也就是這些行為的法律生效時(shí)間以何時(shí)為準(zhǔn)的問題。

　　首先對(duì)銷售行為進(jìn)行分析：如果有銷售，必然最少涉及兩方當(dāng)事人，至少有一個(gè)載體就是合同（無論該合同是口頭或書面），那么銷售行為的法律效力，就是雙方的合同效力。按照《合同法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，書面合同自從雙方簽字蓋章之日起生效，口頭合同以雙方達(dá)成合意，也即承諾到達(dá)為準(zhǔn)，因此銷售行為的法律生效節(jié)點(diǎn)為合同生效。

　　另外，銷售行為是一個(gè)復(fù)雜過程，一般可能會(huì)包括雙方接觸、談判、簽約、交付、調(diào)試、培訓(xùn)、維護(hù)等階段，但鑒于判定銷售行為是否存在的主要標(biāo)志是雙方是否簽署了銷售合同，因此考慮銷售行為是否侵權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以雙方合同簽署時(shí)間為判定標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如果銷售合同簽署時(shí)間早于專利授權(quán)日的，則不構(gòu)成侵權(quán)，反之則侵權(quán)。當(dāng)然這里還有一個(gè)點(diǎn)，如果就是授權(quán)日簽署的呢？法律規(guī)定是“授權(quán)后”，按照法律從次日起算的慣例，應(yīng)當(dāng)也不侵權(quán)。進(jìn)一步說，后面的交付、調(diào)試和維護(hù)均不構(gòu)成侵權(quán)，其實(shí)這里面也是蘊(yùn)含一個(gè)合法來源原則，因?yàn)楹竺娴慕桓丁⒄{(diào)試和維護(hù)行為是基于在先的銷售合同，也就是說后面的行為有合法來源的。

　　其次對(duì)使用行為進(jìn)行法律分析：一般情況下，對(duì)于同一個(gè)產(chǎn)品的使用行為是一個(gè)連續(xù)行為，不是使用一次就結(jié)束了。該使用行為可能維持幾個(gè)月、數(shù)年，甚至數(shù)十年時(shí)間。因此，如果要分析使用行為的合法性，應(yīng)當(dāng)從第一次使用時(shí)間節(jié)點(diǎn)來判斷，即第一次使用合法，以后的使用均合法。其實(shí)對(duì)于使用者而言，使用的前提首先是獲取專利產(chǎn)品，該專利產(chǎn)品的來源一般是自行制造或從第三方購買，但無論如何，如果通過正常的合法途徑獲取了產(chǎn)品，那么其后續(xù)使用或再銷售該產(chǎn)品的行為就應(yīng)當(dāng)是合法的，其實(shí)就是合法來源原則。

　　一般情況下，關(guān)于使用有三種可能性，第一種可能性是第一次使用在專利授權(quán)之前，并且延續(xù)使用至專利授權(quán)之后；第二種可能性是第一次使用在專利授權(quán)之后，但在專利授權(quán)之前已經(jīng)購買；第三種可能性是使用和購買或自行制造的行為都發(fā)生在專利授權(quán)之后。對(duì)于第三種行為，屬于典型的專利侵權(quán)行為（除非是從專利權(quán)人處購買或其許可人處購買或經(jīng)專利權(quán)人許可自行制造外）。在此不過多討論，本人重點(diǎn)在于討論第一種和第二種情況。

　　對(duì)于第一種情況，在有合法來源的情形下，如果第一次使用是不侵權(quán)，根據(jù)公平原則和市場(chǎng)占有理論，那么后續(xù)使用行為也不應(yīng)當(dāng)侵權(quán)，當(dāng)然這里需要強(qiáng)調(diào)的是針對(duì)同一個(gè)產(chǎn)品，即該產(chǎn)品已經(jīng)在專利授權(quán)之前已經(jīng)合法存在并使用。對(duì)于第二種情況，雖然第一次使用時(shí)在專利授權(quán)之后，但購買行為發(fā)生在授權(quán)之前，同樣根據(jù)市場(chǎng)占有理論和公平原則，該使用行為是否合法應(yīng)當(dāng)取決于之前的購買行為的合法性，具體討論參見前述銷售行為的法律分析。

　　最后對(duì)制造行為進(jìn)行法律分析：制造行為也與銷售行為相關(guān)聯(lián)，有時(shí)是先銷售再制造生產(chǎn)，有時(shí)是先制造再銷售，總而言之，制造行為大部分是與銷售有關(guān)，但小部分是自己使用。如果在專利授權(quán)之前已經(jīng)制造，那么因?yàn)橹圃煨袨橐呀?jīng)完成，當(dāng)然就不侵權(quán)了，但有時(shí)候制造行為也是需要一定時(shí)間才能完全完成，比如設(shè)計(jì)、采購、組裝等，但最核心的是產(chǎn)品方案設(shè)計(jì)，因?yàn)樵摬糠稚婕暗脚c專利保護(hù)的技術(shù)方案對(duì)比，如果方案設(shè)計(jì)已經(jīng)完成并且開始生產(chǎn)銷售的，則視為已經(jīng)完成制造。關(guān)于如何判定方案設(shè)計(jì)已經(jīng)完成并開始生產(chǎn)呢？這可能需要結(jié)合具體案例進(jìn)行說明，但如果行為人已經(jīng)就產(chǎn)品與第三人簽署了買賣合同或類似合同的，并且雙方認(rèn)可了設(shè)計(jì)方案的，則視為方案設(shè)計(jì)完成并開始生產(chǎn)，如果雙方進(jìn)一步在合同中附有技術(shù)規(guī)格書、甚至圖紙的，則完全視為已經(jīng)完成制造行為。

　　

　　三、結(jié)論

　　對(duì)于本文開頭提及的案例，基于上述的分析，本文作者認(rèn)為由于乙的制造和銷售行為均在甲的專利公布之前（這當(dāng)然是在甲的專利授權(quán)之前），因此乙的制造、銷售行為不構(gòu)成侵害甲的專利，也無需賠償；由于丙的合法購買行為和第一次使用行為發(fā)生在專利授權(quán)之前，因此丙的持繼使用行為也不構(gòu)成侵權(quán)，同時(shí)也無需賠償。

　　

　　四、從法理和立法目的上的進(jìn)一步論證

　　(一)市場(chǎng)占有理論或市場(chǎng)占有原則

　　市場(chǎng)占有理論或原則的來由，本文作者主要從專利法的目的和相關(guān)法律條文得來。

　　專利法的其中一個(gè)主要目的是以技術(shù)公開換取部分市場(chǎng)壟斷，也就是2013年最高人民法院第五批指導(dǎo)案例第20號(hào)案例的評(píng)價(jià)中提及的“公開換取市場(chǎng)”原則，但市場(chǎng)多大，哪些屬于市場(chǎng)，哪些不是市場(chǎng)，沒有定論。

　　《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”。也就是說，賠償?shù)囊罁?jù)就是市場(chǎng)，原本屬于我的市場(chǎng)被你占了，那么本應(yīng)屬于我的盈利就是我的損失，用句流行的歌詞就是“吃了我的給我吐出來”。

　　最后，根據(jù)《專利法》第十一條之規(guī)定，其市場(chǎng)的形成或壟斷時(shí)間應(yīng)從專利“授權(quán)后”開始的，也就是在“授權(quán)后”的專利有效期間內(nèi)，均是專利權(quán)人的市場(chǎng)，但授權(quán)前已經(jīng)被占領(lǐng)的市場(chǎng)并不計(jì)算在內(nèi)。

　　另外，所謂的市場(chǎng)就是產(chǎn)品用戶，這里的產(chǎn)品用戶是指產(chǎn)品生產(chǎn)后的使用者，不一定是指最終用戶，比如電視機(jī)顯示屏的用戶是電視機(jī)生產(chǎn)商，而不是購買電視機(jī)的家庭用戶。

　　綜上所述，本人所提及的市場(chǎng)占有理論是指“在專利授權(quán)之前已經(jīng)被占領(lǐng)的市場(chǎng)”就不應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)人的市場(chǎng)，比如在專利授權(quán)之前已經(jīng)將產(chǎn)品銷售給產(chǎn)品用戶了，或者產(chǎn)品用戶已經(jīng)使用了，這個(gè)時(shí)候這個(gè)市場(chǎng)（也就是產(chǎn)品用戶）就已經(jīng)被占領(lǐng)了，這個(gè)特定產(chǎn)品用戶就不再屬于專利法中提及的屬于專利權(quán)人的市場(chǎng)了。同時(shí)根據(jù)專利投資回報(bào)理論，對(duì)于市場(chǎng)的回報(bào)，是從專利權(quán)授權(quán)后（臨時(shí)保護(hù)期另論）開始的，對(duì)于授權(quán)之前已經(jīng)被他人占領(lǐng)的市場(chǎng)，是無權(quán)再要求追溯回報(bào)的。

　　因此，根據(jù)市場(chǎng)占有理論或原則，就本文開頭提及的案例中的丙就是市場(chǎng)，但由于在甲的專利授權(quán)之前，乙已經(jīng)將相關(guān)專利產(chǎn)品銷售給了丙，也就是說丙這個(gè)市場(chǎng)已經(jīng)被乙占領(lǐng)了，那么在甲的專利授權(quán)之后，已經(jīng)被乙占領(lǐng)的市場(chǎng)不能被推翻再劃入到甲的地盤。因此，據(jù)此原則，乙、丙的行為均不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，也無需賠償。

　　(二)合法來源原則

　　這里所指的合法來源不僅僅是指《專利法》第七十條所指的免賠條款，更是2013年最高人民法院第五批指導(dǎo)案例第20號(hào)案例的評(píng)價(jià)中提及的“旨在明確專利權(quán)人無權(quán)禁止他人對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售”。

　　對(duì)于免賠條款，主要是免除了賠償責(zé)任，而上述第20號(hào)案例則進(jìn)一步明確了，如果在先的制造、銷售、進(jìn)口是在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)完成的，那么在后的后續(xù)使用、許諾銷售和銷售均不是法律禁止行為，無論上述的后續(xù)使用、許諾銷售和銷售發(fā)生在臨時(shí)保護(hù)期或?qū)＠跈?quán)前還是授權(quán)后，專利權(quán)人均無權(quán)禁止。

　　按照舉重明輕原則，如果在先的制造、銷售、進(jìn)口是在專利公布之前完成的，那么該些行為不但不為法所禁止，而且也無需支付任何費(fèi)用，更勿論賠償。北京市高級(jí)人民法院于2013年9月4日發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第88條 “發(fā)明專利公開日以及實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)授權(quán)公告日之前的實(shí)施行為，不屬于侵犯專利權(quán)的行為”的規(guī)定就是明證。那么同樣按照舉重明輕原則，如果在先的制造、銷售、進(jìn)口是在發(fā)明專利公布之前完成的，那么在后的后續(xù)使用、許諾銷售和銷售均不是法律禁止行為，即“專利權(quán)人無權(quán)禁止他人對(duì)發(fā)明專利公布之前制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售”。

　　本文作者的所謂合法來源原則，就是針對(duì)同一產(chǎn)品，如果在后的使用、銷售和許諾銷售行為中的產(chǎn)品是基于在先合法的制造、銷售和進(jìn)口而來的，那么在后的使用、銷售和許諾銷售行為是合法的。

　　因此，根據(jù)合法來源原則，就本文開頭提及的案例中的丙的行為就是后續(xù)的使用行為，但由于乙的制造和銷售屬于在發(fā)明專利公布之前完成，即屬于合法的行為，那么由于丙的產(chǎn)品是基于乙的在先合法行為獲取的，據(jù)此原則，乙丙的行為均不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，也無需賠償。

　　(三)根據(jù)“法不溯及既往”的一般原則，“禁止他人實(shí)施其專利的行為”的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是指他人在專利授權(quán)后的行為,而對(duì)于已經(jīng)完成的行為不具有追溯力。

　　首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條規(guī)定，發(fā)明專利被授權(quán)后，“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品”的行為才被明確禁止。既然法律有明確的時(shí)間確定，那么上述行為不具有追溯力也是顯而易見的。

　　其次，從反向論證，假設(shè)如果在后的使用行為屬于侵權(quán)的話，那么最終責(zé)任承擔(dān)肯定還是在先的銷售者和制造者，換句話說，實(shí)際上是在追究專利授權(quán)前的銷售行為和制造行為，那么這樣的后果將是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的無法預(yù)測(cè)和不穩(wěn)定，這就有悖于一般法理原則。因此，即便從反向推論看，法律也不會(huì)更不能追溯在先的銷售和制造行為。

　　因此，根據(jù)該原則，本文開頭提及的案例中丙的行為就是授權(quán)后的使用行為，如果追究丙的行為，實(shí)質(zhì)上是在追究乙的制造和銷售行為，而乙的上述行為在發(fā)明專利公布之前即已完成，屬于合法的行為?！?span>