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【案情簡介】

上海某私募合伙企業(yè)（以下簡稱“有限合伙基金”）系原告與被告及第三人共同設(shè)立。原告與第三人為有限合伙人（LP），被告為普通合伙人(GP)。有限合伙基金設(shè)立后，原告出資人民幣100萬元，被告作為基金管理人對外實(shí)施基金的投資行為。

2014年2月20日，該有限合伙基金與案外人王某簽訂標(biāo)的為2100萬元的賬戶交易通道協(xié)議，約定該有限合伙基金為該投資款提供清單服務(wù)和通道服務(wù)，服務(wù)費(fèi)為本金的0.1%。截至2015年4月4日該部分資金的本金及收益退出之時(shí)，該2100萬元投資獲益約1600萬。

2015年，原告向上海市金山區(qū)人民法院起訴請求退伙，并要求將案外人王某支付至有限合伙基金的2100萬元作為有限合伙基金向王某的借款，要求對該2100萬帶來的投資回報(bào)1600萬元作為合伙企業(yè)利潤，按照合伙財(cái)產(chǎn)份額比例進(jìn)行分配。

本案主要爭議焦點(diǎn)為：一、該有限合伙基金賬戶劃轉(zhuǎn)進(jìn)出給案外人王某的2100萬元及其相關(guān)利益款的屬性；二、該2100萬元若為通道資金，能否與該有限合伙基金自有資產(chǎn)區(qū)分。

【代理意見】

一、有限合伙基金賬戶劃轉(zhuǎn)進(jìn)出給案外人王某的2100萬元系通道資金，所獲利益非合伙企業(yè)經(jīng)營利潤

代理律師認(rèn)為，針對該爭議焦點(diǎn)，該有限合伙基金賬戶劃轉(zhuǎn)進(jìn)出給案外人王某的2100萬元及其相關(guān)利益款的屬性為通道資金（表外資產(chǎn)）而非借貸款。理由如下，

第一，案外人王某作為受托人與委托人王某某及孟某簽訂委托理財(cái)協(xié)議，協(xié)議明確指定了該有限合伙基金系交易通道，委托人孟某亦出庭對委托理財(cái)關(guān)系進(jìn)行證明。與以下交易通道協(xié)議形成呼應(yīng)。

第二，案外人王某與該有限合伙基金簽訂了交易通道協(xié)議，協(xié)議明確約定，案外人王某轉(zhuǎn)入資金系通道資金，獨(dú)立清算于該有限合伙基金原管理資金，獨(dú)立自負(fù)盈虧，投資策略及投資行為亦獨(dú)立于該有限合伙基金原管理資金。該有限合伙基金收取通道服務(wù)費(fèi)0.1%，也說明該有限合伙基金僅作為接受執(zhí)行投資指令“通道”，非投資決策者，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和收益。

第三，案外人王某轉(zhuǎn)資至該有限合伙基金時(shí)，該企業(yè)凈資產(chǎn)余額僅為2,899,034.29元。在該有限合伙基金未提供任何擔(dān)保、未簽署借款合同的情況下，案外人向該企業(yè)出借相當(dāng)于其凈資產(chǎn)余額7倍之多的借款顯然不符合常理。

綜合上述兩協(xié)議的舉證，可以證明該2100萬元系案外人王某委托理財(cái)資金，其實(shí)質(zhì)是案外人借用有限合伙基金作為資金通道自主進(jìn)行投資、自負(fù)盈虧，而非有限合伙基金的借貸款或者投資款。

二、該2100萬元若為通道資金，可以與該有限合伙基金自有資產(chǎn)區(qū)分

首先，2014年2月20日，通道業(yè)務(wù)資金進(jìn)入該有限合伙基金賬戶時(shí)合伙人出資的205萬均以股票形式存在。通道業(yè)務(wù)資金進(jìn)入后，即被用于購買股票（含股票類的投資品），不再以貨幣資金的形式存在。合伙人的出資僅用于購買股票，而案外人王某的通道業(yè)務(wù)資金僅用于購買可轉(zhuǎn)債，買進(jìn)買入的收益分別計(jì)算；同時(shí)，兩類資金的可用余額也分別核算、分別記賬。在整個(gè)投資期間，任何一方的投資自股票轉(zhuǎn)化為資金，再由資金轉(zhuǎn)化為股票都可以有效的跟蹤追溯。

其次，截止2015年4月4日，按照現(xiàn)有的資金區(qū)分體系計(jì)算，合伙人資金收益率為73.8502%，通道業(yè)務(wù)資金收益率為78.3946%，二者收益率接近，也說明被告并不存在通過混同資金，損害合伙企業(yè)利益的行為。

【判決結(jié)果】

一審法院判決，確認(rèn)原告退伙訴請，確認(rèn)2100萬元系通道業(yè)務(wù)資金性質(zhì)，不予支持原告對該2100萬元所得利潤進(jìn)行分配的訴請。

【裁判文書】

一審法院認(rèn)為，原告主張?jiān)?/span>2100萬元系借貸性質(zhì)，但未提供證據(jù)證明。被告方主張?jiān)?/span>2100萬元系通道業(yè)務(wù)資金，提供了委托理財(cái)協(xié)議和通道協(xié)議并請委托人孟某出庭作證，從證據(jù)角度看，支持被告的主張。

并且，法院注意到該有限合伙基金是一家成立于2010年注冊資本僅為205萬元的合伙企業(yè)，若在經(jīng)營狀況良好的情況下，于2014年向案外人借款高達(dá)2100萬元，亦有違商業(yè)習(xí)慣。

故，法院認(rèn)為該2100萬元確為通道業(yè)務(wù)資金，其所獲利益不屬于合伙企業(yè)利潤，在合伙人退伙時(shí)不予分配該利潤。

【案例評析】

本案在私募基金業(yè)務(wù)中具有較強(qiáng)的典型性。在中國證監(jiān)會相關(guān)規(guī)范文件出臺之前，有限合伙基金存在被借作通道的現(xiàn)象，從而產(chǎn)生了基金“表內(nèi)”資產(chǎn)與“表外”資產(chǎn)的區(qū)分問題，也涉及到基金的合伙人與資金權(quán)益的實(shí)際權(quán)利人之間的利益分配問題。如何證明表外資金的“通道”性質(zhì)，避免在資金收益分配時(shí)與基金的合伙人發(fā)生糾紛，厘清資金性質(zhì)以及其后隱含的不同法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)安排成為關(guān)鍵。

首先，要厘清資金性質(zhì)，通道業(yè)務(wù)資金的性質(zhì)為何。需了解何為表內(nèi)資產(chǎn)，何為表外資產(chǎn)，何為通道業(yè)務(wù)。

表內(nèi)資產(chǎn)，是指資產(chǎn)負(fù)債表上反映的資產(chǎn)，表示企業(yè)在一定日期（通常為各會計(jì)期末）的財(cái)務(wù)狀況（即資產(chǎn)、負(fù)債和業(yè)主權(quán)益的狀況）的主要會計(jì)報(bào)表內(nèi)的資產(chǎn)。例如合伙基金的自有資產(chǎn)。

表外資產(chǎn)，狹義指按公認(rèn)會計(jì)原則（GAAP）容許的會計(jì)技巧，企業(yè)將旗下一些資產(chǎn)，包括子公司、貸款、衍生工具等置于此項(xiàng)，以降低公司債務(wù)與資本比率。筆者認(rèn)為從廣義上也還應(yīng)包括既非企業(yè)所有也非企業(yè)負(fù)債但存續(xù)于企業(yè)賬戶的資產(chǎn)（例如合伙基金的通道資產(chǎn)，下述原因）。

通道業(yè)務(wù)即被動管理，相對于主動管理來講，其是指資金方（資金方一般穿透到底層，大多數(shù)為銀行資金及保險(xiǎn)資金，銀行資金包括自有資金，理財(cái)資金等資金）決定（包括自主決定、委托第三方機(jī)構(gòu)決定以及其他）借助通道方（通道方實(shí)踐中由信托公司、證券公司、基金公司及其子公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司、私募機(jī)構(gòu)等其他資管機(jī)構(gòu)）設(shè)立通道載體（一般表現(xiàn)為資管產(chǎn)品、信托計(jì)劃、私募及其他載體），由資金方或資金方委托第三方進(jìn)行盡職調(diào)查及存續(xù)期管理，通道方僅承擔(dān)賬戶管理、清算分配等其他事宜，來實(shí)現(xiàn)投資目標(biāo)。通道資產(chǎn)雖然存續(xù)于通道方賬戶內(nèi)，但其既非對通道方的投資亦非對通道方的借貸，并不計(jì)入資產(chǎn)負(fù)債表，通道方僅承擔(dān)賬戶管理、清算分配等其他事宜，相當(dāng)于是接受指令的通道業(yè)務(wù)資金儲存者而已。所以，通道業(yè)務(wù)資金，并非通道方（如本案中的基金合伙企業(yè)）的表內(nèi)資金，不計(jì)入通道方的資產(chǎn)負(fù)債表。

其次，要厘清資金背后隱含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。前述代理意見部分結(jié)合案件事實(shí)先已論證2100萬元的通道資金性質(zhì)，前述案例分析部分又結(jié)合理論論證了通道資金的表外資產(chǎn)性質(zhì)，因此本案該2100萬元通道業(yè)務(wù)資金性質(zhì)系表外資產(chǎn)。通道企業(yè)（本案合伙基金企業(yè)）并未參與該資金投資行為，僅作為接收受托人指令的通道，既不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然也不享有投資收益權(quán)。

最后，本案通過舉證，呼應(yīng)的委托理財(cái)協(xié)議、通道協(xié)議、證人證言證明了2100萬元業(yè)務(wù)資金的通道性質(zhì)，并通過實(shí)際情理推斷（例如要求對方對借貸關(guān)系舉證、企業(yè)規(guī)模與借款數(shù)額對比、擔(dān)保情況等），基于優(yōu)勢證據(jù)原則，法院駁回了原告2100萬元資金性質(zhì)系借款的主張。

【結(jié)語和建議】

本案涵蓋了有限合伙基金被借作通道的常見現(xiàn)象，本案為如何證明通道業(yè)務(wù)資金；“通道”資金性質(zhì)系“表外”資產(chǎn)性質(zhì)；證明借道資金未與自有資金混同提供了指引。

委托理財(cái)?shù)氖芡腥嗽趯⑽欣碡?cái)資金轉(zhuǎn)入有限合伙基金，用作借道之時(shí)，要注意以下兩方面。

一方面在前期與有限合伙基金簽署協(xié)議時(shí)要明確資金性質(zhì)系通道，并通過獨(dú)立清算于該有限合伙基金原管理資金、獨(dú)立自負(fù)盈虧、獨(dú)立于該有限合伙基金原管理資金的投資策略及投資行為、通道服務(wù)費(fèi)的約定等多方面體現(xiàn)該通道企業(yè)的“通道性”。